Dictámen Nro: 0002/09 - - Expediente Nro: 23490/08
Fecha Dictámen: 2009-01-13

Carátula: B. C. Y OTROS S/AMPARO COLECTIVO LEY 2779 S/ ACCION DE AMPARO 

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal: 
 I
VE. confiere vista a esta Procuraciòn General a los fines de dictaminar sobre la competencia de ese Tribunal para intervenir en las presentes actuaciones, como asì tambièn respecto de la legitimaciòn activa de los promovientes.
En orden a ingresar al anàlisis de los extremos sobre los cuales se requiere opiniòn, he de efectuar un ràpido racconto de lo expuesto en el escrito de presentaciòn de la acciòn que diera orìgen a estos obrados.
A fs.63/70 se presentan vecinos de la Ciudad de Gral.Roca, en su condiciòn de ciudadanos rionegrinos afectados, con el patrocinio letrado de los Dres.Oscar Pineda,Diego Fernàndez y Yamil Jalil. A fs. 1/6 se adunaron certificados de domicilio expedidos por autoridad policial ( Crìa 68 de J.J.Gòmez) relacionados con los ciudadanos C. B., Q. D. A., L. L. A., B. D.,I. E. M. y T. M. P. Acreditando de tal modo su condiciòn de vecinos de Gral Roca y màs precisamente de J.J.Gòmez.Todos ellos rubrican la presentaciòn bajo estudio.Impetran acciòn colectiva de amparo/mandamus e invocan los arts. 43, 44 de la Const.Pcial.,la ley nacional nº25675 y leyes provinciales nº 2779 y 2342 (mod.por ley nº 3061).Identifican los derechos que estiman vulnerados (art.41 de la C.N.,84 de la C.Pcial), como tambièn señalan que dirigen la acciòn contra el Municipio de Gral.Roca y/o aquèl que resulte responsable con relaciòn a los hechos que en el acàpite 2 del libelo se encargan de circunstanciar.Asì exponen que en la zona noroeste de Gral Roca existenimportantes explotaciones de yeso, mineral que es transportado hasta la playa de maniobras del ferrocarril en J.J.Gòmez.El predio de carga y descarga abarca unos 18.000 mts.cuadrados y se encuentra rodeado de una pantalla vertical de "media sombra"; la tarea se realiza al aire libre, sin precauciones para evitar la dispersiòn de polvo de yeso.Tambièn advierten que en momentos de carga y descarga en los vagones del tren se produce interrupciòn del trànsito vehicular en una zona densamente poblada(centro de salud, escuelas primaria y secundaria, jardìn,comisarìa,frigorìfico). Puntualizan que la exposiciòn a altos niveles de polvo puede causar enfermedades para el hombre.Suman a ello los vientos de la regiòn que provocan nubes en suspensiòn, como tambièn el peligro y riesgo generado por el alto trànsito pesado (camiones).Ilustran a VE. sobre circunstancias nocivas para la salud generada por la exposiciòn al polvo (sìlice cristalina del tamaño respirable).Relatan que efectuaron reuniones con referentes del CODEMA (provincial y Municipal), y de ambos obtuvieron como respuesta que se suspenderìan las actividades y que era poco probable que la empresa pueda instalarse en la zona.Señalan que FERROSUR Roca S.A.(Concesionaria de la playa de descarga) suspendiò la actividad el 4/11/08 ante una intimaciòn cursada por CODEMA a los fines de que cumplan con las tareas de mitigaciòn.Luego la actividad se habrìa retomado por cuanto Ferrosur habrìa cumplido con las medidas de mitigaciòn exigidas por el Municipio de Gral.Roca. Por su parte sostienen que el CODEMA realizò un pedido al Municipio para que la Direcciòn de Medio Ambiente local ejerza el poder de policìa , arbitre los medios para ejecutar una disposiciòn de suspensiòn de actividad, negandose el Municipio a ello argumentando que la empresa posee autorizaciòn para actuar.En pàrrafo seguido relatan que el Municipio habrìa confirmado que la empresa Ferrosur entregò el resultado de los estudios realizados para medir la poluciòn ( prueba gravimètrica) cuyo resultado no fue dado a conocer a los vecinos.En el punto I señalaron el objeto de la peticiòn encaminada a que VE. ordene al Municipio de Gral.Roca a ejercer el poder de policìa y en consecuencia exigir el cumplimiento de la ley y hacer cesar el riesgo ambientalque vulnera el derecho a gozar de un ambiente sano y ecològicamente equilibrado.
Hasta aquì la breve reseña del escrito de presentaciòn de la acciòn, en lo que interesa a los fines de dictaminar respecto de la competencia y legitimaciòn activa.A ello se agrega el escrito ampliatorio glosado a fs.73/75 en el cual los letrados patrocinantes de los actores explicitan los fundamentos que entienden apropiados para efectuar esta presentaciòn ante V.E. y no ante otro Juez.En lo medular destacan que la ley 2779 en su art. 7 " in fine" señala la competencia del STJ cuando se den las situaciones descriptas en el art. 207 inc. 2 ap."d" de la C.Pcial.Corresponde puntualizar que la manda constitucional señalada en el art. 7 de la ley 2779 se refiere a la inconstitucionalidad por omisiòn y la facultad integradora de legislaciòn para el caso concreto.
 
II 
LA COMPETENCIA:
La presente acciòn ha sido impetrada ante V.E., en el marco procedimental de la ley 2779.(amparo colectivo).Dicha ley en consonancia con el art. 43 de nuestra Const.Pcial. indica al Juez letrado inmediato, sin distinciòn de fuero e instancia y aùn cuando forme parte de un Tribunal colegiado.Ciertamente no es VE. el Juez inmediato y tal circunstancia, objetiva y geogràfica, desde una visiòn apresurada podrìa ser un valladar para el avocamiento.No obstante, nuestra Constituciòn, a diferencia de la Carta Nacional, distingue otras formas de amparo, segùn se trate de actos y omisiones en el plano tècnico del campo administrativo que afecten la actividad del hombre frente al Estado; permitiendo al ciudadano impetrar ordenes de ese Alto Tribunal para que se haga o se deje de hacer( arts. 44 y 45 de la C.Pcial).En estos autos los presentantes incoan una acciòn colectiva, en defensa de intereses difusos ( ambiente sano, equilibrio ambiental, salud de la poblaciòn) y lo hacen con el objeto de lograr que un Juez le ordene al Municipio de Gral.Roca que actùe ejercitando el poder de policìa que en orden a su autonomìa le corresponde como deber de actividad del Estado.De modo tal que, tengo para mì, que el nomen iuris utilizado por los presentantes (mandamus) es correcta, habla a las claras de la competencia originaria y exclusiva de VE. y no se excluye por la entidad o calidad de los derechos que se entienden vulnerados ( derechos colectivos).Tràtase de un mandamus ( art. 44 de la C.Pcial) presentado ante el Juez competente (art.41 inc.a ap.5 de la ley 2430).Ello sin necesidad de ingresar en el art. 7 de la ley 2779, pues no se ha invocado aquì norma alguna omitida o incumplida que el STJ deba integrar legislativamente para resolver el caso.En el subexàmine se expone ante VE la falta de actividad exigible , se denuncia un deber concreto incumplido, merced a lo cual y conforme lo sostienen los vecinos de Gral.Roca se estarìan afectando derechos colectivos.
LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA.
La legitimación desde la perspectiva de sus dos vertientes (activa y pasiva) se vincula con una de las condiciones para el ejercicio de la acción, a saber: la calidad. Esta última se enmarca en el concepto de que la acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra quien es el obligado -las partes en la relación jurídica sustancial- y que la "legitimatio ad causam" es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión.
Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el objeto de la litis. 
La legitimación en el amparo colectivo no escapa a dicho concepto, y en ese sentido pues, he de realizar su análisis. 
LEGITIMACION ACTIVA
Ingresando en el tratamiento de la legitimación activa y tal como ya lo adelantara los firmantes han acreditado su calidad de ciudadanos de General de Roca a través de los respectivos certificados de domicilio.
Desde el año 1994, con la incorporación en la Carta Magna Nacional de los denominados "derechos humanos de tercera generación o de incidencia colectiva", se reconoce directamente la legitimación para interponer acción de amparo en causas concernientes al medio ambiente al "afectado", concepto este que ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia en un sentido amplio que permite que todo aquel sujeto de derechos, se trate de persona física o jurídica, que sienta vulnerado en forma directa o refleja, un interés colectivo, pueda lograr una efectiva y concreta protección de su porción subjetiva del interés común (arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y art. 8 de la ley 2779). 
Para lograr su operatividad, resulta necesario garantizar el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos, mediante el acceso a una efectiva tutela judicial de los derechos amenazados o conculcados, ya no en favor de un interés individual, sino en resguardo de un interés eminentemente público, donde los aquí amparistas que han acreditado domiciliarse en General Roca, forman parte del grupo indeterminado de "vecinos de J.J.Gomez" por lo que cabe abarcarlos en el concepto de "afectados" por el posible daño que genere el mismo. De acuerdo a lo normado en el art. 43 de la C.N., cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción (de amparo) podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso acreditan quienes son vecinos de J.J. Gomez. 
En ese sentido la ley 2779 ordena en su artículo 8º: "Están legitimados para ejercer e impulsar las acciones previstas en la presente ley… cualquier entidad o particular que accione en nombre de un interés colectivo...".
Esta nueva concepción en cuanto a la legitimación procesal -para estos casos- fue desarrollada en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires caratulado "Spagnolo, César Antonio contra Municipalidad de Mercedes s-Amparo" de fecha 19.03.08, donde se sostuvo con respecto al alcance de la legitimación otorgado por el art. 43 de la Constitución Nacional al "afectado", y la interpretación que de dicho vocablo cabe realizar: "En efecto, se ha dicho en tal sentido que "si el afectado es quien padece un daño diferenciado y exclusivamente propio como alguna doctrina egoísta viene postulando estamos restringiendo el sentido del párrafo segundo, y colocando la situación que en él se regula en paridad con lo que entendemos que significa el primero: el afectado sería solamente la persona que, de modo singular, y sólo ella, titulariza un derecho agredido ... Cuando se encasilla al amparo en el molde rígido de una vía que solamente legitima al titular de los clásicos derechos subjetivos, se está desvirtuando lo que el párrafo segundo alberga con dimensión mucho mas holgada en su alusión a los derechos protegidos y al afectado por agresión a ellos. El daño personal, directo, diferenciado, como recayendo exclusivamente sobre un sujeto determinado y nada más que sobre él, enturbia la noción y amplitud que surgen del vocablo 'el afectado', porque entiende que el derecho o interés tutelable por vía de amparo tiene como único dueño a aquel sujeto. Cuando el interés es común, o colectivo, o de pertenencia difusa, y cosas semejantes, ya esa propiedad exclusiva y subjetivizada en un único dueño desaparece, con el pernicioso resultado de que el amparo se bloquea" (Conf. Bidart Campos, Germán, en Gozaini, Osvaldo, "La legitimación en el proceso civil", Ed. Ediar, Bs. As. 1996, Págs. 50/51)."
"En ese orden de ideas, se ha expresado que "... a los daños clásicos, personales o individuales, sufridos por una persona dada, en sí misma o en sus bienes, se oponen ahora los perjuicios 'suprapersonales' o colectivos, padecidos por muchas personas, por un grupo o por una comunidad. De ahí que al lado de las acciones individuales aparezcan las 'acciones colectivas' y junto al 'interés subjetivo determinado', el 'interés difuso', puesto que su objeto es indivisible, siendo que los titulares son indeterminables o ligados por circunstancias de hecho. Estamos convencidos, lo decimos desde ahora, de que el interés difuso ha sido receptado en la reforma constitucional y que el 'daño ambiental' es uno de sus ámbitos propios..." (Conf. Mosset Iturraspe, "La Tutela ambiental ", en "Daño ambiental", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, Pág. 82/83)." 
"Debemos, sin embargo, aclarar que "daño ambiental " es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una colectividad, sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legítimos de una persona determinada (Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil por daño ambiental", "La Ley", 1994C, 1052). Parte de la doctrina menciona entonces la existencia de una "legitimación extraordinaria"."
Consecuentemente con lo expuesto supra, se encuentra acreditada la legitimación a los actores , en su calidad de vecinos de la ciudad de General Roca para articular su pretensión de evitar la actividad contaminante que sostienen se realiza en la playa de carga y descarga de Ferrosur en la zona de J.J.Gòmez.
LEGITIMACION PASIVA: 
La acción se dirige en principio contra el Municipio de General Roca y/o quienes resulten responsables.
Considero que la Municipalidad demandada, tiene legitimación pasiva, la que surge en principio de las disposiciones de ley en relación al ejercicio del control fundamentalmente preventivo o cautelar y la responsabilidad que de ella deviene. 
Así la Carta Orgánica de la Municipalidad de General Roca dispones en su "CAPITULO II - FUNCIONES Y COMPETENCIAS MUNICIPALES", Artículo 7º: Son funciones y competencias del Municipio:… 9) Asegurar la prestación y provisión de los servicios esenciales para la comunidad.- 10) Garantizar en todas sus formas el derecho de los habitantes a disfrutar del medio adecuado para el desarrollo y vida de las personas, manteniendo y protegiendo el sistema ecológico, utilizando racionalmente los recursos naturales.- …"
Por su parte la ley 3266 de Impacto Ambiental establece: "Artículo 1°: La presente Ley tiene por objeto regular el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental como instituto necesario para la conservación del ambiente en todo el territorio de la provincia a los fines de resguardar los recursos naturales dentro de un esquema de desarrollo sustentable, siendo sus normas de orden público."
El Artículo 3° dispone: "Estarán sujetos a los términos de la presente Ley, los proyectos, obras o acciones relacionados con:…c) La evacuación de residuos sólidos, líquidos y gaseosos en áreas rurales o urbanas provenientes del uso industrial, residencial y/u otros."
Con respecto a la autoridad de aplicación el art. 22º de la ley 3266 dispone que "será la Autoridad Ambiental Provincial y los municipios que no hubieren delegado tal facultad" debiendo entenderse que la competencia es concurrente.
Por ultimo la ley 2779 determina en su art. 12º: "Serán sujetos pasivos de las acciones previstas en la presente ley, las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que en forma directa o a través de terceros sean responsables de hechos, actos u omisiones que generen la perturbación, privación, daño, amenaza o menoscabo de los intereses difusos o derechos colectivos...quedan comprendidas las reparticiones del Estado Nacional, Provincial Municipal y comunas, cuando al otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de la actividad privada o en el cumplimiento de los controles previstos por la legislaciòn vigente, obraren con manifiesta insuficiencia e ineficacia para la protecciòn y defensa de los intereses difusos o colectivos"
En virtud de la citada normativa, estimo que no solamente debe dirigirse la acciòn contra el Municipio de Gral.Roca, sino tambièn contra el CODEMA y la empresa Ferrosur ; pues de lo arrimado a estos autos, màs allà de lo expuesto por los accionantes en el relato fàctico y las declaraciones mediaticas que se adunaron al escrito de presentaciòn, no es dable establecer si CODEMA y la empresa FERROSUR han cumplido con la actividad de prevenciòn/control y de precauciòn, respectivamente. 
La acciòn se presenta como una herramienta que funciona como acción de prevención a fin de ser utilizada en forma previa a la producción del daño e implica la posibilidad de su aplicación a fin de garantizar el principio de prevención. 
El Artículo 2º de la ley 2779 se establece que: "El amparo previsto procederá cuando se entable en relación con la protección y defensa de: a) El medio ambiente y el equilibrio ecológico, preservando de las depredaciones, alteraciones o explotación irracional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los recursos minerales, el aire y las aguas, comprendiendo cualquier tipo de contaminación y/o polución que afecte, altere o ponga en riesgo toda forma de vida."
El art. 3º de la normativa provincial establece: "Cuando por causa de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses colectivos, podrán ejercerse: a) La acción de prevención."
Por su parte la Constitución Nacional dispone que procede cuando en forma actual "o inminente" se lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías regidos por ésta. La inminencia a la que alude la norma hace viable la prevención antes del comienzo de la actividad dañosa.
En antecedentes del S.T.J. se ha hecho referencia a los principios que han de regir esta materia, donde se sostuvo con relación a lo que aquí nos interesa -prevención y precaución- que : "La interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental deben estar sujetas al cumplimiento de los siguientes principios delineados por Eduardo Pablo Jiménez ("Derecho Ambiental" Su actualidad de cara al tercer milenio , Págs. 150/151, ED. Ediar): a) Principio de congruencia: la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga; b)Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; c)Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente; d)Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras…" (SE. <53/05> "R., R. s/AMPARO s/APELACIÓN" de fecha 07 06 05).
En el precedente "NAHUELPAN" (STJRNCO Se. 43/04 del 20-09-04), así como en la causa "MUNICIPALIDAD DE POMONA" (STJRNCO Se. 62/03 del 27-05-03), como asimismo en "GONZALEZ" (STJRNCO Se. 81/03 del 02-07-03) y en "BERNARDI" (STJRNCO Se. 76/03 del 17-06-03),V.E. ha destacado la necesidad de una justicia preventiva resolviendo tanto en el ámbito cautelar como definitivo ,con un mandato preventivo tendiente a evitar el agravamiento de situaciones potencialmente dañosas o el control de los actos más aconsejables para arribar a soluciones concretas. En esta directiva se inscribe toda la problemática medioambiental y así lo han destacado Morello y Stiglitz al hablar de la función preventiva del Poder Judicial en el derecho de daños de los intereses difusos y del compromiso social de la justicia atento la novedad y complejidad de los temas que deben resolverse en una sociedad moderna (LL. 1987 -D - 366 y ss. y JA. 1988 - III - 116 y ss.). (SE. 174/06 "G., A. Y OTROS s/AMPARO s/APELACIÓN" de fecha 12-12-06).
Atento a la naturaleza del amparo/mandamus en análisis es que debe autorizarse a los fines de la procedencia a prescindir de otros requisitos formales en esta instancia.
Ello así toda vez que la acreditación de la existencia o no en primer lugar del daño, su irreparabilidad, el peligro en la demora o la urgencia, resultan ser cuestiones que deberán ser sometidas necesariamente a la opinión de personas con el conocimiento técnico idóneo para pronunciarse sobre las condiciones denunciadas, tal el caso -a modo de ejemplo- de peritos especializados en la materia.
Tampoco se pueden exigir reclamaciones previas que atenten contra la eficacia de la protección que se pretende, donde corresponde en primer lugar que V.E. dicte las medidas necesarias a fin de constatar prima facie la existencia o inminente posibilidad de que se produzca el daño denunciado. 
Se trata pues de una admisibilidad inicial ya que, tanto como para dictar una medida cautelar en este caso -donde no existe una acreditación palmaria de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora- o resolver sobre el fondo de la cuestión, resulta insoslayable además garantizar la bilateralidad en el proceso así como también, la constatación del daño a través de la prueba que se estime corresponder (por ejemplo reconocimiento in situ) a fin de brindar elementos que logren conformar la convicción del juzgador. 
Por ello VE. deberá -previo a todo- citar al Municipio de General Roca y al Ente Provincial CO. DE. MA y al representante legal de la empresa Ferrosur a estar a derecho y producir informe en los términos del art.14 de la ley 2779, para luego citar a los accionantes y accionados a la audiencia de conciliaciòn obligatoria.
III
En función de lo expuesto V.E. resulta competente para conocer y decidir en la presente acciòn de Mandamus interpuesto en defensa de derechos colectivos y debe considerar acreditada la legitimación de los firmantes, todos ellos vecinos de J.J.Gòmez , como asì tambièn corresponde que por imperio del art. 12 de la ley 2779 tenga como demandados y/o legitimados pasivos al Municipio de General Roca, el Co.De.MA y la empresa Ferrosur para que estén a derecho y contesten o formulen descargo en los tèrminos del art.14 de la norma aludida, para luego ser convocados a la instancia de conciliaciòn.
  Es mi dictamen.
                                                                           Viedma, 13 de enero de 2009
 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
PODER JUDICIAL . 
 
DICTAMEN N° 02/09