Sres. Jueces:
I
Se corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General, a fin de que me expida sobre la apelación deducida en autos (art. 11 ley K 4199).
El remedio es interpuesto el 10-11-21 y fundamentado en fecha 23-11-21 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fecha 03-11-21 dictada por la señora Jueza del amparo Dra. Laura Fontana a cargo del Juzgado Civil N° 5 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca.
Dicho pronunciamiento resolvió en lo pertinente: “Hacer lugar a la acción de amparo promovida, por A. D. C. D. y en consecuencia ordenar al MINISTERIO DE SALUD PUBLICA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO la cobertura y provisión de: 1 Válvula Aórtica Autoexpandible tipo Evolut R Nro. 23; 1 Balón aórtico para válvula plástica tipo TAV 8- Nro. 23 mm y cuerda de soporte tipo Mayer debiendo proceder a la entrega dentro del plazo de 7 días hábiles de notificado a la médico tratante Dra. G. V.. Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos CINCO MIL ($ 5.000) por cada día de retardo, y de incurrir el responsable del organismo en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal) …”.
El recurso ha sido concedido en fecha 11-11-21, en relación y con efecto devolutivo.
ANTECEDENTES:
Conforme surge de las constancias de autos, la presente acción de amparo ha sido interpuesta en fecha 21 de setiembre de 2021 contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro por la Sra. A. D. C. D..
Solicita a través de la misma que se le provea de una Válvula Intraventricular aórtica para el recambio de la que presenta actualmente.
Menciona que envió pedidos y autorizaciones a Salud Pública para realizar una nueva cirugía cardíaca de la cual depende su supervivencia, siendo que la anterior fue realizada en marzo 2019.
Hace notar que no tiene una Obra Social, siendo atendida a través de Salud Pública en diferentes ciudades, y que por la situación social epidemiológica no recibió el tratamiento médico ni la medicación necesaria para su recuperación.
Expone que tiene una patología de base Lupus Eritematoso Sistémico (LES) complicada con Síndrome Antifosfolipídico y Síndrome de Reynaud (desde 1.997) los cuales empeoraron, por las restricciones, en manifestaciones sintomáticas generándole complicaciones cardíacas nuevas.
Añade la presentante que la evolución post quirúrgica fue muy desfavorable para su salud. Así, en octubre de 2020 fue hospitalizada y derivada a una institución privada de mayor complejidad, donde nuevos estudios detectaron la falla de la válvula ada en 2.019 y el requerimiento de una nueva cirugía y aplicación de válvula (valve in valve).
Continúa diciendo que durante éste ciclo de pandemia, un poco más liberado, recibió la atención médico profesional y medicación en Salud Publica de la ciudad de Cipolletti, ya que en su ciudad de origen (Allen) no hacen el tipo de análisis de control ni cuentan con el stock de medicación que necesita para su tratamiento.
Agrega que solicitó y tramitó a través del Servicio Social la nueva cirugía y la válvula correspondiente para que sus expectativas de vida sean favorables, ya que las posibilidades de la misma están reducidas a unos escasos meses. Expresa que con la solicitud realizada (noviembre 2020) recibió la autorización de la cirugía, pero no de la válvula. Realizando reclamos a través del Servicio Social local sin obtener respuesta durante todo el tiempo transcurrido hasta ahora.
Requeridos los informes de rigor, en fecha 30 de setiembre de 2021 se recepciona oficio de la Dirección del Hospital Área Programa de Allen.
En fecha 20 de octubre de 2021 se recibe informe de la médica tratante, Dra. G. V., Cardióloga. Menciona que la amparista presenta diagnóstico de hipertensión arterial, lupus eritematoso sistémico, síndrome antifosfolípidico, antecedentes de reemplazo valvular aórtico biológico en 2019. Cursando internación en noviembre/ 2020 por cuadro de insuficiencia cardiaca descompensada en Fundación Médica de Río Negro y Neuquén. Realizándose RNM cardíaca en dicha internación con evidencia de estenosis aórtica severa por lo cual se indicó resolución mediante válvula percutánea.
Indica que dado la condición clínica de la paciente y el alto riesgo quirúrgico para reoperación se sugirió tratamiento endovascular mediante válvula percutánea (TAV) en paciente con cirugía cardíaca previa.
También señala que la paciente presenta deterioro clínico progresivo por disnea a mínimos esfuerzos a pesar de tratamiento médico óptimo. De dejarse a su evolución natural, la paciente presenta elevada mortalidad por presentar estenosis aórtica severa con deterioro severo de la función ventricular con insuficiencia cardiaca. La intervención es de carácter programado, no urgente, aunque desde el pedido original de la válvula la paciente ha deteriorado su estado de salud, por lo cual deberá resolverse a la mayor brevedad posible.
Con fecha 25 de octubre de 2021 se ordenó requerir a Fiscalía que informará sobre el estado expediente. Respondiendo en fecha 02 de noviembre de 2021 que el expediente se encontraba en el Ministerio de Salud a quienes se les ha requerido que se presentaran e informaran estado de contratación requerida.
EL FALLO IMPUGNADO
En su pronunciamiento, la magistrada reseñó en primer término los antecedentes respectivos para luego señalar que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente, toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva la salud de la amparista.
Tras referirse a la prestación requerida en autos conforme solicitud de prótesis de fecha 19-4-21 suscripta por la Dra. V. y presentado ante el Hospital de la ciudad de Allen y luego elevado a Gestión Prótesis del Ministerio de Salud, valora la Magistrada que las constancias de autos permiten tener por acreditado que la Sra. D. presenta hipertensión arterial, lupus eritematoso sistémico, síndrome antifosfolípidico con antecedentes de reemplazo valvular aórtico biológico en 2019 con evidencia de estenosis aórtica severa por lo cual se indicó resolución mediante válvula percutánea.
Indica que del informe médico adjuntado surge la patología que afecta a la Sra. D., su estado de salud y la necesidad de su tratamiento quirúrgico por cuanto presenta deterioro clínico progresivo por disnea a mínimos esfuerzos a pesar de tratamiento médico óptimo y, además, por cuanto de dejarse a su evolución natural, la paciente presenta elevada mortalidad por presentar estenosis aórtica severa con deterioro severo de la función ventricular con insuficiencia cardiaca, la que debe resolverse a la mayor brevedad posible
Luego de mencionar que la procedencia de la acción de amparo requiere además que la lesión a los derechos y garantías de orden constitucional resulte actual, señala que tal requisito de admisibilidad aparece patente en el sublite, atento que “el organismo requerido ni siquiera ha dado respuesta al requerimiento de informe que se le cursara. A lo que se suma que el pedido de solicitud fue presentado por la Sra. D. en Hospital de la ciudad de Allen en fecha 22 de abril de 2021 sin obtener a la fecha, luego de siete meses; por lo que la dilación del tratamiento, incontestación de los pedidos de informes tornan luego del lapso acontecido en incierto el tratamiento de la paciente la que no puede posponerse considerando los graves riesgos para su salud y vida informados por el médico tratante”.
En tales condiciones, y teniendo por acreditado que el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro no ha cumplido ni informado sobre gestiones que ha realizado para la adquisición y provisión de los implementos requeridos, entiende la Jueza que dicha omisión y demora torna procedente la vía excepcional el amparo “por cuanto la enfermedad se presenta como grave y puede derivar en peligro de vida de la paciente, ya que como indica la médico tratante desde el pedido la salud se ha deteriorado y por ello debe resolverse a la mayor brevedad posible”.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Provincial y art. 43 de la Const. Nacional, declara procedente la acción impetrada.
EL MEMORIAL DE AGRAVIOS
El Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro plantea inicialmente que no se dan los presupuestos del amparo atento la carencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas.
Aludiendo a los antecedentes, expone que su representada realizó 13 llamados para la compra del material requerido por la amparista y que recién en el último se logró avanzar con un proveedor en la adquisición de dicho material.
Menciona que la Provincia de Río Negro no fabrica el material requerido en este amparo, lo que hace es contratar con empresas que lo puedan proveer.
Informa que actualmente el expediente donde tramita la compra del material se encuentra en Contaduría de la Provincia para luego pasar por Fiscalía de Estado para culminar con dicha compra. Destaca que el Ministerio de Salud debe necesariamente seguir los pasos administrativos que exige la normativa vigente (Decreto Provincial H nro. 1737/1998 y Resolución nro. 5804/04), cuyos plazos y tiempo no pueden obviarse. Cita en su aval el precedente el STJ en la causa “C.”.
Plantea por otra parte el apelante que la sentencia es arbitraria al afirmar que su representada no dio respuesta al pedido de informes, cuando ello no se ajusta a la verdad. Indica en cuanto a ello que, tal como aparece agregado el 30 de septiembre de 2021 a “Documentos digitales” de este expediente, su representada sí dio respuesta al pedido de informes.
Por último, se agravia el recurrente sosteniendo que no corresponde la aplicación de astreintes y la intimación en los términos del art. 239 del Código Penal. Explica que no se dan en nuestro caso los requisitos propios del amparo, con lo cual –dice- va de suyo que tampoco corresponde la aplicación de astreintes, tal como se establece en la sentencia en crisis.
Tras exponer que las astreintes deben ser aplicadas a quien califique como un litigante recalcitrante, que claramente no es el caso de la Provincia, solicita finalmente sobre la base de los agravios expuestos que ese Superior Tribunal de Justicia revoque la sentencia atacada.
CONTESTACIÓN DE LA PARTE ACTORA
En su contestación, la Dra. María Cecilia Evangelista, Defensora de Pobres y Ausentes, en carácter de apoderada de la parte actora considera –en lo fundamental- que la sentencia apelada debe ser confirmada por encontrarse debidamente fundada y razonada, tanto en lo que respecta a la aplicación de las normas como a la apreciación y valoración de los hechos y pruebas.
Luego de referirse extensamente a la normativa involucrada que protege situaciones como las que atraviesa su representada, indica puntualmente con relación al primer agravio que no es verdad que el demandado haya dado respuesta a las sucesivas peticiones del tribunal. Muestra de ello es que en forma totalmente extemporánea e improcedente -por lo que peticiona su desglose- agrega al recurso de apelación el expediente administrativo de la actora, el que estuvo siempre en su poder.
Ya en cuanto al segundo agravio, manifiesta que desconoce el recurrente las facultades del tribunal para conminar a las partes a cumplir con lo decidido en sus sentencias, siempre que las medidas dispuestas sean razonables.
Culmina señalando que la larga espera de 8 meses para poder obtener la válvula sin lograrlo quedándole a la actora en caso de no obtenerla pocos meses de vida, ha de ser interpretada como incumplimiento recalcitrante para la imposición de las astreintes.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión traída para intervención de esta Procuración General, he de tener presente inicialmente que con fecha 23-12-21 la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes Dra. María Cecilia Evangelista efectuó una presentación en el expediente merced a la cual adjunta nota del Hospital Ernesto Accame de la ciudad de Allen con fecha 14 de diciembre de 2021, informando que se recibió desde el Ministerio de Salud -Dpto. de Gestión Prótesis- Orden de Compra NS572/21.
Además, informa la Dra. Evangelista que “habiéndome contactado telefónicamente con la Sra. D. A., la misma refiere que ya tiene fecha programada para la operación el 28 de diciembre de 2021 y actualmente está realizándose los análisis pre-quirúrgicos, por lo que se encontraría cumplido el objeto del amparo”.
Cabe añadir que asimismo, con fecha 27-12-21 luce agregado al expediente Nota 405/21 de la Asesoría Legal del Ministerio de Salud adjuntando una orden de provisión, de la cual se añade en el día de la fecha una nueva copia dándose intervención al suscripto.
En virtud de ello, considero que la pretensión perseguida en la presente acción ha sido satisfecha, por lo que podría entenderse inoficioso el tratamiento del recurso impetrado.
No obstante, toda vez que el cumplimiento de la manda judicial se da en presencia del efecto devolutivo con que ha sido concedido el recurso de apelación, procederé seguidamente a abordar los planteos efectuados por la parte apelante.
Asumiendo tal tarea, iré adelantando que en mi opinión el remedio impetrado no logra demostrar el eventual desacierto en que habría incurrido la sentenciante al pronunciarse acogiendo la acción de amparo, circunstancia ésta que, en mi opinión, obsta al progreso del remedio en cuestión.
Reiteradamente se ha expuesto que la crítica a realizar respecto de todo decisorio judicial debe consistir -a los fines de conmoverlo- en la indicación precisa y detallada de aquellas omisiones o yerros cometidos en la elaboración de este, incluido en ello la refutación suficiente de las consideraciones arribadas, lo cual no se verifica cumplimentado por el apelante.
Lejos de alcanzar tal cometido, se aprecia que el discurso recursivo se centra esencialmente en pretender demostrar que no se darían en autos los presupuestos del amparo atento la carencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, por cuanto se realizaron 13 llamados para la compra del material requerido por la amparista y recién en el último se logró avanzar con un proveedor en la adquisición de dicho material.
Estimo al respecto que, más allá del esfuerzo realizado por el apelante acompañando -recién en la actual instancia- una copia de la tramitación realizada, cierto es que el resolutorio en crisis ha dado cuenta de las peticiones realizadas por la accionante a fin de acceder a la provisión de los elementos requeridos por la profesional que la asiste -Dra. G. V., Cardióloga- a fin de llevar a cabo la intervención quirúrgica respectiva.
Ha tenido presente el fallo que el pedido de solicitud fue presentado por la Sra. D. en Hospital de la ciudad de Allen en fecha 22 de abril de 2021 sin obtener, luego de siete meses, respuesta satisfactoria.
En tal orden, ha hecho mención incluso la sentenciante a los distintos requerimientos de informes efectuados a la accionada, aspecto que más adelante profundizaré.
Cabe señalar que en aval de su pretensión trae a colación el recurrente al fallo dictado por ese Cuerpo en autos “C.” (STJRNCO, Se. N° 137/21).
Sin embargo, estimo que el argumento no merece ser receptado, toda vez el precedente aludido versó sobre un supuesto que no permitiría tenerlo por asimilado al presente. Ello, en tanto en dicha causa la magistrada resolvió “dar fuerza de sentencia al compromiso asumido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro”, para que proceda a la inmediata entrega de la medicación, con lo cual entendió ese STJ que: “su decisión anterior de declaración de cuestión abstracta trocó en cuestión concreta, sobre una temática ya resuelta y finiquitada”, lo que lo llevó a revocar el pronunciamiento de grado.
Ya con relación al planteo del apelante según el cual la sentencia sería arbitraria al “afirmar que su representada no dio respuesta al pedido de informes”, mencionando al respecto la presentación agregada el 30 de septiembre de 2021 a “Documentos digitales”, estimo que el mismo resulta igualmente inviable.
En efecto, cabe señalar en cuanto a ello que la sentencia da cuenta al respecto que: “[III.- En fecha 30 de setiembre de 2021 se recepcionó oficio de la Dirección del Hospital Área Programa de Allen, del cual se desprende que la amparista inicio gestión ante Servicio Social del Hospital el 22 de abril de 2021. Con la documentación se envió nota a la oficina de Gestión de Prótesis del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, por cuanto, todo pedido de materiales médicos de alta complejidad se remite desde el Hospital de origen al Ministerio de Salud al sector de Gestión Prótesis]. [Que a partir de ese momento se espera contestación de la Oficina de Gestión de Prótesis Ministerio de Salud solicitándose respuesta vía correo electrónico a la Dirección del sector de Gestión Prótesis del Ministerio de Salud]. [Asimismo, que en fecha 25 de junio de 2021 se realizó el primer pedido respondiendo que estaban tratando de conseguir precios de referencia. El 14 de julio de 2021 se realizó otro reclamo no obteniendo respuesta; el 13 de setiembre de 2021 recibieron nota de la Sra. D. solicitando información sobre estado de la gestión del pedido de materiales remitiéndose al Ministerio, sin obtener respuesta]. [Por todo ello sugieren se solicite informe de situación a la oficina de prótesis del Ministerio de Salud]”.
Fue así que en virtud de esto último en el fallo se consigna seguidamente: “IV.- Atento lo informado por el Hospital de la ciudad de Allen, con fecha 01 de octubre de 2021 se ordenó requerir información al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro sobre las gestiones realizadas para la provisión del material requerido por la amparista y el estado del expediente administrativo abierto a los fines de la adquisición. Habiéndose remitido oficios, en 20 de octubre de 2021(sic), a la fecha no se ha obtenido respuesta”. Los destacados me pertenecen.
Incluso da cuenta el fallo con posterioridad que con fecha 25 de octubre de 2021, se ordenó requerir a Fiscalía que informara sobre el estado expediente. Respondiendo en fecha 02 de noviembre de 2021 que el expediente se encontraba en el Ministerio de Salud sugiriéndoles se presentaran e informaran estado de contratación requerida.
Vale consignar que recién en tal fecha –día previo al del dictado de la sentencia del 3-11-21- desde la Asesoría Legal del Ministerio se informa “que el trámite estaría en 10 días aproximadamente”.
Aún así, como viéramos inicialmente al dar cuenta del anoticiamiento efectuado por la Dra. Evangelista, la orden de compra respectiva fue recibida con fecha 14 de diciembre de 2021.
Merced a lo expuesto estimo entonces que el planteo tampoco merece ser receptado favorablemente.
Finalmente, en relación al agravio vinculado a la eventual imposición de astreintes, observo que el mismo no cuenta con chances de prosperar, en tanto del análisis de las actuaciones no surge la existencia de un pronunciamiento judicial que haya efectivizado tal apercibimiento.
Ha expresado ese Superior Tribunal: “Respecto al planteo efectuado en relación a la imposición de astreintes, se advierte que en el caso deviene extemporáneo por prematuro en tanto aún no se ha aplicado de modo efectiva tal medida. Al respecto, este Tribunal tiene dicho como principio general que en el marco del proceso de amparo son inapelables las cuestiones accesorias a la decisión de fondo” (STJRNCO, SE. 131/15 en autos “V., M. I. con cita a Se. 75/13 “B.”).
En suma, del confronte de los agravios vertidos y la fundamentación del fallo, advierto que el criterio que ha receptado la Magistrada sentenciante emerge de la normativa internacional incorporada a nuestro ordenamiento interno con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que consagra el derecho al disfrute y a la preservación del más alto nivel posible de la salud física y mental a saber: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y otros instrumentos concordantes.
En el ámbito local, el art. 59 de la Constitución Provincial reconoce a la salud como derecho y bien social que hace a la dignidad humana.
En este marco, advierto que la decisión judicial ha sido dictada realizando un análisis integral de la cuestión fáctica suscitada, con singular referencia a los extremos que han de reunirse al momento de pretender acceder a la excepcional vía elegida y a la luz del principio rector que en materia de salud establecen los máximos postulados constitucionales.
En suma, y como corolario de lo hasta aquí desarrollado, entiendo que el remedio impetrado no puede ser receptado favorablemente, toda vez que los argumentos de la apelante no logran conmover el fallo atacado.
III
En concordancia con lo expuesto, soy de opinión que ese Superior Tribunal debe rechazar el recurso incoado por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, y confirmar la sentencia de fecha 03-11-21 dictada por la señora Jueza del amparo Dra. Laura Fontana a cargo del Juzgado Civil N° 5 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca.
Es mi dictamen.
Viedma, 30 de diciembre de 2021.
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DICTAMEN Nº 179/21. |
