CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

AL EXCMO. TRIBUNAL.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Procuración General, en los autos: “R. G. S/ DENUNCIA S/CASACION” (Expte. Nº 24296/10-STJ), con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de V., como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
Vengo por el presente a contestar el traslado conferido por resolución de fecha 13.12.11, notificada en fecha 14.12.2011 mediante Cédula Nº 1245, conjuntamente con el escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducidos por el Abogado Apoderado de la Parte Querellante, Dr. Fernando DETLEFS, contra la Sentencia Nº 260 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante) de fecha 21.11.2011 (que resuelve “Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara a fs.1150/1152 y la parte Querellante a fs. 1155/1174 -esta última con costas-, y, atento a que ha sido revisada en forma integral, confirmar en todas sus partes el auto interlocutorio Nº 16 del 4 de febrero de 2010, dictado por la Cámara Tercera en lo Criminal de G. R.”).-
Cabe aclarar que “Mediante auto interlocutorio Nº 16, del 4 de febrero de 2010, la Cámara 3ra. en lo Criminal de G. R. resolvió -en lo pertinente- declarar extinguida la acción penal por prescripción y decretar el sobreseimiento en favor de S. R. (art. 306 inc. 4º C.P.P.)”.-

II.-FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO Y DE LA QUERELLA.-
A continuación, corresponde analizar los fundamentos y razones vertidas por el Querellante en su escrito, conjuntamente con el criterio sostenido por el Dr. Víctor H. Sodero Nievas en su voto de minoría de la Sentencia recurrida; para luego contrastarlos con aquellos desplegados por el voto mayoritario del mismo resolutorio (Balladini - Cerdera), a efectos de determinar si se configuran en autos agravios de naturaleza federal que deban ser sostenidos por esta Fiscalía General.-

II.1) El ardid en los hechos imputados.-
La parte Querellante, en base a los argumentos sostenidos por el Dr. Sodero Nievas, plantea que se configura en autos el delito de estafas continuadas.-
Expone su agravio en función de la misma explicación doctrinaria sostenida por el Dr. Sodero Nievas, quién considera:
“La estafa procesal es aquel delito perpetrado en el marco de un proceso. Se distingue de la estafa genérica habida cuenta de que es el Juez que dirige el proceso el destinatario del engaño, mediante el cual se busca obtener un fallo infundado, influido por una falsedad, que favorezca a una parte en detrimento patrimonial de la contraparte (conf. Julio Báez “La estafa procesal existe y puede ser cometida mediante la utilización de elementos verdaderos”, LA LEY, 2000 -F,861)
...La modalidad delictiva posee un elemento central, que es el ardid. Pero si bien en la figura principal -la estafa del art. 172 del C.P. y las siguientes- este elemento puede tener innumerables formas, en la estafa procesal, se encuentra restringida. En este sentido, Nuñez señala que constituyen ardides procesales: los documentos falsos, los documentos verdaderos empleados fraudulentamente y los falsos testigos (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T.V, pag.309).-
...Entonces, en el caso de marras, nos encontramos que no existen dudas que cada acción judicial del imputado excedió la iniusta petitio (situación atípica), para acceder a un empleo fraudulento del ocultamiento de la falta de derecho de accionar contra los damnificados (ello en función de que el crédito base de los reclamos ya había sido cancelado).-
...No tengo dudas que los reclamos judiciales se efectuaron en base a documental presentado en los procesos, verdadera, pero artificiosamente empleada, ya que omitió el requerido reconocer su falta de acción, y la existencia de un convenio previo de cancelación de los créditos reclamados.-
...Señala Julio Báez que la consumación de la estafa procesal se cristalizará, únicamente, con la tradición patrimonial. Agrega que a los fines de la consumación es necesario que el perjuicio se concrete mediante el efectivo menoscabo del patrimonio de la víctima, toda vez que la figura requiere un perjuicio real (ob. Citada, pag. 144).-
Contrariamente, el voto mayoritario entendió que la no presentación del documento que cancelaba el crédito no alcanza a constituir el ardid necesario para configurar el tipo penal imputado (estafa), señalando expresamente lo siguiente:
“En este sentido, respecto de las exigencias del ardid se sigue la postura de que el sujeto activo del delito en tratamiento debe realizar “una maniobra defraudatoria utilizando medios de prueba fraudulentos, que influyan decisivamente en la motivación de la resolución final del Tribunal... El simple engaño al juez, que vicia su voluntad en la fundamentación de la sentencia, si sólo resulta de una mentira o falsedad de alguna de las partes, desprovista de sustento probatorio por medios fraudulentos constitutivos de una conducta procesal ardidosa, no podrá encuadrar en la estafa procesal. Por ello acertadamente Núñez enseña que el procedimiento contradictorio, en virtud de la facultad probatoria de las partes, excluye la posibilidad del engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad, y, por el contrario, exige una petición injusta, falsa o temeraria, apoyadas en pruebas producidas de modo ardidoso. “Si no fuera así, todo el que perdiera un pleito de naturaleza pecuniaria estaría expuesto a ser condenado por estafador.” (Carlos Julio Lascano (h), El delito de estafa procesal, Cuadernos del departamento de Derecho Penal y Criminología, Nueva Serie. Nro. 1, 1995, págs. 131 y ss. y las citas 10 y 11 Nuñez Ricardo C. Iniusta petitio, (LL. t 63, págs.) 722 y 723 y Derecho Penal Argentino, t V, p. 308)” Voto del Dr. Balladini.-
“Volviendo al ardid necesario en el delito de estafa procesal, me encuentro en autos, que la sola iniciación de procesos tendientes a obtener el pago de créditos ya cancelados, no puede entenderse como ardid. Si bien el imputado ha silenciado la cancelación del crédito al juez, entiendo que no tenía obligación legal de manifestarlo (de lo contrario podría darse, como lo señala Puricelli, un caso de comisión por omisión (“Particularidades de la estafa procesal. El silencio”, LA LEY, 2000,F, 161).-
Tampoco la mentira puede ser tenido como un ardid al momento de analizar la conducta del prevenido. Se ha dicho que no es típica “la acción del abogado que en un proceso por daños y perjuicios solicitó regulación de honorarios e inhibición general de bienes de su cliente no obstante haber percibido, con anterioridad, una suma de dinero junto a su socio en ese concepto, pues la omisión de dar a conocer al Juez el pago recibido no resulta equivalente al ardid que reclama la figura de estafa”( CNCasación Penal, JPBA, 108-206).-
Tampoco resulta típica, por ejemplo, la reclamación de una suma de dinero que no se debe (conforme Julio Báez, “Estafa Procesal”, editorial LA LEY, año 2008, pag. 79).-
“Así, la estafa procesal - como tipo de estafa - no tiene una descripción específica en el Código Penal y es subsumible en su art. 172. “En este sentido, se decidió que la estafa procesal se encuentra incluida en el art. 172 del Cód. Penal, y requiere la existencia de un expediente judicial donde se materialicen los requisitos propios de la figura en cuestión: el engaño, la inducción a error por su medio y una disposición patrimonial perjudicial como consecuencia directa de aquellos elementos. Por ello, se entendió que configura estafa procesal: la utilización de instrumentos apócrifos presentados dolosamente en el expediente laboral a fin de procurar un menoscabo en el interés legítimo de la firma demandada, y con la intención de inducir a error a los juzgadores para obtener un pronunciamiento desventajoso...” (D\'Alessio, Código Penal. Parte Especial, pág. 465). Ahora bien, sin perjuicio del ejemplo antes mencionado, que se ajusta a la denuncia de la parte querellante, es necesario agregar que, por participar de la estructura de la estafa, ésta debe reunir sus exigencias típicas comunes. La estafa es la “disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido” (Soler, Derecho Penal Argentino, Tº IV, pág. 346) y - en lo que interesa - el ardid es el punto principal de la teoría de la estafa, conceptuado como el astuto despliegue de medios engañosos, aptos para provocar el error en quien se quiere engañar, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Esto nos sitúa en el punto principal al que quiero arribar - que es, en la antigua distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, una de las primeras- toda vez que - como prosigue el doctrinario mencionado supra-, es necesario que “... los ardides o embustes fueran aptos para engañar la buena fe de los demás. Los criterios con los cuales debe apreciarse esa idoneidad no difieren de los aplicables a los demás delitos. Para ello debe tomarse en cuenta, según ya lo dijimos, la situación concreta, comprendiendo dentro de la totalidad del ardid las condiciones mentales y culturales del destinatario expresamente buscado” (Soler, op.cit., pág. 369).” Se. 52/09 STJRNSP”.- Voto del Dr. Cerdera.-

II.2) La prescripción de la acción penal.-
La Querella sostiene que no existe prescripción de la acción penal, toda vez que esta debe computarse desde el momento en que se efectúa el llamado a indagatoria respecto del último de los hechos que se consuma.-
En este sentido el voto minoritario entendió:
“Así, el plazo de prescripción debe contarse desde la consumación del último acto defraudatorio. Tengo especialmente en cuenta lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 1035/1037 y lo resuelto por el a quo a fs. 1075/1081, ratificado por la Fiscalía de Cámara a fs. 1083.-
Entonces, la acción penal no se podría encontrar prescripta, ya que el último acto consumativo ocurrió en el trámite de ejecución de sentencia de la causa Nº36.426/04) en los meses de mayo y septiembre de 2005.-
Por lo tanto, siendo que al momento del primer llamado a indagatoria de autos, el ilícito aún no se había consumado (lo que generó una ampliación de indagatoria en fecha 5 de mayo de 2009 (fs. 758), atento a la calificación legal de los hechos (arts. 172 y 173 inc. 8 del C.P.) y los arts. 62, 63 y 67 del mismo Código Penal, la acción aún no se encuentra prescripta, y por lo tanto, corresponde dar continuidad al trámite”. (El subrayado me pertenece).-
Contrariamente, el voto mayoritario de la Sentencia recurrida interpreta que la acción si está prescripta en tanto que:
“De tal modo, la citación a prestar declaración indagatoria del 19 de diciembre de 2003 es el único acto interruptor en el proceso, habiendo prescripto con largueza la acción transcurrido el máximo de pena de prisión del fraude -seis años-, sin el dictado del siguiente requerimiento acusatorio de apertura o elevación de la causa a juicio.-
No podría pretenderse tal alcance de la fijación de audiencia para ampliación de declaración indagatoria del 5 de mayo de 2009, desde que como lo expresa el mismo a quo esta no es una nueva declaración sino una ampliación de la anterior, toda vez que versa sobre el mismo hecho -aunque, es cierto, con mayor detalle en la acusación- ya contenido en la indagatoria primera.-
En efecto, se trata siempre de los mismos sujetos pasivos y activo, con un relato central único en donde se señala el acuerdo del imputado con uno de los fiadores solidarios, la subrogación en los derechos del acreedor, la actuación judicial para hacer valer tales derechos, tanto contra su hermana G. R., su madre A. G. y el señor M. G., todo en ocultamiento de tal acuerdo que se hace público años después en una contestación de demanda, siendo que -atento la acusación- hubiera evitado que prosperaran sus demandas conforme la interpretación realizada del artículo 707 del Código Civil pues se habría extinguido la obligación para todos los fiadores mencionados.-
En este orden de ideas -a todo evento- el detalle de los expedientes civiles demostrativos del accionar del imputado ante la justicia -con ardid a entender de la parte querellante, dado por el ocultamiento de un acuerdo que beneficiaba al resto de los fiadores solidarios- siempre en ejercicio de los derechos derivados de la subrogación en los del B.- no trae a conocimiento hechos independientes de la denuncia inicial y del relato fáctico sobre el que el imputado se expide en su primer indagatoria, pues todo deriva de aquella subrogación, acuerdo, ocultamiento y ejecución a los fiadores que se vieron perjudicados por tales maniobras.-
De tal modo es aplicable al caso la doctrina legal que surge del precedente “GARATE” STJRNSP Se. 22/06 pues en la ampliación de la declaración indagatoria mencionada no hay nuevos hechos independientes como pretende la parte querellante, de los cuales esta sea la primera en derecho, con aptitud interruptiva del curso de la prescripción de la acción penal.-
Cada actuación judicial no multiplica el delito conforme las reglas del concurso real, tal como ha sido advertido por el señor Juez de Instrucción y los señores Jueces de Cámara, atento a que la ejecución sucesiva de demandas responde a una unidad de designio, por el ejercicio de sus derechos como acreedor contra los fiadores solidarios y principales pagadores en su subrogancia de los derechos del B., en ocultamiento ilícito -dice la acusación pública y privada- del acuerdo mencionado. Esta unidad de designio se extrae de la propia argumentación de la denunciante en cada una de sus presentaciones, que -vuelvo a sostener- finca la totalidad de las maniobras que considera ardidosas del imputado en el ocultamiento de determinado acuerdo con uno de los fiadores solidarios, la subrogancia en la acreencia del B. y su intento de satisfacer dicha acreencia con el resto de los fiadores.-
Para la comprobación de que la ampliación de la indagatoria no es la primera sobre hechos distintos a los contenidos en la inicial del expediente, basta cotejar que, arribado a un pronunciamiento desincriminatorio en relación a esta, no sería posible continuar la investigación respecto de aquella sin afectar el non bis in idem, en tanto hay identidad de persona (es el mismo imputado) , identidad de objeto (la idea básica del hecho principal inicial es la misma) e identidad de causa de persecución (se trata de la competencia del juez de instrucción de la tercera circunscripción judicial).-
Se utilizan varios criterios para negar tal independencia: i) la explicación de descargo proporcionada por el imputado en su primer declaración indagatoria es perfectamente aplicable a las actuaciones judiciales que luego se le reprochan en la ampliación; ii) son idénticas las posturas de cargo y descargo en cuanto a que la totalidad de lo ocurrido deriva del ocultamiento de un acuerdo y de la subrogancia del imputado en las acreencias del B. y el ejercicio de los derechos posteriores. La diferencia radica en el contenido y alcance de tales derechos conforme la interpretación de los artículos 707, 853 ss y ccdtes. del Código Civil, lo que pone de manifiesto la real índole de la contienda y iii) para determinar si los hechos del llamado a ampliar son distintos, es útil recurrir a los principios del ¨non bis in idem¨, pues este prohíbe la doble persecución judicial por el mismo hecho. Entonces, para la identidad de objeto (eadem res) acudo a un criterio del derecho penal sustantivo para verificar la identidad entre los hechos mencionados, y es el de la unidad de designio que niega la multiplicidad delictiva, por lo tanto tampoco la ampliación de la indagatoria contendría un hecho nuevo independiente multiplicador del delito.-
Ahora bien, arribado a este punto también es doctrina legal que en \"... el delito continuado, cualquiera sea la doctrina que se acepte, como se trata de infracciones concebidas como una unidad, la prescripción comienza desde la última infracción, o sea, desde que se ha producido la última consumación. La sociedad también concibe este delito como un ataque unitario, y su recuerdo - y, por consiguiente, la necesidad de su castigo -, comienza a desaparecer con la última consumación\" (Oscar N. Vera Barros, \"Prescripción Penal\", pág. 87). ( STJRNSP. Se. 61/05).-
Y, atento los expedientes reseñados supra, también ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción desde la última consumación (seis años), sin que hasta la fecha se haya dictado la requisitoria de elevación a juicio que pudiera interrumpirla.-

III.- SOSTENIMIENTO PARCIAL DE AGRAVIOS.-
III.1) En cuanto a la tipificación del delito de estafa, debe señalarse que esta Fiscalía General Subrogante comparte el criterio doctrinario y jurisprudencia sostenido por la Parte Querellante y por el Dr. Sodero Nievas (voto de minoría).-
Entiende que es suficientemente ardidosa la actividad del sujeto activo tendiente a ocultar cierta documentación, y que en ningún caso puede asimilarse a una simple mentira o el reclamo de una deuda manifiestamente inexistente, puesto que a tales efectos, el referido sujeto se valió de documentación veraz que con alto valor conviccional permitió la ejecución judicial de créditos que ya habían sido satisfechos, engañando a los Sres. Jueces con su proceder.-
En concordancia con el criterio del agravio, esta Fiscalía General ha sostenido en anterior Dictamen Nº 059/11 (Expte Nº 25190/11 - STJ) que:
“Corresponde adentrarse en el análisis y exposición de las distintas teorías referidas al concepto jurídico de ardid y engaño que desarrolla la obra “Código Penal de la Nación comentado y anotado” (Andrés José D´Alessio –director-, La Ley, T II, pags. 670 y ss.).-
La citada obra comienza dando las nociones generales de ambos conceptos, acudiendo a definiciones de la Real Academia Española, “ardid es cualquier artificio o medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento; engaño es la falta de verdad en lo que se dice o se hace creer, y exige que un tercero padezca el error que es su consecuencia. El ardid requiere artificios o maniobras objetivas, mientras que al engaño le basta la conducta contraria a la verdad (Núñez, `Tratado... p. 294)”.-
Continúa señalando que Donna refiere a la existencia de dos criterios sobre como concebir el engaño, un primero, que “que exige que el medio tenga una cierta entidad, una actividad que se manifieste en especial maquinación o puesta en escena por parte del autor”, que se denomina la teoría del “mise en scene” y constituye la posición más restringida, y que distingue también según se trate de mentira o de artificio verbal o material. El segundo, que se conoce como la posición amplia, “entiende que es suficiente cualquier clase de engaño que sea idóneo para inducir a error a la víctima, no exigiéndole el despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior (Nuñez, `Tratado...´ -ed 1978- p. 304; `quien, luego de afirmar que resulta claro que la mentira no puede constituir un engaño ardidoso... dice, repitiendo palabras de Pacheco -``El código penal concordado y comentado´´, 6ª ed., t III, p. 397, Madrid, 1888- que nada autoriza a decir que engaño en el lenguaje del art. 172, quiere decir otra cosa que engaño en el lenguaje del mundo´).-
Sobre ambas posiciones la obra entiende que resulta difícil incluir en la posición restringida la simple mentira o el silencio como engaño.-
En un sentido similar, “Sabrina E. Nemer” (`Estafa e Imputación Objetiva´, Ed. Ad Hoc, pág. 15 y ss.) destaca tres posiciones: la primera que entiende que solo basta acreditar el resultado patrimonialmente lesivo (teoría subjetiva); la segunda que entiende necesario analizar la adecuación del medio utilizado como ardid (teoría objetiva); y una tercera que entiende necesario evaluar las características propias de la víctima engañada y de la adecuación objetiva del ardid (teoría mixta).-
Al respecto la jurisprudencia del STJ ha señalado:
“Soler (Derecho Penal Argentino, Tº IV, págs. 346/347) define a la estafa como una “... disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tenía a obtener con ellos un beneficio indebido”, mientras que el ardid es el “...astuto despliegue de medios engañosos...”. La comisión del delito de estafa necesita entonces de un ardid, cuyo fin es provocar un error (engaño) en la víctima, que por este error efectúa una prestación patrimonial que la perjudica. Este ardid requerirá un mínimo despliegue de medios externos engañosos, pues la simple mentira no lo constituye. A continuación Soler sostiene que ésta “no es delictiva 'porque nadie más que a sí mismo debe imputar la víctima el daño sufrido por propia credulidad. Es un principio de la jurisprudencia repetido casi textualmente por varios autores el de que las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho exterior, no constituyen maniobras'”. (Voto del Dr. Balladini). SE. 164/07, “M., A. A. s/Estafa s/Casación” (Expte. Nº 22186/07 STJ), (17-09-07). BALLADINI – LUTZ – SODERO NIEVAS (en abstención)” - (El subrayado me pertenece).-
“En palabras de FINZI, el engaño constituye, en realidad, la característica de la estafa, le da fisonomía propia al delito y lo distingue de las demás formas de agresión al derecho patrimonial... Decía ANTÓN ONECA que el engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas... en realidad –como señala con acierto SPOLANSKY- se trata de dos formas distintas de suscitar un error mediante la modificación de la verdad objetiva, en forma parcial o total... La estafa, como bien dice ROJAS PELLERANO, es un delito de doble voluntad, en donde uno engaña y otro es engañado. Los dos accionan. Uno embaucando y el otro disponiendo lo que no hubiera realizado sin ese embaucamiento... Sobre esta cuestión dice NÚÑEZ que si el autor ha usado fraude para engañar a la víctima y esta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo... y como pone  de manifiesto SPOLANSKY, una conducta puede ser una simple mentira respecto de un sujeto y puede ser considerada como un ardid idóneo frente a otro. Para ello es preciso observar las circunstancias del caso particular, comprendida la personalidad del sujeto pasivo. En el delito de estafa -sigue diciendo este autor- para determinar la idoneidad del ardid, hay que valorar la calidad cultural y personal del sujeto pasivo en concreto, por cuanto no existe para ello un criterio absoluto y apriorístico. En cada caso debe establecerse aquella idoneidad con relación a la mentalidad y condiciones personales de las víctimas, pues lo que para una persona de cultura superior y de despierta mentalidad puede resultar una burda mentira, para otros sin esas cualidades, resulta un ardid eficiente e idóneo... En suma, lo que debe tenerse en cuenta fundamentalmente es que, en el caso particular, el ardid o el engaño hayan sido aptos para suscitar un error en el sujeto pasivo y del cual derive un acto dispositivo de propiedad perjudicial para su patrimonio o el de un tercero” (Jorge E. Buompadre, “Derecho penal. Parte especial”, Tº 2, ed. Mave, págs. 102/104). (Voto del Dr. Sodero Nievas). SE. 24/06, “E., N. E.; A., M. P. s/ Desbaratamiento derechos acordados en concurso ideal c/ Usurpación mediante clandestinidad s/ Casación”, (Expte.Nº 20411/05 STJ), (04-04-06). SODERO NIEVAS – LUTZ – CERDERA (SUBROGANTE). (El subrayado me pertenece)”.-
Estos sumarios del STJ permiten alumbrar la tendencia a una postura mixta (objetiva y subjetiva), que si bien recuerda la necesidad de maquinaciones o de hechos objetivos y exteriores reconoce a la mentira como posible ardid o engaño idóneo.-
Asimismo, en otros fallos el STJ hace hincapié en la esencialidad del error ocasionado a la víctima para la consumación del delito de estafa, entendiendo:
“Juan H. Sproviero (“Delitos de estafas y otras defraudaciones”, Tº 1, ed. Ábaco, 1998, pag. 53), dice que el “error es... el factor gravitatorio y excluyente que, al concretarse por captación o aceptación capciosa del sujeto pasivo, origina el proceso estafador. El error representa el resultado de la acción engañosa y se convierte en causa de la disposición patrimonial... Un criterio distintivo entre el fraude punible y el fraude que solo produciría consecuencias civiles es que, en el delito de estafa, lo relevante no es el medio sino el error de la víctima”. “Error es el conocimiento falso sobre algo. Se trata de un requisito no escrito en el tipo, pero de reconocimiento generalizado en el ámbito doctrinario y jurisprudencial. Si la conducta engañosa no suscita (crea o refuerza) un error en la víctima, no es posible hablar de estafa” (Jorge E. Buompadre, “Derecho penal. Parte especial”, Tº 2, ed. Mave, pág pág. 107). Menciono estos conceptos relativos a la figura en estudio porque de los hechos externos que el a quo tuvo por acreditados tampoco puede deducirse el error en el sujeto pasivo. (Voto del Dr. Sodero Nievas). SE. 24/06; “E., N. E.; A., M. P. s/ Desbaratamiento derechos acordados en concurso ideal c/ Usurpación mediante clandestinidad s/ Casación” (Expte.Nº 20411/05 STJ), (04-04-06). SODERO NIEVAS – LUTZ – CERDERA (SUBROGANTE)”.-
“Cuando “la estafa se imputa en el marco de un negocio jurídico (Donna, 'Defraudaciones y Estafas', II, p. 89 y ss.), son necesarias dos puntualizaciones: a) para afirmar la estafa es imprescindible la presencia de un engaño fraudulento inicial a la contratación [no demostrada en el sub examine]; b) dicho engaño debe ser el antecedente del acto de disposición patrimonial e idóneo para producir el error de la víctima. En tal caso, objetivamente, es necesario demostrar el quebrantamiento del comportamiento y la previsión de un buen hombre de negocios. Este argumento lleva a la razón de que '... los crédulos o los mentecatos, como refiere Ramos, (se encuentran) excluidos de la protección penal...' (Estrella ‑ Godoy Lemos, 'Código Penal', 2, p. 477), pues '... el concepto de delito es un concepto penetrado por la idea de tipicidad, es decir, que una acción solamente es delictiva a través de un tipo determinado y no general...' (Soler, T. III, p. 6)” (Se. 138/03 STJRNSP). (Voto del Dr. Sodero Nievas). SE. 24/06 “E., N. E.; A., M. P. s/ Desbaratamiento derechos acordados en concurso ideal c/ Usurpación mediante clandestinidad s/ Casación” (Expte.Nº 20411/05 STJ), (04-04-06). SODERO NIEVAS – LUTZ – CERDERA (SUBROGANTE)”.-
“Incluso la disposición patrimonial por fraude puede lograrse mediante conductas omisivas, como lo dice Carlos Pérez del Valle (“Estafa y engaño por omisión”, en la obra colectiva Derecho Penal Económico, bajo la dirección de Enrique Bacigalupo), pues aunque exista cierta dificultad en explicar una astucia sin elementos positivos que, al menos, coloquen a la víctima en la situación en que su error no será despejado, dice: “Este aspecto adquiere una especial relevancia en la medida que la criminalidad económica moderna se asienta, en ocasiones, sobre ciertas prácticas de la vida económica en las que algunos datos que provienen de la experiencia en algunos sectores se dan por entendidos o en la celebración de contratos sin intención de cumplimiento. La conmoción que producen estos hechos en la estabilidad de la vida económica es incuestionable, y pese a que la estafa es un delito patrimonial clásico, su aplicación en casos de delincuencia económica moderna es frecuente. Aunque sin duda no lo es tanto como los intentos de que sea aplicado, pues es usual que en la persecución de actuaciones económicas fraudulentas las partes acusadoras acudan a la calificación de estafa, en ocasiones sobre la base de modelos superados por el tipo vigente en el Código Penal”. El engaño mediante silencio, limitando la aplicación de las reglas de la comisión por omisión a los supuestos en que el autor no se ha opuesto a la formación de una representación falsa de la realidad en la víctima cuando ha omitido interferir en un curso causal que, bien conduce a un acto de conocimiento equivocado, bien lleva a la consolidación de un error, fue recogido en fallo “RIQUELME” de este Superior Tribunal de Justicia (STJRNSP Se. 13/06 del 03-03-06). (Voto de los Dres. Sodero Nievas y Balladini). SE. 209/06, “B., T. y Otro s/Fraude a la administración pública s/Casación” (Expte. Nº 21505/06 STJ), (19-12-06). SODERO NIEVAS – BALLADINI – LUTZ”. (El subrayado me pertenece).-
En estos fallos se observa una apertura a hacia la doctrina amplia, que reconoce la posibilidad de estafas mediante engaños materializados con mentiras verbales o con conductas omisivas, sin dejar de remarcar la necesaria idoneidad que estas deben poseer y las cualidades personales del sujeto pasivo, y demás de tiempo, lugar y espacio. Cada caso particular tiene sus particulares circunstancias que determinaran la idoneidad del engaño o su insuficiencia.-
En función de lo expuesto, esta Fiscalía General sostiene el yerro remarcado por la parte Querellante respecto de la Sentencia recurrida.-

III.2) En cuanto a la prescripción de la acción penal en el caso de los delitos continuados, también se participa del criterio sostenido por el Dr. Sodero Nievas, en función de que resultaría imposible interrumpir los ilícitos siguientes (futuros) al momento de la primer presentación indagatoria del imputado, toda vez que la acumulación de los mismo hechos -que continúan a aquella- en la Instrucción, devienen necesariamente en un prolongamiento de esta instancia procesal, acrecentado su plazo de duración (se originan más hechos que investigar y acreditar), resultando ilógico que la prescripción, respecto a estos nuevos hechos se compute a partir de la anterior declaración indagatoria –preexistente-, es decir, prestada en oportunidad en que estos últimos aún no se habían materializados en la realidad.-
En este sentido, la obra “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado” (Andrés José D´Alessio – La Ley – 2da Ed. – T. I, pág. 977) enseña que: “[E]en esos supuestos de unidad delictiva no instantánea el plazo de extinción comienza a correr desde el momento en que se realizó el último acto de carácter ejecutivo (tentativa), o a partir de que cesó el estado antijurídico de consumación (delito permanente), o en el momento en que se produjo el último hecho que se considera integrante de la unidad de acción (delito continuado) –Lascano, op. cit. p. 611.-”.-
Esta resulta ser la única interpretación lógica y razonable respecto al modo de computar el plazo de prescripción de la acción penal en el caso de delitos continuados, por lo que establecer la primera indagatoria como momento a partir del cual computarla constituye una arbitrariedad en la interpretación de la norma, que menoscaba el debido ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público Fiscal.-
La exposición precedente da cuentas del yerro advertido por la Querella, toda vez que no ha existido en autos prescripción de la acción penal, subsistiendo su ejercicio.-

III.3) El aspecto más arduo y conflictivo del recurso de la Querella se encuentra al momento de analizar si se configuran las alegadas cuestiones federales que habiliten la instancia.-
Vale decir, una cosa es compartir y propugnar el criterio sostenido por la “mitad de la biblioteca”, o argumentar la mayor razonabilidad y logicidad que esta parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen en relación a “la otra mitad”; pero otra muy distinta, es sostener que la “otra mitad” carece de explicación razonada y legal, tornando arbitraria –normativamente- cualquier resolución que en ella se sustente.-
Se reconoce, en general, el carácter excepcional para la habilitación de la instancia federal, siendo por demás dificultosa la demostración y acreditación de la configuración de cuestiones federales que habiliten dicha instancia en función de la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que debe tratarse de errores o yerros manifiestos e irrazonables del resolutorio, que ante su simple lectura evidencien la inexistencia de una mínima logicidad en su motivación.-
Por ende, del contraste de las posiciones expuestas (voto de mayoría y voto de minoría), sin perjuicio de que ha primera vista pareciese que ambos agravios de la Querella rozan el límite de la insuficiencia para acceder a la instancia federal, y que el Fiscal de Cámara no impetró el Recurso Extraordinario Federal, este Ministerio Público entiende que la motivación brindada -por parte del voto de mayoría- es insuficiente, carentes de la mínima razonabilidad y logicidad, por cuanto omite remitir a antecedentes jurisprudenciales que sean idénticos al caso de autos y en los cuales se explicite fundadamente como se recorre el camino lógico por el cual se concluye en la inexistencia de un verdadero ardid por parte del imputado, como asimismo omite desarrollar el sentido lógico y legal que razonablemente le permita sostener la prescripción de la acción valiéndose para ello del cómputo a partir de la primera indagatoria; y que tampoco elabora –el voto de mayoría- argumentos propios que den cuenta de una explicación racional y legal suficiente que brinde fundamento a su conclusión.-
A lo expuesto debe señalarse, que la motivación brindada por el voto de minoría resulta ser, al menos, una interpretación lógica y razonable de los hechos imputados en la norma penal, concluyendo que la presunta actuación del imputado tipifica el delito de estafa del CP, y que, de la aplicación del institución de la prescripción a las constancias de autos, no surge necesariamente la extinción de la acción penal.-
Por estos argumentos, también se entiende que necesariamente el STJ debió haber hecho lugar, oportunamente, al recurso de casación incoado por el Sr. Fiscal de Cámara.-
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General Subrogante, entiende que correspondería decretar la admisibilidad de estos agravios presentados en el recurso excepcional de la Querella.-

IV.- VULNERACION DE GARANTIAS.- 
Finalmente, cabe remarcar que esta Fiscalía General no comparte el agravio sostenido por la Querella referidos a la vulneración de la garantía al doble conforme, toda vez que se observa que la Sentencia recurrida solamente incurre en “arbitrariedad normativa”, al desarrollar una errónea e ilógica interpretación de la doctrina y jurisprudencia, que a la postre le hacen resolver en contradicción con la normativa penal de fondo.-
Es decir, que ha entender de esta Fiscalía General, solamente cabe achacar el dictado de una Resolución contraria a la Ley Nacional (art. 172º y 173º inc. 8 del CP), que vulnera el debido proceso legal en tanto decreta irrazonablemente la extinción de la acción penal, menoscabando el legítimo ejercicio de esta acción pública por parte del Ministerio Público Fiscal, puesto que este debe velar por la eficaz tutela de los bienes jurídicos penalmente protegidos; y contrariamente, la Sentencia recurrida, no le ha permitido enjuiciar al imputado por la supuesta comisión del delito de estafa.-
Volviendo al agravio inicialmente señalado, cabe remarcar que desde antiguo el Máximo Tribunal de la Nación viene expresando: "...no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos, 133:298, entre muchos otros).-
Al respecto, se mantiene el criterio y los fundamentos señalados en reciente Dictamen Nº 121 de esta Fiscalía Generala al sostenerse que:
“...En principio cabe señalar que no se aparta el STJ del debido proceso, puesto que reconoce en reiterada jurisprudencia el derecho a la segunda instancia, y adopta para el sistema judicial provincial la doctrina plasmada por la CSJN  en el reconocido fallo CASAL.- 
...el Superior Tribunal de Justicia Provincial ha reconocido y sostiene en la sustanciación del recurso de casación el debido cumplimiento al derecho constitucional y derecho humano internacional al “doble confronte”, es decir, a que un tribunal distinto al sentenciante ejerza su actividad jurisdiccional en segunda instancia a fin de controlar lo determinado en la primera.-
...La Provincia de Río Negro respeta y reconoce el derecho a la segunda instancia, pero asimismo tiene el derecho y el deber de establecer las reglamentaciones de procedimiento razonables que determinen los requisitos indispensables para encausar el ejercicio de la referida garantía constitucional al doble confronte.-
...En todo caso, la defensa pudo haber planteado la inconstitucionalidad de los arts. 417º y 435º del CPP, que establecen para el tribunal ad quem la facultad de determinar la admisibilidad formal del recurso (previo a ingresar en su sustanciación), pero al respecto remitimos a lo señalado por la Corte Suprema que entiende que la declaración de inconstitucionalidad misma “es un acto de suma gravedad institucional que constituye la ultima ratio del orden jurídico” (CSJN Fallos 260:153; 286:76; 288:325; 300:1087)- “Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario”; Néstor Pedro Sagüés; Ed. Astrea; 4ta edición; T. II pág. 279 y ss.). Entonces, se entiende que la inadmisibilidad formal de una segunda instancia plena, reconocida por el STJ, no constituye suma gravedad institucional que habilite la ultima ratio para el orden jurídico”.-
En esta dirección, el STJ señala que (Sent. STJ Nº 148 de fecha 12/10/2011):
“Sobre el agravio referido a que se ha violentado el derecho a obtener una revisión de la sentencia de condena (“doble conforme”), debo remitirme a lo ya señalado por este Tribunal, en oportunidad del dictado de la Sentencia 309/10 –criterio que se ha reiterado en varias oportunidades-, cuando se expresó que “\'… la parte sostiene que «so pretexto de revisar la `admisibilidad formal´ del Recurso de Casación, se ha efectuado, un indebido, inoportuno, incompleto y totalmente falto de fundamentos simulacro de análisis de la fundabilidad sustancial del recurso»…- 
“\'Al respecto, y mutatis mutandis, «este Superior Tribunal de Justicia sostiene invariable y constantemente que el análisis del recurso de casación debe responder a los nuevos parámetros fijados como garantía de la doble instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re `CASAL´ (C. 1757.XL., del 20-09-05) ratificado en los fallos `MARTÍNEZ ARECO´ (del 25-10-05), `BENÍTEZ´ (del 28-02-06, LL del 03-05-06), y `DÍAZ´ y `VILLAR´ (del 04-07-06), cuya aplicación al ámbito provincial surge de lo resuelto en autos `SALTO´ (del 07-03-06) y `KUTKO´ (del 26-09-06).- 
“\'«Asimismo, cabe decir que el análisis inicial de los recursos de casación efectuado por este Superior Tribunal, toda vez que efectúa una revisión integral de la sentencia de Cámara, da cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional.- 
“\'«En efecto, aunque declara inadmisibles los recursos de casación, el análisis contempla el derecho constitucional de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, pues es este último ha revisado de modo integral de lo sostenido por el a quo, esto es, `… todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen´ (conf. CSJN in re `CASAL´, citado supra, considerando 24). Da cuenta de lo anterior la argumentación reseñada para dar tratamiento a las cuestiones [planteadas…].- 
“\'«En este contexto, no podría atacarse la organización judicial en la provincia de Río Negro para el trámite del recurso de casación, pues ésta permite a un tribunal superior el análisis de todas las cuestiones propuestas a discusión -manda concreta de la garantía constitucional-, con lo que se trata de un criterio de administración de justicia garantizado por los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y 1º de la Constitución de la provincia, ya que las facultades de los tribunales provinciales, el alcance de su jurisdicción y la actuación del Ministerio Público Fiscal se regulan por normas de la Constitución y leyes locales y son materia propia de cada provincia, ajena al control federal. Esto también está de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la estructura organizativa de la administración de justicia local y la distribución de competencias locales en materia de organización, aspectos irrevisables en la instancia del recurso extraordinario de apelación (ver Fallos 298:116, 300:366, 301:624, entre otros).- 
“\'«Ello también puede afirmarse atento a que el examen de admisibilidad cuestionado evita `… la prosecución del trámite de aquellos expedientes que manifiestamente no puedan prosperar, para los fines de una correcta administración de justicia y para evitar la incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva´…» (conf. Se. 138/05 STJRNSP, in re «ZACARÍAS»)… (conf. Se. 210/06; Se. 47/09 STJRNSP)\'”.- 
Además, es de aplicación el reiterado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que debe desestimarse “el remedio federal [que] no trasciende de la interpretación de temas de derecho común, procesal y de su aplicación al caso, aspectos ajenos a la instancia extraordinaria (Fallos: 292:564; 294:331; 301:909; 313:253, 321:3552 y 325:316), sin que la sola mención de preceptos constitucionales baste para la debida fundamentación del recurso y, menos aún, cuando la apelante se ha limitado a invocarlos sin desarrollar ninguna inteligencia específica que demuestre que las normas aplicadas sean incompatibles con ellos. De otro modo, la jurisdicción de la Corte sería privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (Fallos: 301:447; 305: 2096; 310:2306 y sus citas)” (CSJN en “RODRÍGUEZ”, expte. R. 903. XLIV, del 26/10/10, que remite al dictamen del señor Procurador General de la Nación)”.- 
Idéntico criterio fue sostenido por el STJ en anterior Sentencia Nº 129/11”.-
Es decir, que el STJ no ha dejado de revisar el fallo en segunda instancia, como así tampoco de explayar cierta motivación a efectos de su confirmación; en otras palabras, debe entenderse que la circunstancia de que la referida motivación resulte arbitraria no significa o implica que el STJ incumpla con la garantía a la revisión del fallo por un Tribunal Superior al “a quo”, y es por esta razón que no se encuentra vulnerada la referida garantía.-
Se afirma entonces que la arbitraria interpretación normativa de la Ley de Fondo por el STJ, no implica la falta de revisión del fallo, puesto que, aún en el caso de que hubiese admitido la instancia de casación, sustanciándola, y resolviendo en el mismo sentido, tampoco dejaría de dar cumplimiento a esta garantía de rango constitucional.-
Por lo expuesto, esta Fiscalía General Subrogante entiende que es improcedente este agravio recursivo de la Querella.-

V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Se tengan por contestado el recurso en tiempo y forma.-
b) Se declare parcialmente admisible el recurso de la Querella.-
c) Se rectifique la Sentencia recurrida a efectos de que se ordene continuar con el procesamiento del imputado.-

Será Justicia.-
Mi dictamen.-

Viedma, 01 de febrero de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 002/12.-