Sres. Jueces:
I
Se remiten las presentes actuaciones a fin de que me expida sobre la apelación deducida en autos (art.11 Ley K Nº 4199).
El remedio es interpuesto y fundamentado el 30-07-21 por el Apoderado de Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, contra la sentencia del 28-07-21 dictada por la señora Jueza del amparo, Dra. Laura Fontana a cargo del Juzgado Civil Nº 5 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca, mediante la cual resolvió: “[I.- Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por los Sres. M. M. y J. N. y en consecuencia ordenar a OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN proceda dentro de los 10 días de notificada la presente a : Otorgar cobertura integral (100%), del ACOMPAÑANTE TERAPÉUTICO requerido por los amparistas respecto de a la niña E.M.N por pago directo y/o vía de reintegro . Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos Mil ($ 1.000) por cada día de retardo.- II.- Rechazar el amparo interpuesto respecto del pago de la Escolaridad en Fundación de Educación e Investigación para Nuevo Siglo (F.ED.I.NU.S). Considerando que el amparo ha prosperado parcialmente corresponde distribuir las costas en el orden causado…]”.
El recurso fue concedido en fecha 04-08-21, en relación y con efecto suspensivo.
ANTECEDENTES
Surge de autos que se presentaron con fecha 30 de marzo de 2021 los Sres. M. M. y J. N., interponiendo acción en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional contra Unión Personal, con el fin de lograr que se le brinde cobertura de Escolaridad y Acompañante Terapéutico a su hija E.M.N.
Manifiestan que la niña concurrirá a Sala de 5 Nivel Inicial en la Fundación de Educación e Investigación para Nuevo Siglo (F.ED.I.NU.S.), la que presenta óptimas condiciones para su recibimiento como alumna con su diagnóstico.
Exponen que el remedio excepcional del amparo es la única vía para dar solución a la afectación de derechos constitucionales.
Indican que su hija es una paciente diagnosticada con T.E.A. (Trastorno del Espectro Autista) contando con certificado de discapacidad, que concurrirá a Nivel Inicial en Instituto Nuevo Siglo en el presente ciclo lectivo/2021.
Añaden que su pediatra, Dra. S. R., aconsejó que se le brinde Acompañante Terapéutico para el desarrollo de sus actividades en el ámbito escolar, cumpliendo la función de sostén y andamiaje de su hija y su entorno inmediato. Asimismo, posibilitando la estrategias necesarias para favorecer su desempeño vincular y escolar respetando sus tiempos y estableciendo las adecuaciones pertinentes para favorecer su inclusión social en el grupo de pares y en la institución.
Expresan que la solicitud de Escolaridad fue rechazada por la Obra Social y que no han obtenido respuesta respecto del pedido de Acompañante Terapéutico, siendo que su hija requiere recibir un tratamiento adecuado para mantener vigente su derecho a la vida.
Indican que la situación es de tal gravedad que la lesión de los derechos constitucionales vulnerados sería irreversible sin el remedio excepcional del amparo.
Requerido el informe de rigor estipulado por el art. 43 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, se presentó la Obra Social mediante apoderado, interponiendo excepción de incompetencia. Subsidiariamente, contesta demanda.
Informa que E.M.N. resulta afiliada al Plan de Salud denominado Classic como parte del grupo familiar del Sr. M., M. E., brindándosele en la actualidad cobertura de Fonoaudiología, Psicopedagogía y Musicoterapia.
Destaca, asimismo, que hasta el año 2020 se le brindaba cobertura de Integración Escolar, pero que no se presentó nueva solicitud de cobertura para el período 2021.
Indica que los amparistas solicitaron cobertura integral 100% de escolarización; matrícula y pago de cuota mensual, siendo rechazada, ya que sólo le corresponde cubrir aquellos tratamientos individuales y/o institucionales que tengan como objetivo la rehabilitación o habilitación de las distintas patologías mentales, motoras viscerales o sensoriales.
Precisa que no brinda dicha cobertura atento que no está contemplada en la normativa vigente, pero que sí contempla Apoyo a la Integración Escolar (Maestra integradora), pero no la cuota de un Colegio común ya que excede los propósitos de una cobertura por discapacidad.
Manifiesta por otra parte que lo solicitado (Acompañante Terapéutico) queda comprendido dentro de la figura módulo de apoyo a la integración escolar o módulo maestro de apoyo, pudiendo gestionarse a través del área de necesidades especiales, tal como fue solicitado y autorizado en el año 2020 con la profesional.
Añade que la obra social Unión Personal brinda una cobertura total de las prestaciones médico asistenciales que requiere la menor para su rehabilitación en orden a la discapacidad que presenta.
Se extiende con relación a las obligaciones de los agentes del seguro de salud. Considera que no se dan los recaudos como para la procedencia de la acción, por lo que solicita se rechace.
En lo atinente a la prestación de Acompañante Terapéutico, señala las funciones que le competen y que a su entender el psiquiatra tratante junto con el resto del equipo (psicólogo, terapista ocupacional, etc.), serán quienes deberán -en forma conjunta- indicar el Acompañamiento Terapéutico, estableciendo las consignas y objetivos, realizando un seguimiento del caso con intervenciones conjuntas e interdisciplinarias.
Considera que desde el punto de vista normativo, la figura del Acompañante Terapéutico no se encuentra incluida dentro de las prestaciones a las que se encuentra obligado un Agente del Seguro de Salud, respecto de su población beneficiaria discapacitada.
Habiendo sido cuestionada la competencia, se dio intervención al M.P. Fiscal, expidiéndose a favor de la competencia de la Magistrada interviniente para tramitar el Amparo.
En fecha 14-6-21 emite dictamen la Defensoría de Menores quien solicita se resuelva favorablemente el presente amparo.
Requeridos nuevos informes, los amparistas acompañaron presentaciones del Ministerio de Educación y de FIDENIUS, tras lo cual se requirió a los accionantes que se expidieran sobre lo informado, quedando los autos en condiciones de dictar sentencia.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sra. Juez del Amparo reseña preliminarmente los antecedentes respectivos y principia analizando en primer término el planteo formulado por la obra social relativo a la excepción de incompetencia. A tal fin alude a precedentes de ese STJ, tras lo cual considera que corresponde declararse competente para continuar interviniendo en las actuaciones.
Ingresando al tratamiento de la cuestión de fondo, menciona la Magistrada que con la interposición de la acción de amparo se pretende que la Obra Social demandada autorice la cobertura integral (100%) para la niña E.M.N. de escolarización en Fundación de Educación e Investigación para Nuevo Siglo (F.ED.I.NU.S), incluyendo matrícula y pago de cuota mensual, quien comienza en 2021 con el Nivel Inicial ya que tiene cinco años; y la cobertura de Acompañante Terapéutico escolar.
La Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, rechazó la cobertura de las dos prestaciones requeridas.
En relación a la cobertura de la escolaridad comienza la Magistrada reseñando la normativa involucrada. Explica que durante el desarrollo del proceso se requirió informes al Ministerio de Educación y a Fundación Nuevo Siglo.
El Ministerio de Educación, remitió informe de Supervisión de Nivel Especial, señalando que la Provincia de Río Negro y la ciudad de General Roca cuentan con establecimientos públicos de modalidad común y especial disponibles para recibir a la niña. Todo conforme la afección que presenta y resulta de su Certificado de Discapacidad: Trastorno Generalizado del Desarrollo.
Por su parte el Instituto Nuevo Siglo manifestó que desde hace más de quince años considera la construcción de una escuela “para todos”, “inclusiva” y que para la niña se ha diseñado un plan de trabajo que la incluye en todos los espacios escolares. Encontrándose evaluando su participación en las jornadas con acompañamiento de su MAl.
Advierte la Jueza de lo expresado que el sistema educativo público se encuentra en condiciones de brindar a la niña el acceso a la escolaridad que le corresponde conforme a su edad y a la afección que presenta, no surgiendo de las constancias del trámite ni del informe brindado por la institución privada, motivos y/o circunstancias que indiquen que la niña deba concurrir indefectiblemente a dicha entidad.
Entonces, habiéndose acreditado que se cuenta con establecimientos educativos comunes y especiales, que pueden brindar escolaridad adecuada a E.M.N. (cf. art. 17 ley 24901), considera que sólo se puede concluir que no corresponde a la Obra Social brindar la cobertura de dicha prestación en el ámbito escolar de una entidad privada (cf. Res.428/99).
Se ocupa luego la Magistrada del planteo atinente a la prestación de Acompañante Terapéutico para la niña E.M.N., a los fines que la asista durante la jornada escolar.
Indica que la cobertura también ha sido negada por la Obra Social, en el entendimiento que la prestación sólo puede ser solicitada cuando fuera prescripta por un psiquiatra y psicólogo dentro del contexto interdisciplinario de salud mental.
Recuerda que la necesidad de la niña de contar con Acompañante Terapéutica ha sido indicada por la Dra. S. P. R., médico Pediatra y por la Dra. L. O.
Añade que la prestación requerida responde a la necesidad de contar, la niña, con una persona con formación suficiente, que la acompañe a en su proceso de inserción escolar brindándole apoyo y contención.
Refiriéndose al marco normativo, expone la a quo que la ley 26061 -art. 3- cuando se refiere al interés superior del niño, señala que éste debe entenderse como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley.
Asimismo, que la ley 4091 de la Provincia de Río Negro tiene por objeto la protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Además, destaca que los derechos y garantías que enumera resultan complementarios de otros reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, en los que el estado sea parte; la Constitución de la Provincia de Río Negro y leyes provinciales sobre la materia que no se opongan a la ley (art.1).
Manifiesta que la necesidad de contar con acompañante terapéutico se encuentra justificada con la indicación médica, siendo una prestación que atañe a su salud y desarrollo integral.
Añade que debe tenerse presente también que la ley 24901 en su art. 1 indica que instituye un sistema de prestaciones de atención integral a favor de las personas con discapacidad y una cobertura integral a sus requerimientos, trayendo a colación también lo estipulado por el art. 16 que contempla prestaciones terapéuticas educativas.
Menciona asimismo que en la Provincia de Río Negro se sancionó la ley 4624 que reglamentó el ejercicio del acompañante terapéutico, entendiendo que tal es la figura que requiere la niña en su proceso de escolarización de acuerdo a lo informado por los profesionales que la asisten.
Considera, en suma, que no habiendo desvirtuado la Obra Social la necesidad de contar la niña con dicha prestación, cabe hacerse lugar a la prestación requerida de Acompañante Terapéutico.
DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS
Al momento de fundar el apoderado de la accionada el recurso de apelación interpuesto señala -en lo esencial- que resultaría contrario a las disposiciones legales en materia de Obras Sociales, imponer a su parte solventar los gastos devengados de la atención de un paciente para su tratamiento con un prestador no incluido en la cartilla prestacional.
Aludiendo a que se habría vulnerado su derecho de defensa (art 18 C.N), insiste en que la Ley de Obras Sociales establece expresamente que los Agentes del Seguro de Salud deberán brindar las prestaciones médico asistenciales a través de sus efectores propios o contratados, y de acuerdo al plan de cada beneficiario.
Expone que tampoco se advierte en las actuaciones que se viera violentado el derecho a la salud de la accionante.
Manifiesta que no se puede obligar a una Obra Social a que deba solventar los gastos devengados de un tratamiento de determinada patología que pueda sufrir alguno de sus afiliados, si es el mismo afiliado o su familiar responsable el que decide tratarse con médicos y/o Instituciones ajenos al plantel de la Obra Social, teniendo en cuenta que el Agente de Seguro de Salud le brinda las prestaciones que se requieran para el cuadro clínico que fuere.
Tras citar jurisprudencia en aval de su pretensión, concluye expresando que resulta evidente que en el presente caso la actora no se encuentra desamparada en lo que respecta a las prestaciones médico asistenciales a las cuales está obligada por ley su mandante, de modo tal que –dice- la presente acción es manifiestamente improcedente, considerando que ese Tribunal debe dictar sentencia en este sentido.
CONTESTE DEL TRASLADO
El remedio en cuestión ha sido contestado por la amparista, quien expone -en esencia- que no existe una crítica razonada y contundente en los agravios, sino tan sólo una manifiesta disconformidad con los fundamentos del fallo.
Solicita, en suma, el rechazo de la apelación incoada.
INTERVENCION DE DE LA DEFENSORIA GENERAL
En su dictamen, la Sra. Defensora General Subrogante Dra. Marta Ghianni advierte inicialmente que el interés superior de la niña ha sido debidamente custodiado en la presente instancia por la actuación llevada a cabo por sus padres, en su carácter de representantes legales de la pequeña -art. 101 inc b) del CCyC- y por la Sra. Defensora de Menores, Dra. Quesada -art. 103 inc. a) del CCyC-.
Añade que la sentencia recurrida es una resolución con fundamentación razonada y legal que respeta de manera adecuada el interés superior de la niña y sus derechos a la salud, a su desarrollo integral y a gozar de una integración plena en la vida social.
Hace notar que la sentencia puesta en crisis por la demandada hizo prevalecer lo prescripto por la médica pediatra de la pequeña E. y ordenó la cobertura peticionada de manera concordante con lo señalado por el Superior Tribunal de Justicia en otros casos similares.
Por otra parte, en relación al agravio planteado por la recurrente respecto a brindar cobertura de acompañamiento terapéutico con el profesional elegido por la propia familia, señala la Sra. Defensora General Subrogante que el mismo no tiene chances de prosperar, por cuanto resulta evidente que la negativa a cubrir lo reclamado devino en denegatoria del servicio y del acceso de la niña al apoyo que necesita para su inserción educativa, generando que sus padres tuvieran que buscar una acompañante terapéutica para que la pequeña pudiera comenzar el ciclo lectivo 2021.
Resalta que la acompañante terapéutica S. A. M., se encuentra asistiendo a la niña en todas las instancias escolares -tanto presenciales como virtuales- desde el comienzo del ciclo lectivo 2021, con lo cual considera –sobre la base de lo estipulado en precedentes del STJ- que resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente y que las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante.
Entiende así que la negativa de la Obra Social de brindar en tiempo y forma a la niña E. -quien se encuentra en situación de discapacidad- la cobertura necesaria a efectos de garantizar sus derechos constitucionales y convencionales, torna viable la vía expedita intentada.
Concluye de tal modo la Dra. Marta Ghianni expresando que lo expuesto por la recurrente no es más que una discrepancia con lo decidido por la Sra. Jueza del amparo, sin que existan fundamentos serios que avalen su agravio y que logren desvirtuar los argumentos del fallo que pretende impugnar.
II
Ingresando en el análisis del remedio interpuesto, cabe recordar que de manera constante se ha expuesto que la crítica a realizar respecto de toda sentencia judicial debe consistir -a los fines de conmoverla- en la indicación precisa y detallada de aquellas omisiones o yerros que entiende el recurrente cometidos en la elaboración del fallo, incluido en ello la refutación suficiente de las consideraciones que llevan a la Jueza a arribar a su decisión, lo cual –adelanto- no observo que se haya cumplimentado en el escrito sub examine.
En efecto, observo que la técnica recursiva empleada no consigue demostrar el hipotético desacierto en que habría incurrido la Magistrada del Amparo al hacer lugar parcialmente a la acción promovida.
Lejos de dar cumplimiento a los recaudos indicados, se aprecia que el contenido del escrito demuestra el intento del apelante de reeditar similar línea argumental a la esgrimida al momento de evacuar con fecha 09/04/2021 el informe requerido en los términos del art. 43 de la C.P., ya evaluados adversamente por la a quo y cuyas conclusiones no se rebaten.
De tal modo, los planteos de la parte apelante solo permiten mostrar su desacuerdo con lo decidido, sin superar las conclusiones del fallo ni aportar nuevos elementos que logren justificar la viabilidad de su actual pretensión.
Por lo demás, se aprecia que al momento de justificar la Magistrada la viabilidad parcial del amparo en la porción actualmente atacada, ha considerado junto a la normativa legal y convencional involucrada –entre otros elementos- que la necesidad de la niña de contar con Acompañante Terapéutica ha sido indicada por la Dra. Sara P. R., médico Pediatra y por la Dra. L. O. (cf. doc. adjuntada por los amparistas el 8-4-21).
A su vez, mencionó que en la provincia de Río Negro se sancionó la ley 4624 que reglamentó el ejercicio del acompañante terapéutico, estableciendo que es “un auxiliar de la salud que contiene y sostiene al paciente en su interrelación con el mundo desde un enfoque integral e integrador”, y que entre sus funciones (art. 3 inc. F) está la de “Favorecer y promover la integración escolar de niños y adolescentes cuyas problemáticas psíquicas requieran de una atención diaria personalizada, complementaria al docente integrador y del equipo institucional de la escuela”.
Entiende que tal es la figura que requiere la niña en su proceso de escolarización por indicación de sus médicos tratantes y por resultar compatible con la patología que la afecta: Trastorno Generalizado del Desarrollo del Espectro Autista, circunstancia que se encuentra acreditada con el certificado de Discapacidad de la Niña y los informes de los médicos tratantes.
Surge de tal modo evidente que el temperamento adoptado por la Magistrada se condice con la línea marcada tanto desde esta Procuración General como desde ese Superior Tribunal de Justicia en casos similares.
De manera uniforme ha venido señalando ese Cuerpo que el médico tratante es el especialista llamado a determinar si su paciente realmente necesita un tratamiento, con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad, siendo su opinión, criterio o informe los que deben resultar determinantes para el Juez a fin de adoptar una solución en relación a qué prestación es la adecuada para la salud y mejora de calidad de vida del justiciable (Conf. STJRNCO, SE. 71/16 “P., G. A. Y OTRA C/ UNION PERSONAL S/ ACCIÓN DE AMPARO S/ APELACIÓN " (Expte. Nº 28541/16-STJ-).
Por otra parte, he señalado en el Dictamen N° 054/19 PG emitido en autos: “F., L. D. C. EN REP. DE M., A. C/ UNION PERSONAL S- AMPARO S/ 07. Apelación otros” (Expte. N° 30261/19/STJ) que es deber del Estado garantizar el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza el Art. 59 de la Const. Pcial., agregando que la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales que refuerzan esa garantía.
Se consideró igualmente que situaciones como la de autos encuentran vasta protección en los arts. 14 bis, 33 y 75 inc. 22º y 23° de la Constitución Nacional; 2º, 11º y cctes. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 4º, 5º y 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8º, 22º y 25º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y el art. 36 de la Constitución Provincial, entre otros.
Cabe consignar que por su parte, ese Superior Tribunal se expresó en la mencionada causa –por mayoría- en sentido coincidente a través de la Sentencia N° 69/19, recordando (junto a la demás normativa legal y convencional involucrada) que la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional -24.901- a través de la ley D Nº 3.467, contando con una ley provincial específica como lo es la Ley D nº 2.055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad.
A su vez, expresó en tal ocasión ese Cuerpo que la Convención sobre los Derechos del Niño eleva el “interés superior” de los infantes al rango de principio rector de todas las decisiones de las autoridades públicas (cf. Corte Suprema, Fallos 318:1269; 22:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros) y que, en consecuencia, debe privilegiarse el derecho a la salud del niño con discapacidad y garantizar su plena calidad de vida.
Llegados a este punto, resta añadir a mayor abundamiento que la actualidad del reclamo surge evidente del Informe Acompañado por la Oficina de Servicio Social del Ministerio Público de la Defensa, al señalar –entre otros conceptos- que de la comunicación efectuada con la madre de la niña surge que luego de la sentencia dictada en el presente trámite judicial “no han recibido ninguna respuesta de la obra social”.
Tras explicarse que como parte de la propuesta de escolarización la menor debe tener asistencia permanente de su acompañante terapéutica, se señala: “… por eso dos semanas antes del comienzo del ciclo lectivo 2021 la A.T., S. A. M., inició el proceso de vinculación con la niña y desde ese momento la asiste en todas las instancias escolares, tanto presenciales como virtuales. Actualmente E. concurre al Jardín de Infantes con modalidad presencial todos los días y cumple la misma jornada que sus compañeros. La mamá comenta que ante la falta de cobertura de la obra social se encuentran realizando un gran esfuerzo económico para abonar la cuota del establecimiento educativo, pero no han podido pagar los honorarios de la acompañante terapéutica que, pese a esto, ha sostenido su labor, a la espera de la resolución del presente trámite judicial…”.
En suma, cabe concluir de todo lo expuesto que el pronunciamiento atacado lo ha sido teniendo presente la normativa constitucional y convencional involucrada y lo oportunamente manifestado por los profesionales tratantes que asisten a la niña, lo cual ha sido realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.), sin que los motivos expresados en el recurso alcancen para conmover la justicia del fallo.
III
En función de todo lo manifestado, considero que deberá rechazarse la apelación incoada por el apoderado de la Obra Social UNIÓN PERSONAL de la Unión del Personal Civil de la Nación, confirmando el fallo de la Sra. Juez del amparo.
Es mi dictamen.
Viedma, 09 de septiembre de 2021.
Dictamen N° 129/21 |
