Sres. Jueces:
I
Se remiten las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art. 11 Ley K Nº 4199).
El remedio es incoado por el Sr. F.V.P., con el patrocinio letrado del Dr. Milton Dumrauf contra la sentencia de fecha 18.10.22 dictada por la titular del Juzgado de Familia de Villa Regina, Claudia E. Vesprini, en calidad de Jueza de amparo por la cual resuelve hacer lugar a la acción de amparo ambiental instada por los Sres. P. N., V. F. y R. D. N., interpuesta contra la Municipalidad de Ingeniero Huergo y contra el Sr. F.V.P. por la cual se prohíbe el funcionamiento del circuito de motocross para competencias, entrenamiento y prácticas, en zona rural Chacra N° 436 de la localidad de Ingeniero Huergo. Asimismo, determina sus efectos a los vecinos residentes dentro del radio rural de dicha zona. Impone las costas a los accionados conforme el principio general de derrota y regula honorarios al perito designado en autos, los consultores técnicos y a los letrados intervinientes.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Para una mejor comprensión de la cuestión cabe recordar que en fecha 11.09.2017 los actores, en carácter de fruticultores propietarios de chacras lindantes a la chacra 436 de la localidad de Ingeniero Huergo -en la que se había instalado con autorización municipal una pista de motocross- interponen acción de amparo contra la Municipalidad de Ingeniero Huergo y el Sr. F.V.P., quien detenta la calidad de titular de tal actividad.
Refieren que el polvo provocado por las motos arruina sus plantaciones y los gases tóxicos que despiden producen polución ambiental causando un grave perjuicio para la producción y las personas.
Sostienen que la habilitación comercial N° 1487, extendida al Sr. P., no cumple con los requisitos de habilitación del circuito previstos en la Ordenanza N° 706/16. Añaden que, oportunamente, se presentaron ante el mentado Municipio sin obtener respuesta alguna. En esa línea afirman que en el caso la normativa ambiental no ha sido cumplida.
Concretamente peticionan el traslado de la pista construida hacia un lugar que no cause daño al medio ambiente, a las personas y a la producción.
Seguidamente la magistrada encuadrada la acción en la Ley B N° 2779 y ordena el traslado a los demandados.
A fs. 36/37 se presenta el Sr. Raúl Edgardo Franco, en carácter de gestor procesal del Municipio indicando que el Concejo Deliberante sancionó la Ordenanza N° 706 en fecha 17.11.16 mediante la cual reguló la actividad de la construcción de pistas de motocross, supercross y su uso dentro y fuera del ejido urbano. Agrega que el 22.06.17 por vía de la Ordenanza N° 725 se modificó el inc. d) del Art. 6 de la Ordenanza N° 706/16 -en lo relativo a las normas de seguridad e higiene- disponiendo que el Estudio de Impacto Ambiental debía especificar que el proyecto no afectaba a ninguna actividad productiva ni habitacional.
Expone que, al constatarse al cumplimiento de la normativa vigente -06.06.17- el Municipio extendió la licencia comercial N° 1487 al Sr. P. para iniciar la actividad de motocross.
A continuación, se presenta el Sr. P.. Solicita el rechazo de la acción por manifiesta improcedencia formal y afirma que en el caso no existe daño ambiental que sea generado por la actividad. Añade que dio cumplimiento a los requisitos exigidos para obtener la habilitación municipal en cuya oportunidad adjuntó el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. Finalmente, para el caso de abrirse la causa a debate, peticiona que en la eventual pericia se informe si los caños de escape de las motos afectan la producción.
A fs. 46/49 los actores contestan el traslado y peticionan el dictado de una medida cautelar de prevención del daño consistente en la suspensión de las carreras y utilización de la pista dentro de la chacra 436. Además, solicitan se dicte medida de no innovar respeto de los trabajos realizados para el trazado de la pista.
En fecha 28.03.18 la jueza de amparo, resolvió: “1) Ordenar la suspensión preventiva de la realización de carreras y la utilización de las pistas existentes dentro de la chacra 436 de la localidad de Ingeniero Huergo, hasta tanto se cumpla con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (EIA)...”.
Apelado el fallo por el Sr. P., las actuaciones son elevadas a ese Superior Tribunal de Justicia, que mediante sentencia 64 de fecha 27.06.18, confirma la decisión de la magistrada.
A fs. 320/322 el Sr. P. plantea el incidente de levantamiento de la medida cautelar dando cumplimento al procedimiento de Estudio de Impacto Ambiental (fs.196/319).
A fs. 323/325 se adjunta copia certificada del Decreto N° 4610 de fecha 04.07.18 del Intendente de la Municipalidad de Ingeniero Huergo que aprueba la Evaluación de Impacto Ambiental presentada por el Sr. Valentín P., correspondiente a la licencia habilitante 1847.
El 27.09.18 la magistrada del amparo resolvió decretar el levantamiento de la medida cautelar por haber dado cumplimiento al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y a la vez declaró extinguido el proceso.
Apelado el resolutorio por los actores, ese Cuerpo- en su anterior integración- el 04.02.19 resolvió hacer lugar al recurso deducido y ordenó “mantener la vigencia de la medida cautelar hasta que se atiendan las impugnaciones planteadas respecto al Estudio de Impacto Ambiental, se produzcan las pruebas ofrecidas y/o aquellas que se estimen de oficio (art. 17 Ley B 2779) a fin de verificar la existencia o no de daño al ambiente denunciado y se dicte nuevo pronunciamiento”.
En orden a ello, a fs. 655 y vta. Con fecha 05.04.19, se procede a la apertura a prueba.
A fs. 658/660 el codemandado P. interpone recurso de revocatoria.
A fs. 683/688 se resuelve hacer lugar a la vía recursiva referida disponiendo la práctica de una pericia ambiental designando un perito único de oficio, la realización de un informe científico técnico a cargo de la Facultad de Ciencias del Ambiente y la Salud de la Universidad Nacional del Comahue, se admiten puntos de pericia y se hace lugar a ciertas oposiciones; se tiene por designado al consultor técnico de parte Lic. Emilio Valdés y por último se deja sin efecto la producción de prueba testimonial.
Finalmente, el 28.04.21 la Licenciada en Gestión Ambiental Ana Viviana Muñoz, acepta el cargo de Perito.
El 02.09.21 el Licenciado en Geoquímica, Pablo Orozco acepta el cargo de consultor técnico de la parte actora.
El 14.12.21 la perito Ana Muñoz y el consultor técnico Pablo Guillermo Orozco, ante la complejidad de la cuestión presentan de forma conjunta un protocolo para elaborar la pericia ambiental a cuyas especificaciones tecnificas me remito en honor a la brevedad.
En fecha 14.02.22 el demandado P. denuncia que su consultor técnico -Lic. Valdés- no fue contactado por el perito oficial, invoca la vulneración del principio de igualdad, del derecho a controlar las tareas periciales que se efectúen, y expone sobre la eventual presentación de un informe individual.
El día 08.03.22, se agrega pericia ambiental confeccionada por la Lic. Viviana Muñoz, en colaboración del consultor técnico Lic. Pablo Orozco a la cual remito a su lectura.
EL 21.05.22 el consultor Valdés presenta informe al que me remito.
Luego el Lic. Orosco presenta observaciones al informe del Lic. Valdés
En atención a tales presentaciones la magistrada señala que” no pueden considerarse como un acto de impugnación, a la pericia agregada en autos el 28/03/2022 por resultar ambos extemporáneos, hágase saber que se agregan como mera manifestación”.
FALLO IMPUGNADO
Inicialmente la sentenciante se refiere a las constancias de autos y luego precisa el eje de resolución del fallo. En ese sentido y en conformidad con lo ordenado en la sentencia del Superior Tribunal de Justicia, del 04.02.19 aclara que “la decisión recaerá sobre la determinación, en el marco de la Ley Nacional N° 25.675 y su par provincial Ley B N° 2779, si existe el daño ambiental denunciado por los amparistas y su alcance”.
En ese cometido analiza la prueba pericial ambiental confeccionada por la perita Lic. Viviana Muñoz, quien se expide en relación a las impugnaciones efectuadas por los amparistas respecto el Estudio de Impacto Ambiental confeccionado por el Lic. Luis Valdés el día 23.05.18, por el cual la Municipalidad de Ingeniero Huergo autoriza el funcionamiento del circuito de motocross.
A los fines de ingresar al análisis de dicha prueba, considera propicio reseñar el protocolo de actuación acordado por la perita y el consultor técnico de parte, verificar el cumplimiento a las etapas indicadas por el Art. 7 de la Ley Provincial N° 3266/98 y en caso de inconsistencias discurrir sobre los estresores ambientales, ausencia de elementos de diagnóstico respecto de ruido y acciones a desarrollar.
Expuesto lo anterior precisa que la perito inicia su labor encuadrando la actividad de pista de motocross en los ítems "n" y "o" de la Ley N° 3266, cuyo objeto es regular el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.
Luego refiere a la ausencia de referencias de los profesionales consultados -que el autor del EIA dice haber efectuado ante la complejidad de la labor- y subraya que no contiene un dictamen técnico que lo haya evaluado previamente como recaudo previo para su aprobación.
Respecto de las mediciones sobre la calidad de aire señala que la pericia “Observa que para llegar a dicha medición se debía incluir (y el E.I.A no lo hace) la cuantificación material particulado emitido por el tránsito de motocicletas: 'siendo inexorable puesto que es uno de los impactos negativos de mayor significancia' para ese tipo de actividad por el tipo del suelo y clima. Asimismo, observa la representatividad utilizada por la E.I.A en su página octava. Al respecto considera que la evaluación se realizó con no más de diez vehículos en movimiento, por lo que esa evaluación carece de cuantificación sobre parámetros de interés para este caso, minimizando, además, el escenario posible y la sinergia con otros factores.
En relación al suelo señala que la pericia parte por transcribir la página N° 2 y 22 de EIA, la composición del suelo y la conclusión allí arribada para ser propicio para la actividad del circuito de competencias, por cuanto permite: "un buen drenaje y permeabilidad, fundamental para la recuperación de suelos salinos". No obstante, expresa “que la evaluación omitió todos los impactos ambientales sobre el suelo como consecuencia de la construcción del circuito, en tanto solo se enfoca en su operatividad”. Luego alude a la observación de la página 20 de la EIA, en cuanto dice que: "la agricultura intensiva se convirtió en la principal causa de degradación de los suelos y el agua, por lo tanto de los procesos de desertización".
Al respecto tiene presente que la pericia indica que tal conclusión es genérica y carente de sustento cierto toda vez que la agricultura en el valle de la provincia ha sido la que transformó el desierto patagónico por el riego y mantenimiento de cultivos. Luego, extrae de la página 62 del E.I.A, la cita en cuanto a que el removimiento del suelo es solo superficial y que los nutrientes del suelo no se ven afectados. Indica que tal afirmación es errónea ya que los nutrientes del suelo se concentran en su horizonte superficial, decreciendo en la profundidad.
En relación al agua tiene presente que laprofesional expresa que “pese a que las características del perfil de suelo y la proximidad del acuífero freático son suficientes para valorar el impacto sobre el agua respecto de potenciales derrames de hidrocarburos u otros fluidos, no fue un análisis efectuado en el E.I.A (cita al respecto la p. 20).
Sobre el aire expresa que “en la página 31 del E.I.A se da cuenta que la combustión generada por los motores de los vehículos produce monóxido de carbono, óxidos de nitrógeno, óxido de azufrar y particular en suspensión. Observa en este punto, que se tomó como referencia la ampliación de la ruta nacional N° 22 como impacto negativo, más no considero esas variables para evaluar la incidencia ambiental en el circuito de motocross. Asimismo, destaca a continuación luego del análisis de las páginas 61 y 62 del E.I.A, que el material particulado no fue motivo de monitoreo en de campo, omisión que considera grave”
Sobre la biota la magistrada tiene presente que la pericia señala que el EIA citó fauna que no corresponde con la zona en estudio, demostrando que el mismo se realizó sin la colaboración de un equipo multidisciplinario -biólogo o ecólogo-.
En cuanto a la vegetación observa que no es posible asegurar que la misma no se vea afectada con el tiempo, por cuanto el polvo sobre las hojas: "afecta la dinámica de evapotranspiración y contribuye a la deshidratación foliar... todo conduce a la alteración del ciclo vegetativo".
Refiere a la aseveración pericial que da cuenta que el EIA no es coherente con las reglas del arte, por cuanto omite evaluar los potenciales impactos sobre las personas afectadas en forma directa, lo que debió -a la luz de la Ordenanza municipal N° 706/16-, alcanzar a los habitantes de propiedad linderas.
Sobre el clima -página 18 del EIA- la perita crítica la falta de evaluación “sobre la incidencia del viento, intensidad y frecuencia, efectos sinérgicos con la actividad de motocross y el balance hídricos anual que determina la humedad del suelo y por lo tanto de la emisión de polvo”.
En tanto que, para residuos peligrosos -página 64 del EIA- concluye que la actividad no genera residuo de este tipo ley P N° 3.520, la prueba sostiene que se observa que “de la página 74 del Estudio, el mismo evaluador consideró el eventual derrame de combustible y pérdida de líquido de motos. Así, indica que esos desechos deben ser gestionados como residuos peligros, lo que pese a ello no fueron considerados en el E.I.A.”.
Relativo a la presión sonora (ruido) pone en manifiesto imprecisiones y omisiones respecto el arte que contribuyen a su entender, a minimizar el impacto negativo de la actividad.
En torno a la cuenca visual indica que “un circuito de motocross en medio de chacras de explotación, genera un impacto ambiental visual disonante con el entorno, evidenciado del E.I.A una evaluación parcial y sesgada, que omite considerar la situación dinámica del mayor impacto durante las carreras”.
Respecto del marco legal -página 8 del EIA que expone que el circuito se encuentra bajo el cumplimiento de normativas nacionales- la pericia sostiene la falta de especificidad tildándola de falsa por incumplir con las ordenanzas locales (vg. vallado de seguridad). Asimismo, indica que la conclusión arribada en la página 91, respecto de la ausencia de afectación a la actividad productiva y habitacional implica "...afirmar sin dudas que el Estudio es extemporáneo, parcial y sesgado".
En lo relativo a la evaluación de los impactos -página 1 del EIA- donde se afirma que no se relevaron impactos que pudieran afectar de manera negativa la calidad de la producción frutihortícola ni para el desarrollo de habitabilidad en la zona, la pericia concluye es inconsistente que se comprueba de solo considerar las distancias a cada de unidad habitacional (20 y 57 mts.) y a la unidad productiva (28 mts.).
En cuanto a las medidas para evitar y minimizar los efectos negativos del entorno -página 1 sobre la implementación de medidas- la magistrada tiene en cuenta que la pericia evidencia inconsistencias en la asignación de los parámetros en los diferentes matrices -a modo de ejemplo página 49, calidad del suelo, calificando la actividad como permanente e irreversible- sin embargo, el actor la califica como recuperable demostrando la incoherencia.
Como otra inconsistencia de la pericia remarca, citando las páginas 62 y 74 -relacionadas con la probabilidad de pérdidas de combustibles y líquidos, las que impactan en el potencial de generación de residuos peligrosos-, que dicho aspecto no ha sido evaluado en el EIA. En este sentido apunta nuevas deficiencias al considerar la contaminación atmosférica -página 50-.
Siguiendo con la referencia a la pericia tiene en cuenta que “no se efectuaron mediciones de campo, ni se utilizaron modelos matemáticos de dispersión atmosférica, para estimar la generación y dispersión de gases y partículas. Se expide, además, impugnando las conclusiones arribadas en el Estudio relacionado con las misiones sonoras (Página 51) y aguas subterráneas (página 52). Respecto este último, destaca que no se efectúa evaluación alguna al respecto (como ensayo de bombeo o cálculo de reservas) y no obstante se proponen medidas de mitigación”.
De las conclusiones a las que arriba la pericia la sentenciante destaca el apartado octavo en cuanto indica: "Luego de considerar los impactos ambientales se concluye que hay impactos negativos de intensidades media y alta ' cuya reversibilidad es discutible por cuanto: ‘no todas las acciones generan impactos ambientales negativos reversibles a mediano- corto plazo, incluso algunos impactos ambientales negativos son claramente reversibles. Cita ejemplos de impactos acumulativos. Señala también que del EIA existen importantes y graves omisiones y que: 'la Municipalidad de Ingeniero Huergo no realizó sobre el citado estudio, evaluación alguna o la misma fue deficiente...ni habrá contratado personal capacitado para dictaminar técnicamente y previo a eso resolver’. También se observaron irregularidades en el proceso de aprobación del E.I.A ante la inobservancia de los recaudos del Art. 7 de la Ley 3335/99.”
Remarca que la pericia continúa con la segunda cuestión, estimación de la afectación del suelo y paisaje, como consecuencia de la construcción y operación del circuito de motocross y su relación con la presentación del EIA. Analiza para eso el tipo del suelo, clasificación taxonómica, calidad y uso potencia, comparación de uso original con el actual. De ello la magistrada afirma que parte de una coincidencia respecto de la evaluación del EIA: “el suelo en el valle de la provincia es uno de los recursos naturales más importantes e indispensables que permitieron el desarrollo en el Alto Valle”.
Refiere “que el impacto negativo sobre el suelo resulta de mayor significancia en climas secos con escasa biota, ya que su capacidad de recuperación es limitada. Así indican que la resiliencia (capacidad para absorber perturbaciones) resulta clave a los fines de retornar a la situación previa a la perturbación, una vez que la causa que lo origina cesa. No obstante, refieren que la resiliencia del torrifluente en el clima que impera en la región es: ''extremadamente baja', por lo que es observada por la perita como un condicionante relevante en la parcela en estudio para la construcción del circuito.
En síntesis, señala que: "...la capacidad de uso agropecuario, real y potencial, se vio seriamente deteriorada por la incorporación de esos sedimentos y la resiliencia del suelo hace que por medios naturales y en un periodo de tiempo de vida humano, no sea posible su recomposición" (página 15).
Además, de la observación en campo, se expresa que: "no hay evidencias de vallado perimetral de contención conformado por neumáticos, tableros de madera, guarda riel, requerimiento indicado en el Art. 6 de la Ordenanza N° 706/16 y 725/17" (fotografías en páginas 16 y siguientes de la pericia).
A partir de las imágenes la pericia concluye que “pese a que el movimiento de suelo para la construcción del circuito, debían efectuarse una vez aprobado el E.I.A, a los fines de determinar -entre otro- medidas con control, corrección y mitigación, ello no ocurrió en la práctica, adjuntando fotografías de comparación del suelo entre los días 12/12/2014 y 27/12/2016 en la que: ' se aprecian la desaparición de los puntos de acopio e incremento de proporciones de salto aislado, intensificación del acordonado perimetral y peralte en las curvas más pronunciadas.' Conforme imagen N° 2 de la página 19 de la pericia del día 03/03/2016, los peritos observan lineales compatibles con el potencial recorrido de motocicletas "...evidencias de tránsito de motocicletas hasta socavar una traza detectable por el sensor remoto".
Sumando a ello, a los fines comparativos del suelo y vegetación, la sentenciante tiene presente fotografías de fecha 27.09.16, 11.12.18, 19.04.19, 26.04.19, 06.19, 05.01.20, 23.07.20 y 14.09.21 mediante las que se describen modificaciones significativas a partir de la instalación de construcciones (torre de observación y transmisión) e intensificación del uso del circuito sin constatar cambio a partir de septiembre de 2019, conforme pericia.
A continuación, tiene presente que: “la pericia efectúa un diagrama de factores de alteración del suelo, las razones por las cuales debe protegerse la calidad del suelo, para finalmente concluir que: I. la construcción del circuito es previa a la realización del E.I.A, conforme las fotografías en análisis, por lo que se habilito una licencia comercial sin contar con dicho estudio. II. Que así resulta imposible el cumplimiento del proceso predictivo de impactos ambientales a fin de estimar las medidas de control y corrección para mitigar los efectos indeseados de la obra. III. Que el inicio de la construcción del circuito fue previo a la entrada en vigencia de Ordenanza Municipal N° 706/16. IV Que la distancia que debió utilizar el evaluador del E.I.A debió ser menor entre cada vivienda y el punto de trazado del circuito”.
Refiere que, por último, la pericia evalúa el impacto sobre el paisaje indicando que es un sistema abierto, dinámico y jerarquizado con tres subsistemas básicos: el abiótico, biótico y el socioeconómico con interfases, en cuyo núcleo se encuentra el agro sistema. Luego alude a la metodología a utilizar, estableciendo un mapa de unidades del paisaje regional divido en: 1) meseta, 2) bajada, 3) urbano, 4) circuito, 5) chacras y 6) fluvial.
Que, con posterioridad a caracterizar el territorio y su transformación por el obrar del hombre (página 28), la pericia expone que: "Las unidades de paisaje meseta y bajada soportaron una presión antrópica baja, con receptoras de parcelas de explotación minera formal e informal, además de locaciones petroleras de baja densidad en la región. La unidad fluvial... limita su uso antrópico al esparcimiento y soporta una leve presión antrópíca con asentamiento precarios de pobladores. En tanto que la unidad de chacra de baja densidad poblacional constituye el elemento característico del Alto Valle y soporta una elevada presión antrópica por traslado de uso del suelo, esta variable conlleva a una grave pérdida de suelo productivo que no es un componente abundante en la región."
Y concluye que “la construcción de un circuito de motocross es un disparador de respuestas negativas para el observador permanente y arraigado al agro sistema, incluso para el transitorio que comparte esos valores socioculturales imperantes en la zona. Refiere que en invierno el impacto visual es máximo y que: "Las cuencas alargadas como los valles de la meseta patagónica son más sensible al impacto visual por alteración del paisaje, porque tienen direccionalidad en la visión y a escala local esa direccionalidad la producen las alamedas...”.
Además, sobre las infraestructuras lineales que atraviesan el paisaje (picadas, accesos vecinales, rutas) la pericia expone que cumplen una función esencial, vías de transporte de personas/ productos y medio a través del cual el individuo entra en contacto con el paisaje, en ese sentido expresa que un mismo proyecto puede generar impactos positivos y negativos.
Remarca que la profesional afirma que: “En el caso la presencia del circuito resulta en un impacto claramente negativo para el paisaje, para los residentes locales rurales y aquellos que compartan valores socioculturales del agro sistema. Mientras que producirá un impacto positivo solo para aquéllos que comparten los valores socioculturales de esa práctica deportiva, no permanente como los trabajadores rurales o habitantes de la propiedad de N. y linderos".
Respecto la valoración probatoria y el daño ambiental pone de relieve la pericia en análisis la cual concluye que: “... existió inobservancia del procedimiento administrativo a los fines de elaborar el E.I.A y en lo que respecta al objeto de determinación de la pericia, afirma que el circuito de motocross provoca un impacto ambiental negativo y de relevancia, con efectos sinérgicos que intensifican la percepción negativa afectando con mayor intensidad a los pobladores residentes en las cercanías del mismo (conforme apartado N° 14 de la página 36).”
En este orden considero que la prueba pericial no fue impugnada por los demandados, pues la presentación efectuada por el consultor técnico (mismo licenciado que confeccionó el E.I.A cuestionado), propuesto por el Sr. F.V.P., se presentó casi dos meses después de la pericia ambiental.
Al respecto expresa que conforme “la doctrina imperante, será quien niegue las alegaciones del actor quien debe demostrar los hechos positivos que impiden el progreso de la acción, ya que es el productor de la actividad denunciada quien está en mejores condiciones de probar. Todo lo cual, no acontece a la luz de los elementos traídos al juicio”.
En atención a la pericia ambiental, la jueza afirma que el circuito de motocross provoca un impacto ambiental negativo de relevancia. En ese sentido tiene presente la definición sobre daño ambiental del artículo 27 de la Ley 25675 y la expuesta en el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, a cuyos términos me remito.
En ese orden, en virtud del análisis efectuado por la perito “respecto la imprecisión y ausencia de evaluaciones que debían estar presentes en el Estudio de Impacto Ambiental presentado ante el Municipio concedente, así como los impactos descriptos sobre el suelo, el agua, el aire, la biota, la vegetación, el medio social, el clima, la presión sonora y la cuenca visual, me conducen a la convicción que la actividad cuestionada produce un daño ambiental en los términos de la citada ley nacional”.
A mayor abundamiento, cita el pronunciamiento "González Alejandro y otros S/ Amparo S/ Apelación" Expte. N° 21667/06,STJ 13/12/2006.
Sobre el alcance de la resolución a dictar, tiene presente que conforme el artículo 18 de la Ley 2779, la sentencia definitiva hace juzgado respecto todas las partes intervinientes en el proceso. No obstante, en autos “considerando que el funcionamiento del circuito de motocross en el lugar emplazado, es susceptible de provocar un impacto ambiental negativo y de relevancia, que se evidencia con mayor intensidad respecto los pobladores rurales residentes a su cercanas (conforme pericia ambiental) adelanto que haré lugar a la petición de los amparistas prohibiendo el funcionamiento del circuito de motocross en la chacra N° 436 de la localidad de Ingeniero Huergo, alcanzando en consecuencia los efectos de esta sentencia a los residentes del espacio delimitado por dicha chacra de referencia”.
Para así decidir tiene presente la observación pericial en relación a las ordenanzas municipales N° 706-2016 dictada el día 17.11.16 y dictada con posterioridad N° 725/2017 del día 22.06.17.
La primera de ellas -articulo 6 inc. d-, fijaba que no puede construirse las pistas a menos de 150 metros de la unidad productiva en actividad y a menos de 300 metros de una vivienda. No obstante, la segunda modificó tal restricción dejando una pauta abierta de consideración, al decir que la construcción estará determinada por un Estudio de Impacto Ambiental, el que debe especificar que la actividad no afecta a la unidad productiva ni habitacional.
Finaliza sosteniendo que dicho Estudio de Impacto Ambiental fue desvirtuado y confrontado en sus fases (técnicas-administrativas) acorde lo más arriba desarrollado y lo que surge del mapa satelital -fs. 484- tiene por acreditado que en dicha zona rural reside una comunidad de once familias.
Por lo expuesto expresa que la sentencia alcanzará a las partes del juicio - actores, Municipalidad de Ingeniero Huero, al Sr. P.- y a los habitantes que residan en la chacra N° 436 de la localidad de Ingeniero Huergo (artículo 43 de la Constitución Nacional, 84 de la Constitución Provincial, Ley Nacional General del Ambiente N° 25.675, Ley Provincial B N° 2779, disposiciones citadas de la Ley Provincial 3266).
AGRAVIOS.
Inicialmente se agravia la demandada recurrente sosteniendo la improcedencia de la vía de amparo lo cual transgrede la doctrina legal del STJRN
Expresa que dicho planteo fue introducido en oportunidad de contestar el traslado de la acción, sin embargo, la sentenciante soslayó dicho tratamiento al cual considera como dirimente, provocando la falta de abordaje el vicio de arbitrariedad.
En ese sentido remarca que han transcurrido cinco (5) años desde el inicio del amparo por lo cual afirma que se configura un avasallamiento del artículo 42 de la Ley Orgánica N° 5190 por apartamiento abierto del fallo de la Doctrina Legal de ese Cuerpo.
Alude a los precedentes “RONCO”, “RODRIGO” y “RAMOS MEJÍA y recientemente “FERNÁNDEZ” (del 22.10.22) en cuanto dispone que la vía procesal apta y expedita para el cuestionamiento de actos administrativos resulta la contencioso-administrativa.
En segundo término, se agravian pues la sentencia -sin efectuar análisis crítico alguno- hace suyas las conclusiones del informe pericial que básicamente se compone de una crítica respecto del EIA anterior confeccionado sin concurrir al lugar, ni estudios técnicos apartándose de los puntos de pericia fijados en la resolución interlocutoria de fecha 28.06.19.
Expone que las primeras trece (13) hojas tratan de una a crítica del EIA anterior, la mayoría de orden jurídico procedimental, mientras que de las que pudieran ser propias de la ciencia de la perita, aparecen contestadas o contrastadas por el informe del Consultor Técnico Luis Valdés, cuya merituación fue expresamente soslayada en la sentencia.
Continúa señalando que la segunda parte del informe -fs. 13 y 26-, se basan en el análisis de fotografías que al decir de la perita, habrían sido extraídas de Google Earth -ocasión en la cual no se le dio participación a su Consultor Técnico. Subraya que las conclusiones a las que se arriba, no se fundan datos de análisis de campo o medición concreta por parte de la perita siendo la única evidencia las fotografías de dicho sitio virtual.
Resalta que la pericia ambiental resulta meramente telemática, toda vez que el perito no ha tomado contacto con su objeto de estudio, ni con las evidencias recabadas mediante estudios o mediciones de campo.
Luego expone que el tercer parte de la pericia se centró en evaluar un impacto paisajístico con igual base de observación -fotografías satelitales- pero aun así, no se afirma la existencia de daño ambiental sino se habla meramente de impacto ambiental negativo lo cual, desde su punto de vista, no puede ser fundamento de una sentencia que prohíbe el desarrollo de una actividad humana lícita. En ese marco expone que el impacto ambiental negativo es connatural a la mayoría de las actividades humanas, aunque no por ello se justifica legalmente su prohibición y bajo ese razonamiento expone que la arbitrariedad que implica el fallo.
Incluso sostiene la arbitrariedad por haberse soslayado el informe del Consultor Técnico Valdés.
Recuerda que recién al advertirle al Juzgado la falta de convocatoria de su consultor la perito se contactó con el mismo, oportunidad en la cual terminaron definiendo que presentarían informes por separado dado que la perito oficial ya tenía el suyo prácticamente terminado.
Incluso tilda de arbitraria la decisión pues dando por constatada la existencia de daño con sólo sustento en la observación de fotografías de Google Earth, prohíbe en forma absoluta y definitiva una actividad lícita, sin dejar una salvedad para que la actividad se pueda desarrollar en el futuro, tomando algún tipo de recaudo de gestión ambiental o modificando alguna característica o parámetro de la actividad.
Considera que tal forma de resolver implica arbitrariedad toda vez que la existencia de impacto ambiental no justifica el dictado de una orden judicial que prohíba de modo absoluto y definitivo una actividad lícita. De hecho, la prohibición no está contemplada en el artículo 4 de la Ley B N° 2779, ni en el resto de su articulado.
Expone que la sentencia avanza en una restricción del derecho de la propiedad. Remarca que no se trata de garantizar un impacto cero en el ambiente, sino una gestión sustentable de los bienes comunes. Así señala que el impacto ambiental del proyecto había sido adecuadamente evaluado, cuantificado y diagnosticado, encontrándose dotado de un Plan de Gestión Ambiental que permitía el desarrollo de la actividad dentro de los parámetros ambientales aceptables. Y de no compartir esta conclusión, lo que debió hacer la sentencia es dejar a salvo que se cumpliera ese requisito previo a la continuidad de la actividad (artículo 14 de la Constitución Nacional).
Subsidiariamente se agravia por la imposición de costas considerando que a todo evento debiera haberse impuesto de modo exclusivo a la Municipalidad de Ingeniero Huergo toda vez que el desarrollo de la actividad se efectuó a partir de la obtención de habilitaciones municipales, titular del poder de policía municipal y ambiental.
Por lo expuesto y en función de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 68 del CPCC, peticiona la eximición de las costas, atribuyéndolas en su caso en forma exclusiva a la Municipalidad de Ingeniero Huergo, que extendió las habilitaciones municipales y ambientales necesarias para que el Sr. P. desplegara su actividad que a la postre fue prohibida por la sentencia.
CONTESTA TRASLADO
Inicialmente remarca la actora que la prohibición de la pista de motocross se circunscribe al lugar donde está emplazada (inter-chacras en plena explotación) conforme sentencia del día 04.02.19 STJ mediante la cual se aclara que la decisión recaerá sobre la determinación, en el marco de la Ley N° 25.675 y su par provincial B N° 2779 , por el daño ambiental denunciado y su alcance, señalando que el amparo colectivo es el ámbito adecuado para dilucidar la existencia o no de alteración del ambiente.
Alude a la pericia elaborada por la cual determinaron con precisión la existencia de los daños que causó la construcción de la pista; la aprobación del EIA de forma previa a construir la pista de motocross.
Postula la falta de objeción del protocolo como así también la presentación -dos meses más tarde- de las observaciones de parte del perito Valdez.
Afirma que el informe pericial se basa en documentos científicos.
Sobre la ausencia de relevamiento de campo expone que, ante la disponibilidad de nuevas tecnologías, el acceso a información pública del ámbito científico, experiencia de los peritos y el objeto del protocolo el agravio debe desecharse.
Expone que el informe pericial no afirma sobre la existencia de daño ambiental, sino que, habla meramente de impacto ambiental de modo que sostiene que el recurrente no tiene en cuenta el artículo 27 de la ley 25675.
Luego puntualiza sobre el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por el consultor técnico Lic. Valdés, en el cual el profesional alude a especies animales inexistentes en la zona.
II
Ingresando al análisis de la cuestión traída a intervención de esta Procuración General, en primer lugar habré de señalar que, tratándose de materia ambiental la Constitución Nacional en su artículo 41 establece el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, como también el deber de preservarlo disponiendo que, las autoridades “proveerán a la protección de este derecho...”.
De la igual manera, el artículo 84 de la Constitución Provincial, garantiza a todos los habitantes el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo.
Las normas convencionales y nacionales entre ellas la ley de presupuestos mínimos de protección ambiental -ley 25676-, normas complementarias de esos requisitos mínimos que dictan las provincias en uso de sus facultades propias y las normas municipales entre otras determinan el basto marco jurídico aplicable a la presente cuestión.
Bajo ese corpus iuris este Ministerio Público interviene en protección del interés público en la defensa del derecho a un ambiente sano, velando por el respeto a los principios de la política ambiental.
En cuanto al fondo, inicialmente cabe mencionar que el recurso en estudio no satisface los estándares de fundamentación para motivar un nuevo análisis de la sentencia pues intenta derribar la construcción argumental del fallo formulando un desacuerdo sobre la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante que -como ya se ha dicho en numerosas oportunidades- no configura por sí solo el requisito de la crítica necesaria para provocar la revocación del fallo que se pretende revertir.
No es ocioso recordar que en la expresión de agravios se deben indicar los fundamentos de por qué se configura el agravio especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a quo a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se impugna de erróneo el pronunciamiento recurrido. (Cfr. Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., "Códigos Procesales...", cit., t. III, ps. 332/360. 85).
Al respecto ese Cuerpo ha dicho: “pesa sobre la apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el Juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 54/21' Municipalidad de Catriel’). In re “COSTANZO” Se. 05.12.22
Frente a tal línea directriz el remedio de apelación en estudio pasa por alto formular una adecuada argumentación, dado que no introduce un reproche certero que permita en esta instancia de revisión, modificar el criterio de la jueza de amparo para sostener su decisión. Por el contrario, mediante la expresión de agravios, a mi modo de ver, el recurrente pretende -sin éxito- impugnar la pericia que ha servido de sustento probatorio para receptar la acción en estudio.
Si observamos los argumentos del recurso, el mismo sostiene la improcedencia de la vía -cuestión ya resuelta por el STJ en la sentencia 04.02.19 a la cual oportunamente me referiré- y luego se dedica a examinar y reprochar la pericia llevada a cabo en autos.
Básicamente expone que las primeras trece (13) hojas se destinan a objetar el EIA; luego señala que su confección parte del análisis de fotografías extraídas de Google Earth -denominándola pericia telemática- en tanto sostiene la inexistencia de estudios de campo -serios, fundados- que evidencien y que avalen la existencia del daño ambiental. A ello suma que no se dio participación a su consultor técnico (hojas 13 y 26) y finalmente expone que se centra en evaluar impacto paisajístico.
En esta instancia del análisis entiendo oportuno recordar que, al decir del maestro Palacios, principios procesales son las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurídico entre los que se encuentra el denominado principio de preclusión.
Chiovenda dice "entiendo por preclusión la pérdida, o extinción o caducidad de una facultad procesal, que se produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las excepciones; b) o por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra, o la realización de un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia; c) o de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)"
Así la preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo el retorno a instancias procesales ya extinguidos y consumados los cuales no pueden volver a ejecutarse.
En tal sentido conceptual se advierte con claridad que lo planteado en esta oportunidad por la recurrente resulta inviable puesto que su posición debió ser expuesta en etapas anteriores.
En efecto, sobre la falta de convocatoria de su consultor técnico dicha cuestión debió ser planteada previo -o en su caso concomitante- con la elaboración del protocolo de la pericia ambiental conjunta; luego también tuvo oportunidad de manifestarse cuando la perito denunció que efectivamente lo había convocado recepcionando una respuesta adversa a la participación -toda vez que presentaría un informe propio- ; y finalmente mediante el acto de impugnación de pericia que es justamente en la fase del proceso donde debió, por ejemplo, formular las observaciones sobre la utilización de imágenes digitales extraídas de Google Earth. No obstante, la demandada nada hizo para impugnar en tiempo y forma la pericia realizada mediante la utilización de dicha herramienta. Entonces cualquier alegación sobre el punto se exhibe como extemporánea y por tal inadmisible en esta instancia.
De todos modos, con respecto a las imágenes extraídas de Google Earth me permito señalar que las fotografías que acompaña el consultor técnico de la recurrente en su informe también han sido tomadas de dicha herramienta digital.
En definitiva, el aquí impugnante debió ejercer su derecho en la etapa procesal oportuna para realizar las observaciones a la pericia que, insisto, trata de efectuar en esta instancia revisora resultando manifiestamente improcedente, no pudiendo ser atacada ahora en la alzada.
Unido a ello sabido es que la apreciación de los medios de prueba, que desembocan en la determinación de los hechos conducentes a la resolución del conflicto, por regla, se encuentra exenta de control en esta sede salvo arbitrariedad, cuestión que no se verifica en autos.
En este punto cabe recordar que el derecho procesal ambiental contiene principios y normas propios, entre ellos, un amplio criterio en materia de legitimación activa y pasiva, facultades instructorias, ordenatorias y probatorias del juez, las cargas probatorias dinámicas - debe probar quien se encuentra en mejor condición-, el deber procesal de conducirse con lealtad, probidad y buena fe, la valoración integral de las pruebas, y la colaboración de quienes intervienen en el proceso, entre otras.
Néstor Cafferatta, expresa: "la problemática ambiental forma parte de los denominados 'casos de alta complejidad' para los que se propone en el ámbito jurisdiccional un tratamiento diferente, innovador, que incluye una mayor flexibilidad en el proceso de evaluación de las reglas de la sana crítica como mecanismo intelectivo de apreciar la fuerza de convicción de los medios probatorios. Casos difíciles que a su vez integran la parcela vanguardista de la crucial trama del derecho probatorio. En esta área ríspida, grisácea, dura, complicada, no cabe levantar obstáculos, ápices procesales ni criterios de hermenéutica rígidos o matizados de exceso ritual..." (Cafferatta, Néstor A. - Morello, Augusto M., Visión procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 241.)
En el proceso ambiental, ante las características particulares y la complejidad que presenta resulta imprescindible la ponderación de los datos que aportan los peritos y especialistas en distintas ramas científicas vinculadas, exigiendo un tipo de participación pericial que no es habitual otros los procesos judiciales
El deber de colaboración procesal en cabeza de la demandada se traduce en una flexibilización de la distribución de la carga probatoria requiriendo una mayor colaboración, según sean las condiciones en que se encuentran las partes frente a la prueba.
Con los conceptos expuestos lo que quiero evidenciar es que al confrontarlos con la conducta del recurrente, en particular lo que surge de la labor de su consultor técnico, no advierto la colaboración procesal que requiere este tipo de proceso. Por el contrario la perito Muñoz informó sobre la conducta del Lic. Luis Emilio Valdés, posterior a lo resuelto por el Juzgado respecto de producir un protocolo pericial conjunto, quien no tuvo comunicación alguna con la misma.
En efecto, surge manifiesto que el recurrente pretende descalificar el decisorio reprochando la selección y valoración de la prueba utilizada por la sentenciante para arribar al decisorio sin tener presente que determinar la aptitud o no que tiene un medio de prueba, calificar su idoneidad y su convicción es tarea propia del mérito
Expuesto lo anterior, sobre el agravio que refiere a la improcedencia de la vía,o quedó resuelto en el anterior pronunciamiento de ese Cuerpo en estos autos -voto mayoritario- de fecha 04.02.19 en el cual aludiendo a la ley B 2779 – artículo 4 inc. a) se sostuvo: “Es por ello, que le asiste razón a los recurrentes en este punto, máxime encontrándose firme y consentido el trámite impreso a fs. 26 y vta, donde se lo definió como proceso colectivo al tratarse de un bien indivisible, como lo es el ambiente. Por otro lado, al ponderar el agravio planteado por los recurrentes referido a la violación del debido proceso al prohibirse la prosecución del presente amparo y la producción de las pruebas ofrecidas, se advierte que los apelantes consiguen demostrar el desacierto en que habría incurrido la Jueza de amparo al admitir exclusivamente un EIA, sin tener en cuenta los argumentos de su impugnación con la participación de un especialista en la materia (Ing. Pablo Orozco, cf. fs. 480/494).
Ello es así, porque el amparo colectivo en tránsito (Ley B 2779) es el ámbito adecuado para dilucidar si existe o no alteración del ambiente y del equilibrio ecológico derivado de la realización de las carreras de Moto Cross, en la zona de chacras bajo riego dedicadas a la producción frutihortícola, donde reside una comunidad de once familias (cf. mapa satelital de fs. 484).
Precisamente, es en dicho contexto que resulta necesario proseguir con el trámite previsto en la Ley B 2779 hasta determinar con precisión la existencia o no de eventuales daños ambientales, para la producción, los animales y seres humanos (cf. fs. 23 y vta.)”
Nuevamente el recurrente introduce cuestiones ya abordabas por ese Cuerpo y si bien, por ese motivo, no me expediré al respecto por resultar un dispendio jurisdiccional innecesario, quiero señalar que en relación a los precedentes “RONCO” Se. 42/15 y en reciente fallo “FERNANDEZ” de fecha 22.10.22 que invoca, justamente, bajo el ropaje de una acción de amparo ambiental se buscaba la nulidad de un acto administrativo. Sin embargo, en el caso objeto del presente, el punto central que persigue la acción es, al decir de la Dra. Piccinini en la sentencia 04.02.19 mencionada precedentemente, “dilucidar si existe o no alteración del ambiente y del equilibrio ecológico derivado de la realización de las carreras de Moto Cross...”.
Al respecto cabe recordar lo dicho ya en numerosas oportunidades por ese Cuerpo que: “para emplear en una sentencia ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de otro pronunciamiento jurisdiccional anterior, debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquél en el que se tiene que decidir, afinidad o semejanza o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos (STJRNS3 - Se. 120/21 'Carraro'; STJRNS4 -Se. 33/22 ' Matus' ).”
Por otra parte, sobre el agravio que sostiene que la sentencia se dirige a prohibir de modo absoluto y a perpetuidad, una actividad lícita (sic), entiendo que parte de una interpretación errada ya que de modo alguno puede entenderse que la prohibición tiene carácter a “absoluto y a perpetuidad” sí así no ha sido expresamente indicado, sino que la prohibición se mantendrá en tanto no se cumplimenten las normas aplicables a la realización de la actividad objeto del presente como así también, ante la verificación de la producción de daño ambiental.
Para finalizar, sobre el planteo relativo a la imposición de costas, de manera preliminar cabe recordar que el tema de las costas judiciales dependen de factores circunstanciales que, en principio, no constituye una cuestión que habilite su revisión en tanto resulta tarea propia de los jueces de grado y ajena a esta instancia pues los Tribunales de mérito son los que se encuentran en mejores condiciones a fin de merituar su desarrollo para determinar la forma de su imposición.
En definitiva, el fallo impugnado luce fundado en los hechos acreditados en la causa, en el marco normativo que reconoce el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano 41 de la CN, 84 de la CP y Ley General del Ambiente 25675-, Ley B 2779 cumplido con el deber de fundamentación razonada y legal dispuesto en el artículo 200 y en el artículo 3 del Código Civil y Comercial resultando los agravios vertidos meras discrepancias subjetivas con el criterio allí adoptado
III
Por lo expuesto, es criterio del suscripto que ese Superior Tribunal de Justicia debe rechazar el recurso impetrado confirmando la sentencia dictada por la por la titular del Juzgado de Familia de Villa Regina, Claudia E. Vesprini, en calidad de Jueza de amparo
Es mi dictamen.
General Roca, 27 de marzo de 2023.
DICTAMEN Nº 31 /23.
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