Sres. Jueces:
I
Conforme la habilitación de labor en feria judicial, dispuesta en los términos y alcances del inc d) del Art. 19 y Art. 18 último párrafo de la Ley Nº 5190 y del Art. 153 párrafo primero del CPCyC, se remiten las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (Art.11 inc. p Ley K Nº 4199).
El remedio es incoado por el apoderado de GALENO ARGENTINA S.A contra la sentencia de fecha 07.06.21 dictada por la Jueza de amparo, Andrea V. de la Iglesia, subrogante del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones Nº 1, de la Segunda Circunscripción, mediante la cual resolvió: “1.- Hacer lugar a la acción de amparo en todos sus términos, declarándola procedente, iniciada por Y. Y. H. contra GALENO ARGENTINA S.A. y por las razones expuestas en el capítulo que hace a los fundamentos; ordenando en consecuencia para que en forma inmediata proceda a remover los obstáculos administrativos que pudieren existir y arbitre todas las medidas a su alcance a los fines de hacer entrega en forma urgente, inmediata de la medicación en los términos y según lo prescripto por la médica tratante de la actora y -en los términos expuestos en los considerandos.-Se hace saber a GALENO que deberá acreditar el cumplimiento de esta sentencia en el término de dos días bajo apercibimiento de aplicársele astreintes a razón de $ 20.000,00 diarios por cada día de retraso y a favor de la Sra. H..- 2.- Imponer las costas a GALENO S.A. por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C ”.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
En breve racconto surge que en fecha 03.05.21 se presenta la Sra. J. Y. H., por derecho propio y con patrocinio letrado e interpone acción de amparo contra Galeno Argentina S.A. destinada a obtener la cobertura integral de los medicamentos MESTIGNOS TS PIRIDOSTIGMINA 180 MG, MESTIGNON PERIDOSTIGMINA 60 MG, AZATIOPRINA 50MG E INMUNOGLOBINA HUMANA NORMAL 04 GR KG/DIA, en cualquiera de sus marcas comerciales y en las cantidades indicadas por el médico tratante.
Expresa que tiene 30 años de edad y que desde hace más de 9 años se encuentra afiliada a Galeno; que a principios del año 2019 fue diagnosticada de miastenia gravis (enfermedad poco frecuente) y que comúnmente se asocia con otra patología grave denominada crisis miasténica.
Precisa que es una enfermedad neuromuscular crónica, autoinmune que provoca debilidad en los musculos siendo sus síntomas iniciales: visión doble, párpados caídos, pérdida de la expresión facial, dificultad para articular palabras entre otros.
Manifiesta que la totalidad de los estudios, análisis y tratamientos fueron cubiertos por Galeno, quien está al tanto de su patología. Indica que, conforme surge de los informes médicos que adjunta, la patología le ha provocado alteraciones fisiológicas irreversibles dado que ya no puede ingerir alimentos sólidos, hacer ejercicio ni conducir dado los problemas visuales. En ese contexto expone la urgencia en relación al tratamiento farmacológico indicado por su medico tratante.
Agrega que, ante el último pedido de cobertura, la empresa se limitó a informarle que la medicación recetada debía ser evaluada por no estar avalada.
Entiende que tal argumento vulnera y contradice las normas que incorporan la medicación peticionada al PMO y a la Administración de Programas Especiales en los que se garantiza la cobertura integral de los medicamentos, conf. Art. 7.5 del anexo de la Res. N° 201/2002.
Indica que la autorización se requirió por correo electrónico en diversas fechas: 15.03.21; 17.03.21 y 19.03.21, sin obtener respuesta favorable –contestando con evasivas o manteniendo silencio ante lo cual remitió carta documento -que transcribe-.
Finalmente solicita se decrete medida cautelar innovativa.
Requerido el informe circunstanciado previsto en el Art. 43 de la Constitución Provincial, Galeno Argentina S.A. se presenta por medio de su apoderado manifestando que no existen en los registros informáticos los reclamos que expone la amparista y en tal sentido niega la existencia de negativa y arbitrariedad.
Refiere sobre la función que le asiste a su representada como prestadora de servicios de salud; recalca que pese a la facultad de contralor que ejerce el Estado a través de la Superintendencia de Servicios de Salud, no hay ningún tipo de ayuda estatal y/o subsidio que pudiera recibir su mandante para sostener el funcionamiento del sistema.
En relación a la particular petición señala que la accionante solamente enviaba pedidos de Mestinon 60mg x100, el cual era autorizado mensualmente; que también se le proporcionó en 2019 y 2020 Azatioprina pero no lo tomaba regularmente; que luego dejó de enviar las solicitudes y simplemente no recibieron el pedido de los nuevos medicamentos. Con relación al Mestinon 180mg x 30 comp., sostiene que no recibieron pedido y en cuanto a Gammaglobulina, expresa que deben enviar la documentación que detalla.
Entiende que no se ha configurado incumplimiento alguno de sus de obligaciones por lo que solicita se rechace la demanda, con costas.
FALLO IMPUGNADO
La Sra. Juez de amparo comienza reseñando las posiciones adoptadas por las partes adelantando que la situación de hecho denunciada y la protección de derechos fundamentales que persigue hace procedente la vía elegida.
Precisa que ante el diagnóstico de miastenia gravis, la demora compromete en forma disvaliosa el goce a su derecho a la salud, integridad física y dignidad.
La magistrada refiere que de la documentación acompañada por la amparista - certificados médicos y estudios indicados por la Dra. Mariana Rosas, SEON del 03.05.21.-ha quedado acreditado el diagnóstico de la enfermedad catalogada como poco frecuente (Res. 2058/2020 del Ministerio de Salud).
Señala que la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación la caracteriza como una enfermedad neuromuscular crónica autoinmune y refiere que las personas que padecen dicha enfermedad "deben ser tratadas con bromuro de piridostigmina, que es el único e irremplazable medicamento en el tratamiento de la Miastenia Gravis, pues impide la destrucción del neurotransmisor acetilcolina, sustancia química transmisora de los impulsos nerviosos, que es afectada por la enfermedad".
Sumado a ello tiene presente que el vínculo jurídico que une a la amparista con la empresa de medicina, encuadra en el marco del Derecho del Consumidor, (Ley N° 24.240 y en el Art 42 CN, conf. lineamientos expuestos por la CSJN en autos "PADEC" y "SEIDENARI”.
Refiere que la defensa de la demandada se centra en la inexistencia de negativa en tanto la amparista dejó de enviar las solicitudes, sin embargo, afirma que del informe requerido sólo surge la negativa de los hechos y de la documentación sin dar mayores precisiones sobre la situación planteada y sin aportar elementos probatorios que permitan desvirtuar el reclamo invocando en ese punto el Art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Examinando el informe circunstanciado expone que del mismo no surge entonces que se haya formulado una valoración concreta sobre los antecedentes de la asociada, de su historia clínica, de las consecuencias de su enfermedad y del tratamiento indicado por la médica tratante, de los riesgos y la urgencia que presenta su caso.
Por otro lado, en relación al planteo efectuado sobre su calidad de prestadora de salud y, por caso la obligatoriedad de cubrir los requerimientos expone que “los derechos fundamentales de la persona que se encuentran aquí en juego deben ser respetados no solo por el Estado sino por todos quienes operan en el sistema de asistencia y cobertura de salud”
Menciona a los antecedentes de ese Cuerpo "MANGIONE" SE.80/18 como también al precedente "GENGA" Se. 186/19, aunque abordando distinta situación médica.
Asimismo tiene presente el pronunciamiento del STJ in re “CARRILAF” sentencia del 10.02.20 -relativa a la indicación efectuada por los profesionales de la medicina- a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.
La sentenciante sostiene que: “Evaluadas las circunstancias concretas de este caso como los riesgos que en su salud acreditó -enfermedad autoinmune en la que el tratamiento con la medicación es la única forma de controlarla- y habiendo transcurrido más de dos meses de la solicitud de autorización, resulta clara y patente la urgencia y gravedad de la situación como la conculcación de los derechos y garantías que hacen a su vida, a su salud, integridad y dignidad -que no puede admitir dilaciones”.
Luego hace mención al derecho a la salud, Arts. 14, 240 CCyC; al Art. 59 de la Constitución Provincial.
Afirma que: “... la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves -y en el caso, surge que se trata de una enfermedad autoinmune-, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y es el primero de la persona humana…(Fallos: 323:3229; 325:292, entre otros)".
En esa línea cita los precedentes del STJ "ROSENKJAER"Se. 58/11; "ROBLEDO PEDRO ANTONIO Se. 102/12".
Por otro lado, y como otro elemento más a considerar para resolver en forma favorable tiene presente el inicio del trámite administrativo destinado obtener el certificado de discapacidad por la enfermedad señalando que ante la situación de pandemia el mismo no había culminado (Art. 165 del CPCyC).
A modo de conclusión sostiene que lo expuesto: “conduce a que tenga por acreditados los presupuestos para que proceda esta acción al entender -sin pretender caer en reiteraciones- que la demora en el tiempo en la autorización solicitada, tratándose de una paciente con una enfermedad poco frecuente, autoinmune, de características gravosas para su salud, llevan a calificar la conducta de la demandada como ilegal, arbitraria y conculcatoria de los derechos constitucionales ya mencionados …” .
En cuanto a las costas aplica el principio objetivo de la derrota (Art. 68 del C.P.C.C.).
EXPRESION DE AGRAVIOS
En primer lugar, se agravia pues afirma que la provisión de medicamentos e insumos, tiene previsto diferentes rangos de cobertura según sea el caso y del medicamento Gammaglobulina no se le dio oportunidad a su mandante a los fines de evaluar si corresponde o no su provisión.
Alude a la cobertura que deben brindar las empresas de medicina prepaga definida en el Art. 1 de la Ley N° 24.754 y sostiene que la reglamentación de la Ley N°23.660, aprobada por el Decreto N° 492/1995, dispuso que las prestaciones obligatorias serán las que se establezcan en el programa médico asistencial aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social a través de la Secretaria de Políticas de Salud y Regulacion Sanitaria (PMO).
El ese marco normativo sostiene que el PMO fue aprobado sucesivamente por diversas Resoluciones 247/1996, 939/2000 y 201/2002 razón por la cual no puede exigirse a su mandante el cumplimiento de una obligación que excede lo previsto por la normativa rectora, ni desconocer las limitaciones que la ley impone.
En segundo lugar, se agravia pues considera que en virtud del Art.19 C. N., Galeno Argentina S.A. no tiene la obligación de ninguna práctica médica que no se haya obligado legal o contractualmente.
Destaca que en el caso de autos existe una situación de índole contractual que la sentenciante omitió considerar. Afirma que no desconoce la importancia del derecho a la salud que tiene la actora, pero los derechos constitucionales no son absolutos, sino que están sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio, a la vez que las prestaciones incluidas en el PMO,
El tercer aspecto sobre el que se agravia, obedece a que no se ha presentado en el caso de autos la existencia de una arbitrariedad manifiesta que habilite la vía de amparo intentada.
Seguidamente se agravia en cuanto a los honorarios regulados a los letrados de la actora -por altos - como también por la forma de imposición insistiendo en que su parte no tuvo ocasión de brindar la cobertura pues directamente se instó la vía judicial.
A su vez expresa que una vez presentada la acción Galeno procedió a informar que la medicación se está cubriendo y que la medicación Gammaglobulina debía ser evaluada por su mandante.
Peticiona que en caso de concederse la apelación, se proyecte con efecto suspensivo.
En subsidio informa que su representada dará cumplimiento a la sentencia y que para hacerlo efectivo, resulta necesario que la amparista acompañe las órdenes médicas al correo electrónico que allí denuncia. Finalmente, indica que la empresa no se responsabiliza por el tratamiento médico que se le brinde, a través de la medicación prescrita.
CONTESTA TRASLADO
Concretamente señala la ausencia de argumentación destinada a revocar el decisorio. Alude a la demora en la cual incurrió la accionada en proveer la medicación requerida para el tratamiento.
Expone que conforme surge de la documentación agregada -correos electrónicos y carta documento- surge que Galeno tuvo oportunidad de tomar conocimiento previamente al inicio de la instancia judicial, sin embargo, no recibió respuesta alguna.
En lo relativo a la falta de entrega de documentación por su parte expone que nunca la recurrente le requirió documental
Finalmente informa que si bien en fecha 18.06.21 la recurrente entregó la medicación ordenada en la sentencia, enfatiza acerca que ella debe ser proporcionada en forma mensual. Por lo expuesto solicita se rechace el intento recursivo
II
Ingresando al análisis del remedio impugnaticio adelantando que -a mi criterio- no logra conmover el temperamento adoptado por la sentenciante.
Concretamente la expresión de agravios, tal como lo evidencia el discurso, no resulta suficiente a los fines de justificar las deficiencias del fallo que ataca, toda vez que contiene expresiones ya introducidas al momento de contestar el informe oportunamente requerido, que han sido debidamente tratadas por la magistrada y que, en la actual instancia, no añaden fundamentos jurídicos suficientes que ameriten cambiar el rumbo de lo decidido.
Reiteradamente se ha expuesto que este tipo de recursos de carácter extraordinario deben ser ponderados de manera estricta, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también de la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada, lo cual no se ha cumplimentado.
Precisado lo anterior en cuanto al fondo la argumentación del recurrente pretende -sin éxito- trasladar su responsabilidad a la accionante afirmando que al no haber tenido oportunidad de tomar conocimiento del reclamo en la etapa administrativa pertinente su conducta no puede configurase como arbitraria.
No obstante de las constancias del intercambio de correos electrónicos efectuado entre la accionante y GALENO y de la carta documento recepcionada por la aquí recurrente en fecha 25.03.21 (conforme surge del registro de seguimiento postal de la pieza) surge que tal postura no puede prosperar, más aún, ante las características de la enfermedad que padece la presentante -Miastenia Gravis-, la indicación de la médica tratante formula formulada desde el 15.03.21, y el amplio marco marco legal de protección con el que cuenta.
En efecto, de los correos electrónicos que acompaña el escrito de inicio surge que en fecha 15.03.21 la Sra. H. comienza el requerimiento a GALENO sobre la cobertura de la medicación prescripta informando que debido a una pre crisis le han indicado la aplicación de inmonoglubina.
En tal oportunidad, Galeno expresa que la medicación “debe ser evaluada por auditoria médica porque no está avalada para algunas patologías” y en tal sentido solicita documentación. Es destacar que este argumento es reiterado con la presentación del informe circunstanciado y también en los agrarios insistiendo, además, en que no se le ha dado la oportunidad de analizar si corresponde o no su provisión.
En este punto entiendo que, la demora en proveerle la medicación ha sido convalidada por la accionada en sus diversas intervenciones traduciéndose en un obstáculo al pleno goce a la salud que merece la afiliada quien recién accedió a la medicina prescripta luego del dictado de fallo en estudio.
En esta instancia no puede soslayarse la indicación de la médica tratante Mariana Rosas Neuróloga MN 109039, MP. Nqn 2302 MPRN 5224 de fecha 15.03.21 respecto del tratamiento a seguir por su paciente.
En ese marco sabido es que el médico tratante, es el especialista llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o tratamiento, con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad, máxime cuando nos encontramos ante una mujer de 30 años de edad y las características que tiene la enfermedad.
A ello debe sumarse que desde el mes de marzo del corriente GALENO opone a su afiliada la instancia previa de evaluación por parte de su auditoria médica, no obstante, no ha presentado informe científico alguno que acredite la oposición.
En otras palabras de las constancias de autos no surge que la empresa de medicina prepaga recurrente haya arrimado argumentos científicos o probanza alguna que justifique la falta de provisión de medicamentos.
Una vez más cabe recordar que en conflictos de esta naturaleza, entre el medico tratante y la entidad prestadora de salud, corresponde priorizar la opinión del profesional de la salud con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza ( Se. 171/17 "SANCHEZ").
Por otro lado, en lo relativo al Programa Médico Obligatorio sabido es que el mismo implanta un régimen mínimo de prestaciones que deben garantizarse; destacando la necesidad de actualización de las prestaciones incluidas en el PMO, ante los cambios producidos en el sector salud.
Por caso la Resolución N° 201/2002 que aprueba el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguro de Salud -en lo que aquí interesa- el Art. 7 se refiere a la cobertura de medicamentos.
En lo específico el 7.5. fija la cobertura del 100% con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales (APE) y los programas comprendidos en leyes de protección de grupos vulnerables aludiendo expresamente a la Resolución N° 791/99 MsyAS, que incluye al producto Mestinon 60 mgs en el listado de medicamentos que deben ser provistos por los Agentes de Salud en el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio – 100%- .
Además, la Resolución N° 435/04 del Ministerio de Salud Publica de la Nación aprueba la creación del Programa de Atención al Paciente Miasténico destinado a brindar a los pacientes con dicha enfermedad el tratamiento terapéutico necesario, de acuerdo a los alcances y modalidades que se establecen en su Anexo I en el cual se detallan, entre otras cuestiones, los objetivos del programa destacando el diagnóstico precoz de la enfermedad para mejorar la calidad de vida; “brindar medicación específica en tiempo oportuno y adecuado.; fortalecer la prevención de complicaciones”, etc.
Además la Ley N°26689 regula la de Promoción del Cuidado Integral de la Salud de los Personas con Enfermedades Poco Frecuentes estableciendo que las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661 así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados -en su art. 6-.
En esa línea la Resolución N° 641/2021 Ministerio de Salud de la Nación de fecha 10.02.21 -Anexo I- prevé la patología en cuestión formando parte de las enfermedades poco frecuentes.
En esta instancia, no puede soslayarse que en lo que hace al régimen del sistema de salud las operadoras del área están sujetas al cumplimiento de los deberes de protección de rango constitucional, en tanto que una solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre el derecho respectivo.
Habré de señalar que cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del Programa Médico Obligatorio, dado que éste fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que se deben garantizar (piso prestacional), que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas (primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y tratados internacionales), valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, fallos 323:3229 y 324:3569 y STJRNS4 Se. 72/19 "ARISTI CARBONE").
Por otra parte, ante los requerimientos planteados por el médico tratante y la falta de prueba científica en contra por parte de la accionada, no corresponde contraponer manifestaciones de neto contenido contractual. No se desconoce que la requerida es una empresa que tiene una actividad comercial, pero también entre sus fines se tiende a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por las que se adquiere un compromiso social con sus usuarios (MONTEVECCHIO, Se 71/18)
Por lo demás, estimo que tampoco resultan atendibles los agravios que cuestionan la imposición de costas y los honorarios regulados a los letrados de la actora, en tanto revisten aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo -cuestión constitucional- y son, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la Ley P N° 2921 atento su carácter accesorio
Por lo expuesto el resolutorio ha tenido en consideración la normativa vigente y constitucional involucrada -particularmente el sistema de salud integral dispuesto en Art. 59 de la Constitución Provincial-, y realizado de modo razonado y legal (Art. 200 de la Const. Pcial.), sin que los motivos expresados en el recurso alcancen para conmover la justicia del fallo, es que la sentencia debe ser confirmada.
III
Conforme lo expuesto, entiendo que no proceden los agravios incoados por la parte recurrente por lo que consecuentemente deberá rechazarse el recurso confirmándose lo decidido por la Sra. Juez de amparo.
Es mi dictamen.
Frabricio Brogna Lopez
Procurador General Subrogante
Poder Judicial
Viedma, 21 de Julio de 2021.
DICTAMEN Nº 94 /21. |
