Sres. Jueces:
I
Vienen nuevamente las presentes actuaciones a esta Procuración General, a fin de que me expida sobre el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (Art. 11 Ley K N° 4199).
El remedio es intentado por el apoderado de la OBRA SOCIAL UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN, Dr. Juan Pablo Urquiaga, contra la sentencia de fecha 01.11.21 dictada por la Jueza de amparo, Natalia Constanzo, titular del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 31 de Choele Choel, mediante la cual sostuvo:“ Considero que la amparista merece la cobertura integral en un 100% de la prestación de internación y práctica quirúrgica peticionada y es el profesional por ella elegido y respecto del cual la obra social demandada no se negó categóricamente, quien la debe llevar adelante por ser este el especialista en quien G. ha confiado el tratamiento de su dolencia. Y resalto -y reitero-, que este profesional era conocido por la obra social antes del pedido de intervención quirúrgica, habiendo de hecho autorizado prestaciones anteriores, obrar que cabe encuadrar en la doctrina de los actos propios, recordando que el ordenamiento jurídico no protege las conductas contradictorias (STJRNS4 Se. 139/18 RODRÍGUEZ' ). ES TODO LO QUE ASÍ RESUELVO.”.
El recurso es concedido en relación y con efecto devolutivo.
ANTECEDENTES
Para un mejor entendimiento cabe recordar que mediante la sentencia N° 125 de fecha 23.09.21 el Superior Tribunal de Justicia -con anterior integración- resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el apoderado de Unión del Personal Civil de la Nación contra el fallo de fecha 09.06.21 dictado por la Sra. Juez de amparo, Natalia Constanzo, titular del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 31 de Choele Choel, y resolvió: “Revocar el punto II del fallo atento el incumplimiento del art. 200 de la Constitución Provincial; 3) Reenviar a la señora Jueza del amparo a los fines de un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo señalado en los considerandos y la doctrina de este Tribunal”.
Concretamente, ese Cuerpo advirtió que no se habían explicitado razones suficientes para sostener que realizar la consulta con un prestador de la cartilla hubiera implicado una demora o un potencial avance de la enfermedad.
Al respecto, refirió a la doctrina que señala: “...que encontrándose debidamente fundada la solicitud de derivación a determinado centro y/o de un tipo especial de atención, es luego la requerida quien debe acreditar en el mismo proceso que los efectores de su propia cartilla son idóneos y/o alcanzan la misma calificación científica que los sugeridos por los médicos tratantes (cf. STJRN Se. 79/16 "Prudencio", entre otros), y es en relación a ello que el análisis y la conclusión a la que se arriba se encuentra despojada de fundamento razonado y legal”.
Por el mencionado punto II la magistrada del amparo resolvió: “II. HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta por la señora G. C. G.. En consecuencia ORDENAR a OBRA SOCIAL UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN que dar cobertura INTEGRAL en un 100% de la prestación de internación y práctica quirúrgica (mastectomía c/conservación de piel mama izq + ganglio centinela c/ tc99 mama izq + reconstrucción con expansor transitorio mama izq. + reducción contralateral mama derecha por gigantomastía) a los fines de concretarse la misma”.
Precisado lo anterior, es dable tener en cuenta que en mis anteriores intervenciones en el presente trámite mediante Dictamen 105-PG-21 y 113-PG-21 desarrollé los antecedentes y expuse los fundamentos que, a mi criterio, se encuentran presentes para hacer lugar a la acción a los cuales, a fin de no replicarlos, en honor a la brevedad a su lectura me remito.
SENTENCIA IMPUGNADA:
La jueza de origen inicia el estudio aludiendo a las observaciones formuladas en la sentencia del STJ relativas a la ausencia de fundamentación razonada, concretamente, en cuanto a la ausencia de razones suficientes para sostener la cobertura por parte del médico escogido por la amparista.
Afirma que al realizar nuevamente la lectura integral del resolutorio, efectivamente, como sostiene el STJ, observa una suerte de yerro argumental en tanto no luce la explicación suficiente para sostener que, realizar la consulta con un prestador de la cartilla hubiera implicado una demora o un potencial avance de la enfermedad.
A los fines de subsanar la orfandad de fundamentos que a criterio del STJ exhibe el anterior pronunciamiento, destaca que al realizar el análisis de los planteos de las partes y los antecedentes del caso, no señaló las razones que la llevaron “a la convicción del deber de apartarme del sentido en el que allí decidí, en tanto sopesando los argumentos esgrimidos por la actora, en contraposición con los de la demandada, hicieron que efectivamente me inclinara por la aplicación de la doctrina expuesta”.
Seguidamente refiere a las consideraciones relativas al derecho a la salud, considerado como derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana con amplia protección convencional y constitucional; agrega que reiteradamente se ha dicho que el médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado, máxime en un caso tan delicado como el de la amparista -profesional cuya intervención era conocida por la Obra Social antes del pedido de la prestación quirúrgica, habiendo de hecho autorizado prestaciones anteriores relacionadas con la dolencia que fueron prescriptas por el Dr. Silva que atendía a la amparista-, y que “las circunstancias de que la actora haya recibido consejos de otras pacientes oncológicas y/o recomendaciones de personas sin idoneidad médica de ser atendida por aquel médico, que si bien como dije, no constituye, ciertamente, razón suficiente para imponer a la demandada la obligación de otorgarle tal cobertura, tampoco la requerida ha hecho un esfuerzo argumentativo y probatorio”.
En relación a la elección de parte de los afiliados de médicos y/o prestadores ajenos a las cartillas de las empresas de medicina prepaga si bien al carácter restrictivo y de excepción (cf. “PRUDENCIO” Se.79/16 STJRNS4) tiene presente la excepción cuando se acredite que el profesional pretendido ajeno a la cartilla sea el único apropiado para el paciente o bien la insuficiencia de los prestadores puestos a disposición por la empresa de salud (cf. Se. 98/18 "NEFF" STJRNS4).
A lo dicho agrega que el principio de la carga probatoria dinámica –el que impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla- y, de ese modo “era la accionada quien se encontraba en óptima posición para demostrar si la atención de G. por el doctor de su cartilla ofrecido -Marcelo Romano-, resguardaría de la misma manera el derecho a la salud de la paciente -en tiempo y forma oportuno.
Es este el espíritu adoptado para decidir como lo hice. El motivo específico era que Silva -y no otro- en el caso particular de marras, quien debía llevar adelante el tratamiento y cirugía relacionado con la enfermedad de G. considerando su avance, pues la requerida no demostró haber ofrecido prestadores de trayectoria y amplia experiencia en el ámbito de la medicina capaces de abordar la problemática que afecta a la amparista, razón que resulta suficiente para demostrar la excepcionalidad en imponer la cobertura con un profesional ajeno a los prestadores propios o contratados por la Obra Social Unión del Personal Civil de la Nación, es decir que esta es la razón que desvirtuó la propuesta abstracta de asistencia efectuada por la accionada, ante la inminencia de la practica quirúrgica a realizarse”.
La accionada pretendía que la atención médica de G. sea canalizada con un prestador de su cartilla y para ello insistió con aspectos que fueron suficientemente considerados en la sentencia -revocada-, fundada en el derecho a la salud, y a la vida.
Sostiene que en aquella oportunidad consideró que se encontraban reunidos los requisitos de excepcionalidad y urgencia propios de la vía excepcional, “al tener por acreditadas las razones que justifican la necesidad de la amparista de ser atendida e intervenida quirúrgicamente por el doctor Orlando Silva (Médico Cirujano Especialista en Mastología), quien es su médico especialista tratante desde el comienzo de su dolencia”.
En razón de lo expresado y aclarado, la jueza de amparo estima que los argumentos invocados por la accionada y las demás constancias merituadas, no logran conmover los fundamentos en los cuales sostuve el fallo que en su Punto II fue revocado en la instancia superior.
MEMORIAL DE AGRAVIOS
En primer lugar, la recurrente se agravia por entender que la magistrada incumplió con los lineamientos indicados por el Superior Tribunal de Justicia mediante la sentencia de fecha 23.09.11, toda vez que ha ratificado en todos sus términos la sentencia que oportunamente ha dictado en autos.
Resalta que quedó probado en autos que su mandante nunca negó la cobertura médica, sino que se le indicó a la Sra. G. que debía recurrir a profesionales de su cartilla, situación a la que la accionante hizo caso omiso y decidió igualmente atenderse con un prestador ajeno a la Obra Social, iniciando luego la presente acción de amparo para que su mandante le reconozca la cobertura.
Luego, aludiendo a los requisitos que debe presentar la acción de amparo, puntualiza que justamente -en el caso- no existió un obrar ilegal por el cual se haya vulnerado el derecho a la salud de la afiliada, sino que se le informó que debía recurrir a prestadores de su cartilla prestaciones.
En lo relativo a la carga dinámica sostiene que los profesionales ofrecidos contaban con la misma trayectoria que el médico elegido por la actora. En esa línea sostiene que Unión Personal nada debe probar respecto de la idoneidad y eficacia de sus prestadores, dado que por algo conviene con los mismos para que brinden el servicio de salud a sus propios afiliados.
Por el contrario, quienes se apartan de su cartilla prestacional -conforme plan de salud que detentan- son los que deben probar la idoneidad de manera fehaciente del profesional ajeno a su agente de seguro, mas aún cuando no existe causa o motivo alguno que permita dar tratamiento diferencial a unos con respecto de los otros.
Por otra parte, sostiene que, ante su carácter de administrador de fondos de terceros, aportes de sus afiliados, una la sentencia como la recurrida impulsa el desfinanciamiento del sistema lesionando los derechos del resto de los afiliados.
Sostiene que la sentenciante no ha indicado cuál es la normativa vigente que la obliga a brindar la cobertura de autos.
Entiende que de conformidad a lo establecido por la Ley Nº 23.660 de Obras Sociales, no existe obligación alguna que imponga a su poderdante a reconocer la intervención quirúrgica y sus costos por el profesional no perteneciente al plan prestacional.
Por lo expuesto y dada la arbitrariedad del fallo cuestionado solicita al STJ emita un pronunciamiento al respecto de la cuestión litigiosa con la debida fundamentación.
CONTESTA TRASLADO
Inicialmente rechaza la actora los términos expuestos en el recurso señalado- principalmente- que en tiempo y forma presentó la solicitud a Unión Personal comunicando sobre todos los estudios médicos realizados por el profesional y autorizados por la Obra Social, es decir, la misma tenía conocimiento la de cobertura reclamada. En ese marco afirma que la misma respondió un mes más tarde informándome que debía elegir medico de su cartilla cuando ya había iniciado.
Por otro lado expresa que no es suficiente contraponer manifestaciones de neto contenido contractual, con la amplitud de las leyes que protegen el derecho a la salud - Art. 42 C.N. y Art. 59 C.P., Ley N° 23.611, que declara de interés nacional la lucha contra el cáncer, los linfomas, las leucemias y demás enfermedades neo proliferativas malignas. Por lo expuesto propicia el rechazo del remedio intentado.
II
Ingresando en el análisis del recurso impetrado he de adelantar que, desde mi óptica, el mismo no posee chances de prosperar. Doy razones.
Inicialmente cabe tener presente que quien apela una sentencia tiene la carga de argumentar las razones y los motivos por los cuales la resolución que impugna contiene la errónea interpretación o aplicación del derecho o la apreciación equivocada de los hechos o la prueba, lo que funda la potestad del tribunal revisor de proceder a revisarla.
De ese modo la expresión de agravios en estudio consiste en reiterar planteos ya introducidos de manera idéntica, reduciéndose a disentir con la interpretación dada por el juzgador, sin cumplir con el cometido de evidenciar el yerro del resolutorio que permita revocar la decisión. Extremos que no se evidencian en el escrito en análisis.
Es dable aclarar al recurrente que la sentencia del Superior Tribunal de Justicia, resolvió reenviar las actuaciones a la jueza de amparo a fin de dictar un nuevo pronunciamiento de conformidad a los considerandos expuestos en tal oportunidad y la doctrina de dicho tribunal en referencia a la cobertura con un prestados fuera de la cartilla de Unión Personal. De manera alguna debe entenderse –como pretende la requerida- que se le ordenara cambiar la decisión, sino argumentar la misma motivándola de conformidad al imperativo legal.
En otras palabras, la tarea asignada por el máximo tribunal provincial a la jueza de amparo fue la de dotar a la orden judicial de fundamentos jurídicos suficientes para sostener que, realizar la consulta con un prestador asignado por el aquí recurrente hubiera implicado una demora o un potencial avance de la enfermedad.
Por caso los argumentos se centran en que el médico elegido por la amparista no se encuentra en su cartilla, lo que ya ha sido analizado en mi anterior intervención (Dict. N° 113/21) en oportunidad de aludir a la intervención del Cuerpo Médico Forense y las conclusiones del Dr. Navarro en el que sostuve que: “... ambas intervenciones quirúrgicas –tanto la que ya se efectuó como la que queda pendiente en su mama derecha- resulta merecedoras de la cobertura integral, ejercicio del derecho respecto del cual la afiliada resulta ser titular en función de la normativa legal y supralegal que la ampara...”.
Cabe recordar que recordar que en diversas ocasiones se ha hecho hincapié que debe tenerse presente tanto la indicación como la intervención del médico tratante, especialista en quien el enfermo ha confiado su vida, máxime en una enfermedad como la que presenta la accionante, que el médico cuya intervención se requiere ya era conocido por la Obra Social antes del pedido de intervención quirúrgica -habiendo de hecho autorizado estudios prescriptos con anterioridad-, a lo que se suma en esta instancia que ya ha llevado adelante la primer parte de la intervención quirúrgica.
A lo largo del escrito de expresión de agravios, la recurrente achaca la ausencia de elementos concretos destinados a acreditar la falta de aptitud de los profesionales que Unión Personal, en particular en cuanto la magistrada afirma que corresponde la carga probatoria “a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, puesto que ambos litigantes están igualmente obligados al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, en virtud de ello, era la accionada quien se encontraba en óptima posición para demostrar si la atención de G. por el doctor de su cartilla ofrecido -Marcelo Romano-, resguardaría de la misma manera el derecho a la salud de la paciente -en tiempo y forma oportuno”.
En línea con lo que vengo sosteniendo respecto del médico tratante y a las etapas ya transitadas y acreditadas en el tratamiento de la enfermedad de la amparista, entiendo que el yerro del enfoque radica en afirmar que la magistrada “Al parecer se ha olvidado V.S. que mi mandante NADA debe probar respecto de la idoneidad y eficacia de sus prestadores, dado que por algo conviene con los mismos brindar un servicio de salud”.
Dicho argumento simplista que sin más realiza la recurrente no resultan de manera alguna correcto ni suficiente para deslindarse de la obligación de demostrar la idoneidad de los profesionales prestadores de su cartilla, a efectos de llevar así tranquilidad a sus afiliados.
Con lo cual, he de coincidir con la sentenciante cuando considera que la Obra Social ha incumplido con la carga de demostrar, de manera palpable, que el ofrecimiento de otro prestador resulta mínimanente tan idóneo como el especialista en mamas -Dr. Silva- tratante de la Sra. G..
En definitiva, resulta no sólo subjetiva sino también arbitraria la conducta de la obra social de obligar a la amparista a iniciar un nuevo proceso -con estudios, diagnósticos etc.- con un profesional diferente.
Asimismo, tengo presente que las partes coinciden en que al inicio del tratamiento la obra social prestó la cobertura aquí solicitada y que, con posterioridad, inició el desacuerdo bajo el argumento de no estar en la cartilla de prestadores.
Así, las imposiciones formuladas por la obra social lesionan el derecho a la salud de la amparista, el que habrá de primar frente a cualquier fundamento de tipo comercial que se pudiera alegar. La dignidad de la persona, los derechos y garantías que derivan de la protección integral de la mujer, no pueden ser soslayados. Una solución en contrario importaría priorizar un mero interés mercantilista o cuestiones de orden contractual por sobre el derecho a la salud.
En lo que a esto último refiere -régimen contractual invocado-, es criterio sostenido por esta Procuración General que las entidades de medicina prepaga, como las obras sociales, están sujetas al cumplimiento de los deberes de protección de la salud de rango constitucional.
Bajo los parámetros que vengo desarrollando, entiendo que la decisión de la empresa médica resulta violatoria de las garantías que derivan del derecho a la salud y el principio de protección integral los cuales no pueden ser restringidos con los argumentos invocados por el impugnante.
En suma, del análisis de la situación planteada se observa que lo resuelto, posee la fundamentación suficiente para otorgar andamiaje a la acción, toda vez que el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que el Tribunal ha prodigado; lo cual ha realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.). De allí que, a criterio de esta Procuración General deba confirmarse la Resolución recurrida.
III
Expuestas las circunstancias que se desprenden del expediente bajo análisis, entiendo que debe rechazarse el recurso incoado.
Es mi dictamen.
Viedma, 21 de febrero de 2022
DICTAMEN Nº 13/22 |
