Dictámen Nro: 0004/08 - - Expediente Nro: 22385/07
 
Fecha Dictámen: 2008-02-04

Carátula: F., J. P. S/ ABUSO SEXUAL S/ CASACIÓN

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal: 
I
                   A fs. 570/577 y vta. se presentan en autos los doctores Gonzalo Loriente y Martín Lejarraga, en representación del imputado J. P. F., interponiendo recurso de casación contra la sentencia interlocutoria dictada el 11 de julio del corriente por la Sala “A” de la Cámara en lo Criminal de Viedma, que -en lo pertinente- decide rechazar el avenimiento presentado a fs. 511/512 por esa parte y la víctima A. A. patrocinada por el Dr. Roberto Gaviña. 
II
                   Que -en lo fundamental- alegan los recurrentes inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 180 ter, inc. 6 del CPP), con afectación de los principios del debido proceso y defensa en juicio.
                    Ingresando a los agravios, señalan que la sentencia recurrida aplica en forma errónea la ley sustantiva, pues se vale de un criterio sustentado por esa Sala en la causa “Ríos J. P. y otros s/ lesiones leves y graves” (Expte nº 275/156/05) donde el delito investigado corresponde a los de acción pública, siéndole aplicable en consecuencia, las previsiones del inc. 7º del art. 180 ter CPP.
                   Agregan que (los referidos supuestos) no han sido invocados por las partes por estar en presencia, en este caso, de un delito dependiente de instancia privada y que el resolutorio en crisis adolece de un grave error en el encuadramiento legal que debió de servir de base para el análisis del avenimiento arribado en los términos del inc. 6º del art. 180 ter del CPP.
                   Entienden los recurrentes que el a quo debió valorar las especiales circunstancias del acuerdo, en función del tipo de delito involucrado, edad de la víctima y su decisión de poner fin al proceso, concretando una audiencia con la Fiscal de Cámara y haciendo uso de la solución alternativa de conflictos prevista por la Ley de Mediación Penal.
                   Finalizan los presentantes alegando que rechazar el avenimiento por no haberse reglamentado la ley mencionada, como único sustento del rechazo, sin expresar fundamentos suficientes, implica un rigorismo formal que vulnera el derecho de defensa y del debido proceso descalificando el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
                   Por lo expuesto, solicitan los casacionistas que V.E. admita el recurso y resuelva sobre el fondo del asunto, adoptando el procedimiento para hacer valer el avenimiento arribado por las partes, fijando al efecto la audiencia pertinente ante el Ministerio Público.
III
                   Que entrando a considerar el recurso interpuesto por los señores Defensores, entiendo pertinente efectuar con carácter previo, una breve reseña de los antecedentes respectivos, como lo es v. gr. la opinión vertida en su intervención por la Fiscal de Cámara Dra. Adriana C. Zaratiegui, así como los argumentos expuestos por los señores Jueces al dictar el resolutorio puesto actualmente en crisis.
                   A fs. 511/512, luce el pedido ante el Tribunal a-quo de la víctima y su letrado patrocinante conjuntamente con el imputado y sus defensores para que se disponga oportunamente la extinción de la acción penal, en virtud de que las partes, a raíz de un acercamiento extrajudicial, han logrado arribar a un avenimiento.
                   La señora Fiscal de Cámara (vid fs. 538/543) comienza manifestando que discrepa con el criterio sentado por la Cámara en la causa “Ríos J. P. y otros s/ lesiones leves y graves” (Expte nº 275/156/05), en el sentido de exigirse, frente a la pretendida aplicabilidad del inc. 7º del art. 180 ter del CPP, como condición previa, la existencia de un proceso de mediación exitoso, y que como el mismo está creado por ley pero no se encuentra reglamentado, no es posible su aplicación. Criterio confirmado por V.E en los autos mencionados.
                   Señala, entre otras cosas, que: “…La télesis de la norma –en este caso el art. 180 ter inc. 6º del CPP- ha sido la búsqueda de una solución alternativa al conflicto, una respuesta diferente a la tradicional represión por parte del Estado, a saber, una solución pacífica y a medida de los involucrados. Exigir a los ya avenidos en esta instancia, transitar por un proceso de mediación para llegar al avenimiento resulta un excesivo rigor formal que viene a descreer de la capacidad de las partes para dar una solución autocompositiva a sus diferencias sin necesidad de un tercero que las dirima. En suma, volvemos a la expropiación del conflicto, que es lo que la legislación procesal penal reciente ha querido morigerar, máxime en casos como el de autos, en que se trata de un delito dependiente de instancia privada.
                   Además, tan pronto se analice la ley Nº 3987 que instituye la mediación penal se advierte que la misma sólo remite a la reglamentación en los arts. 7, 8, 13 y 16.” (vid. fs. 539).
                   Continúa diciendo: “… la solución a la falta de mediación previa, que se erige jurisprudencialmente en requisito, no puede ser la realización del juicio, en tanto la rémora en la reglamentación no puede ser achacada al imputado. Sobre todo cuando, como en autos, ello podría incidir directamente en su libertad. La solución será ya la realización de la mediación bajo las pautas que el órgano judicial determine –llenando así el vacío reglamentario- ya, subsidiariamente, la espera de la reglamentación en tanto no opere la prescripción de la acción penal.
                   … la ley de mediación Nº 3847 que estableció en la Provincia la mediación para la cuestión penal es del 15/07/04 y la ley de mediación penal Nº 3987 que la instituyó con carácter voluntario para los delitos comprendidos en el artículo 180 ter, incisos 6 y 7 del C.P.P. - como en el caso- dispuso en su art. 27 que el Poder Ejecutivo dictará el decreto reglamentario dentro de los noventa (90) días de publicada, publicación efectivizada en el B.O.P Nº 4344 de fecha 22/09/05” (vid. fs. 540).
                   Finalmente, la Fiscal de Cámara desarrolla los argumentos por los cuales hace reserva, para el caso que ese Superior Tribunal no compartiera la solución planteada, del planteo de inconstitucionalidad por omisión (art. 207, párrafo 2º, inc. d) de la C.P.).
                   Por su parte, el a quo al momento de justificar el rechazo del avenimiento presentado (vid fs. 545/547), expresa -entre otras cosas- que ya ha dicho: “… que el art. 180 ter del CPP introduce los llamados “criterios de oportunidad” situaciones taxativamente enumeradas en siete incisos, dadas las cuales el agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal… Una de estas situaciones es la que alegan los presentantes, concretamente la contemplada en el inc. 7 del citado artículo: `En los delitos de acción pública cuya pena máxima sea de hasta quince (15) años de prisión o reclusión… siempre que haya existido un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes en el cual la o las víctimas o sus derecho habientes consientan de modo expreso la extinción de la acción penal.´ Ello así, porque la conciliación entre las partes está prevista en el inc. 5, para los delitos de contenido patrimonial… y para los delitos culposos.
                   Sin duda para los casos que contempla el inc. 7 aludido, el legislador, dada la gravedad que supuestamente los mismos pueden revestir avanzó en la reforma con mayor cautela y aludió al proceso de mediación previo. Esto no sólo surge del texto expreso de la ley sino además del debate parlamentario… Y ninguna duda cabe que el inc. 7 tal como fue redactado y pensado por el legislador no posee operatividad en tanto y en cuanto no se cuente con los operadores especializados en llevar adelante ese proceso al que el articulado se refiere (vid. 546 y 546 y vta).
                   Agrega, más adelante: “…no debemos olvidar que los delitos incluidos en el mencionado inciso pueden revestir distintos grados de gravedad. Se torna entendible entonces contar con la presencia de terceros especializados en mediar que, ajenos a las partes y sus representantes puedan transmitir la seguridad de que la víctima exprese sin presión alguna su voluntad de que se extinga la acción penal. O bien una preparación adecuada del Ministerio Público Fiscal...” (vid. fs. 547).
                   Posteriormente cita el criterio sentado por V.E y reiterado en la causa citada ut supra.
                   Luego de esta reseña, me detendré primeramente en el análisis de la legitimatio ad-causam de los Sres. Defensores, pues esta es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Conf. Morello cit. a Couture en “Códigos Procesales…”, T.IV-B, pág.218).
                   Esta Jefatura de los Ministerios Públicos, en fecha reciente (Dictamen nº 215 de fecha 1/11/07 PG. “L., J. M. s/ homicidio culposo y lesiones culposas todo en conc. real s/ casación”, expte. nº 22283/07/STJ) se expidió acerca del tema, por lo que transcribiré -en lo pertinente- lo dicho en esa oportunidad.
                   Así expresé: “…En este orden, puesto que ha sido motivo de mención reiterada el precedente “Mauna” de ese STJRN de fecha 6/2/2006, e incluso ha sido utilizado el mismo por parte de los casacionistas, merced al cual sostienen que la resolución actualmente atacada es una de aquellas expresamente declarada “revisable”, entiendo que en consonancia con otro supuesto que seguidamente referiré, el decisorio por el cual se deniega la aplicación de un criterio de oportunidad, no resulta ser un supuesto que habilite a la defensa a ir en desmedro de facultades que han sido reservadas al ejercicio exclusivo del Ministerio Público Fiscal y en interés de la víctima en el proceso.
                   De tal modo, la situación que observo en la presente causa resulta asimilable -como ya adelantara- a aquella que se presenta cuando se pretende hacer valer a favor del imputado lo establecido por el art. 72 del CP.
                   Así, “mutatis mutandi”, estimo oportuno recordar que ese Cuerpo ha establecido con alcance de doctrina legal que: "... '[e]l art. 72 del C.P., al considerar la formación de causa en los delitos de instancia privada, no exige formas solemnes o sacramentales para ser intentada ni tampoco requiere que la víctima -cabría en este caso incluir a su progenitora- califique el hecho, ello en tanto es suficiente su clara expresión de hacer conocer a las autoridades la existencia de los sucesos' (conf. STJRN in re 'MENCONI', Se. 59/00, con cita de 'BENAVIDEZ', Se. 25/91)… Por lo demás, hace bien el a quo en destacar al respecto que este Superior Tribunal ha establecido que lo dispuesto por el art. 72 del C.P. no puede ser invocado por el procesado, debido a que no ha sido acordado en su favor sino en el de la víctima (conf. STJRN in re 'IRUSTA', Se. 35/98), criterio que se reitera 'CONDORI', ya citado) ‘…Así, por caso, Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna…afirman: ‘Por otra parte, coincidimos con quienes insisten que la institución de las acciones privadas y dependientes de instancia privada ha sido establecida en beneficio exclusivo del damnificado y no puede ser incoada por el procesado’ (conf. Omar Breglia Arias - Omar R. Gauna, ‘Código Penal’, T. 1, 4ª ed. 2001, págs. 595, 607 y ccdtes., y especialmente jurisprudencia citada en dicha obra, pags. 600 y 601)… En similar sentido se pronuncia David Elbio Dayenoff (‘Código Penal’, pág. 145 y ss.), para quien el accionante, en la acción dependiente de instancia privada, no necesita recurrir a fórmulas sacramentales. Por su parte Agustín Washington Rodríguez y Beatriz Galetta de Rodríguez (‘Código Penal, Parte General’, pág. 317) señalan que ‘la regla del art. 72 no beneficia al procesado’, y citan jurisprudencia en este sentido que confirma el criterio de este Cuerpo.” (Conf. STJRNSP, SE nº 14/04.)
                   Traigo ello a colación, por entender que también en la cuestión que nos convoca, la normativa prevista en el código de rito es en beneficio de la víctima y no puede ser invocada por el procesado, quien carece de legitimación activa para recurrir, por carecer de derecho impugnaticio.
                   El ritual claramente establece la preponderancia de la voluntad expresada por la víctima, tanto en la audiencia prevista en la primera parte del art. 180 ter., como en la revalorización de la misma en el 180 quater “in fine”. No hay más que un derecho de petición del imputado y su defensa para que se pondere la aplicación de los criterios de oportunidad (de oficio o a pedido de parte), con ese sólo alcance y no como integrativo del derecho de defensa en juicio del imputado, como sí lo hay con relación a otros institutos (léase: Probation, juicio abreviado) y no lo hay, porque la facultad (no el deber) para prescindir total o parcialmente de la acción y el reproche, le ha sido dada al Titular del Ministerio Publico Fiscal, cuando entienda criteriosamente oportuna su aplicación, teniendo en consideración, entre otras cosas, el derecho de defensa en juicio de la víctima, para lo cual, tal como lo expresó el legislador en el art. 180 ter., atenderá -previamente- su voluntad.
                   Frente a este panorama cabe preguntarse: ¿puede la defensa, ante la negativa de la víctima y del titular del poder requirente de aplicar el instituto, intentar que sea el Juez el que se pronuncie favorablemente?
                   La respuesta claramente debe ser negativa. Sí cabe reconocer al imputado el derecho a exigir que la negativa del Fiscal se encuentre debidamente motivada en los términos del art. 60 del CPP, aspecto éste sobre el cual tanto esta Procuradora como ese Superior Tribunal de Justicia han insistido frecuentemente en su cumplimiento, como puede apreciarse en distintos precedentes, sobre todo referidos a la temática de la suspensión del juicio a prueba.
                   También : “…No cabe duda entonces que el art. 180 ter CPP al expresar: “El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima…”, ha puesto en cabeza del representante de este Ministerio dicha facultad. 
                   De tal modo considero como corolario de este ítem que, a pesar del esfuerzo realizado por los señores Defensores, el recurso en cuestión no puede ser receptado favorablemente, en virtud de carecer de derecho impugnaticio.
                   En otro orden, tampoco la definitividad que pretenden otorgarle los defensores al supuesto de autos, con cita a otro precedente de ese Superior Tribunal, podría tener acogida. Ello, independientemente que tal circunstancia -de ser viable- no podría exceptuar la regla anteriormente expuesta relativa a la falta de legitimación activa de esa parte.
                   Considero que sólo respecto del Ministerio Público podría darse un supuesto de agravio de imposible o tardía reparación ulterior que permitiría equiparar la situación a una sentencia definitiva, como sería el caso por ejemplo, que en la presente causa la magistrada interviniente, desoyendo el contundente dictamen de la titular del Ministerio Público y la voluntad de las víctimas, hubiera accedido a la pretensión de la defensa. Como también en el supuesto dado en el precedente invocado, en el que ejercida la facultad por el Ministerio Público Fiscal, de manera razonable, el Tribunal (Cámara 1ea.Viedma) resolvió no hacer lugar a la aplicación de un criterio de oportunidad. Es en este sentido que cabe interpretar el mencionado fallo “Mauna” de ese Superior Tribunal.
                   Así, he de traer a colación un pasaje de lo expuesto por quien fuera el primero de los votantes en tal causa, me estoy refiriendo al Dr. Lutz, por entender que el aspecto valorado no fue objeto de la disidencia con los restantes magistrados, a punto tal que el vocal que siguiera en orden de exposición comenzó su voto manifestando que “… en lo que hace al tratamiento del planteo del Ministerio Público Fiscal, comparto la equiparación de la decisión atacada a sentencia definitiva para la habilitación del remedio…”.
                   Así expresó el Dr. Lutz: “En este orden de ideas, y para el desarrollo de tales políticas persecutorias, la decisión del juzgador denegatoria de la adopción de un criterio de oportunidad tiene -para los fines del recurso de casación- caracteres que le confieren definitividad, pues se trata del ejercicio, bajo determinadas condiciones, de un tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo (Enrique Bacigalupo, ‘Descriminalización y prevención’, en Poder Judicial, 1987, pág 14), en una estrategia de gestión del Ministerio Público Fiscal que no podría ser ejercida ni replanteada en otra oportunidad procesal, dado que carecería de sentido toda cuestión sobre lo aquí resuelto, ya definida la situación del imputado luego del desarrollo del procedimiento común o de un proceso especial.-
                   De tal modo, ante la imposibilidad de reiterar el agravio, la decisión en tratamiento tiene caracteres de definitividad, toda vez que ocasiona un gravamen irreparable para el ejercicio de los criterios de oportunidad reglado al Ministerio Público Fiscal. En materia de recursos extraordinarios, el concepto de sentencia definitiva está referido a la irreparabilidad del perjuicio por lo que, si el agravio no se puede superar por otro medio, el fallo tiene tal condición (ver Alsina, ‘Tratado...’, Tº IV, pág. 296)” (Conf. STJRNSP, Se. 1 del 6-2-06 in re "MAUNA, Marcos H. s/Retención indebida s/ Casación", Expte.Nº 20427/05 STJ, del voto del Dr. Lutz, el destacado me pertenece).
                                      Por lo demás, resulta insoslayable remarcar que enfocado el tema en cuestión desde la óptica de la defensa, la no aplicación de los criterios de oportunidad no constituye sentencia definitiva. Ello así toda vez que, nada obsta a que el pedido pueda ser nuevamente ponderado (v.gr. si las víctimas variaran su postura y la representante del Ministerio Público hallara satisfecha   la viabilidad de tal solución).
                   En suma, quedó claramente establecido en el dictamen al que aludo que: “…la regla debe ser la ausencia de legitimación activa y consiguiente derecho impugnaticio de la parte, como así también la carencia de definitividad de la misma ante situaciones asimilables a la presente.”
                   En virtud de ello, considero que el planteo de los recurrentes en el subexamine no puede prosperar, conforme lo expuesto precedentemente.
IV
                   Que sin perjuicio de lo expuesto en el ítem anterior, esto es la falta de legitimación de la defensa, y aún la ausencia de impugnación del Ministerio Público Fiscal, advierto en la presente causa un vicio invalidante en el resolutorio de fs. 545/547 vta. que -por su entidad- implica la nulidad absoluta del mismo, lo cual justifica la intervención aún de oficio de ese Cuerpo, en virtud de estar comprometidas elementales garantías constitucionales, como lo son la defensa en juicio y el debido proceso de la víctima en estas actuaciones (arts. 18 de la CN y 22 de la CP).
                    A los fines de fundamentar la solución que propugno, he de traer nuevamente a colación otros pasajes del Dictamen citado ut supra (Dictamen nº 215 de fecha 1/11/07 PG. “L., J. M. s/ homicidio culposo y lesiones culposas todo en conc. real s/ casación”, expte. nº 22283/07/STJ).
                          Señalé en aquella oportunidad: “…Considero que sólo respecto del Ministerio Público podría darse un supuesto de agravio de imposible o tardía reparación ulterior que permitiría equiparar la situación a una sentencia definitiva, como sería el caso por ejemplo, que en la presente causa la magistrada interviniente, desoyendo el contundente dictamen de la titular del Ministerio Público y la voluntad de las víctimas, hubiera accedido a la pretensión de la defensa. Como también en el supuesto dado en el precedente invocado, en el que ejercida la facultad por el Ministerio Público Fiscal, de manera razonable, el Tribunal (Cámara 1ea.Viedma) resolvió no hacer lugar a la aplicación de un criterio de oportunidad. Es en este sentido que cabe interpretar el mencionado fallo “Mauna” de ese Superior Tribunal.”
                   “…es menester que se puntualice que con relación a la temática, luego del Plenario de la Magistratura del Fuero Penal y del Plenario del Ministerio Público, realizados en simultáneo en la Ciudad de San Carlos de Bariloche el 20/10/06, ese Superior Tribunal y esta Procuración General, en Acordada 6/2007, hemos dispuesto: “Art. 5º: El ejercicio de las atribuciones del art. 180 ter y ss. del CPP, por el Ministerio Público Fiscal, además de la previa audiencia con la víctima, deberá estar debidamente fundado”. 
                   “…En el Instructivo General 8/07 la Procuración General, entre otras cuestiones y a los fines de unificar criterios de actuación, en tanto se advirtió que la mención “previa audiencia con la víctima” del art. 180 ter. del rito es un requisito “sine qua non” para la procedencia del instituto, el cual debe cumplimentar el Ministerio Público Fiscal, aún cuando no se encuentra prohibido concentrar en una sola audiencia (convocada la víctima por el Juez), junto a las restantes partes. Así se dispuso: “Art.2: Instruir a los Sres. Fiscales para que, en aquellos casos en los que las víctimas sean convocadas por el Magistrado interviniente, al momento de notificarse de la designación de la audiencia, manifiesten su voluntad de concurrir al acto, en el que será propicia la ocasión para dejar constancia de la voluntad de la víctima en los términos del art. 180 ter. del C.P.P.- 
                                 En otro orden, la Ley Orgánica del Ministerio Público (nº 4199) dispone en su art. 17 inc. c) “Con carácter previo a la promoción de la acción, y aún ya encontrándose ésta en curso, intentar modos alternativos de resolución judicial del conflicto. En su caso presenta ante los jueces los acuerdos alcanzados para su homologación”. Y en el art. 19 dispone: “Asistencia a la víctima. La víctima debe ocupar un lugar preponderante en el proceso penal, corresponde al Ministerio Público Fiscal brindar el asesoramiento e información, resguardar sus intereses y velar por la defensa de sus derechos en el proceso, sin desmedro de su objetividad”.
                                      Es dable destacar que coincido plenamente con los argumentos vertidos por la señora Fiscal de Cámara que fueran reseñados en el ítem anterior en cuanto alude a la télesis del art. 180 ter, en tanto se trata de una respuesta diferente y como alternativa a la tradicional. Al igual que la Sra. Fiscal de Cámara, estimo excesivo rigor formal el entender que debe transitarse indefectiblemente por un proceso de mediación para llegar al avenimiento, pues ello implica descreer de la capacidad de las partes para dar una solución autocompositiva a sus diferencias, sin necesidad de un tercero que las dirima.
                   Ello habla a las claras de un Ministerio Público imbuido de las nuevas herramientas con las que contamos para lograr soluciones alternativas a los conflictos que transitan por la órbita penal, lo cual –lamentablemente- contrasta con el criterio exteriorizado por el Tribunal a quo; pero también evidencia que la teoría y el discurso de la representante del Ministerio Público no se ha compadecido con la actividad desarrollada en este proceso.
                   Hubiere correspondido, en primer término, que la Fiscal de Cámara tuviera contacto directo con la víctima, con el objeto de evaluar si la propuesta respondía a la expresión de su libre voluntad, y recién allí pronunciarse la Fiscal acerca de la viabilidad o no de la aplicación del criterio. Luego, también correspondía ejercitar la vía recursiva, pues sobre sus facultades legales y constitucionales habría avanzado el aquo, como también habría vulnerado el derecho de defensa de la víctima, la cual si bien se encuentra representada por el abogado de su confianza, ello no empece a la obligación del Ministerio Público de velar por tan trascendente cuestión de orden público, como lo es el debido proceso legal.
                   Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el resolutorio de la Cámara en lo Criminal que rechaza el “avenimiento” presentado, no sólo exhibe un excesivo rigor formal al exigir la reglamentación de la ley de mediación penal, sino que ni siquiera ha considerado la situación de la víctima, a quien evidentemente la resolución en crisis ha de causar un agravio de imposible o tardía reparación ulterior, que permite equiparar la situación a una sentencia definitiva.
                   Por tal motivo y sin perjuicio de señalar que lamentablemente la representante del Ministerio Público Fiscal no recurrió el decisorio que le causa gravámen, considero que ello -como ya adelantara- no resulta óbice para que ese Cuerpo, con advertencia de esta Jefatura, intervenga en pos de subsanar una palmaria violación del debido proceso legal. Ello así, ya que indudablemente tal resolución resulta nula por exhibir una interpretación errónea de la normativa procesal aplicable. No ha tenido en cuenta el Tribunal que la intervención del Ministerio Público no sólo deviene obligatoria, sino también vinculante. Tampoco ha tenido en cuenta el aquo que la petición expresa de la víctima, aún cuando la misma no haya sido presentada ante el funcionario que la ley procesal indica como el encargado de ponderarla, no ha sido contemplada en lo más mínimo, en claro desprecio de la situación de la víctima en el proceso (art. 70 y cdtes. del CPP), quien ve así vulneradas las mas esenciales garantías constitucionales consagradas también en su favor. 
                   Por lo demás, y reiterando lo dicho en otras oportunidades                   en cuanto a los criterios de oportunidad, el eje es la víctima y la solución alternativa esta pensada y diseñada para el logro más eficaz de su interés, sin adueñarnos de su conflicto, y al reconocerla como tal (como dueña del conflicto), no existe otro modo de hacerlo si no respetamos su voluntad.
                   Concretamente el Ministerio Público Fiscal (Fiscales de grado y de Cámara) tiene la facultad/deber de convocar a una audiencia a la víctima, en los términos del art. 180 ter del CPP y decidir acerca de la aplicación de un criterio de oportunidad, mediante dictamen debidamente fundado (art. 5 y cdtes. Acordada N° 6/07 STJ). Se trata de una facultad que sólo puede ejercer el Ministerio Público Fiscal y que habla a las claras de su necesaria e insoslayable intervención. 
                           El ritual prescribe que serán nulos aquellos actos del proceso en los cuales no se hubieren observado las disposiciones expresamente previstas bajo pena de nulidad, entendiéndose siempre prescripta so pena de nulidad, la intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso y su participación obligatoria (Arts. 158, 159 y 160 del CPP). Su soslayamiento, su omisión, acarrea la nulidad absoluta, por estar en juego el Debido Proceso legal y dentro de tal principio constitucional, uno de sus pilares: el derecho de defensa de la víctima. 
                           La intervención del Ministerio Publico Fiscal, a los fines de la aplicación de un criterio de oportunidad, no se suple con el dictamen escrito y a posteriori. La intervención se da en audiencia, ante el Ministerio Público de modo previo a la definición de aplicabilidad del criterio. Lo cual no aconteció en autos, pues del análisis de lo obrado se colige que la defensa, junto a la víctima y su letrado patrocinante, arriban a un avenimiento, lo hacen saber al Tribunal y solicitan se le confiera traslado a la Fiscal de Cámara. Lo que así ordena el Tribunal para luego pasar a resolver, en trasgresión de la normativa ritual que señala: a) Los criterios de oportunidad pueden ser aplicados por el Ministerio Público Fiscal, quien decide su procedencia, previa audiencia con la víctima. (art. 180 ter). Entre los supuestos de aplicabilidad de un criterio de oportunidad para los delitos dependientes de instancia privada (180 ter. inc. 6), continúa siendo el Fiscal de oficio o a pedido de parte, y siempre previa audiencia con la víctima, QUIEN decide si aplica el criterio de oportunidad. b) No es el Tribunal el facultado para decidir si corresponde o no aplicar el criterio. El Juez, tal como reza el art. 180 quater es quien declara extinguida la acción y sólo procede consulta al Fiscal de Cámara, cuya decisión es obligatoria. Es decir: vinculante.
                                    En el subexamine, la Fiscalía de Cámara -funcionario del Ministerio Público Fiscal jerárquicamente señalado en el rito por el art.180 quater, como dueño de la opinión vinculante- aún con errores de actividad, se pronunció a favor de la aplicación del criterio de oportunidad, dando por válido el avenimiento y lo hizo fundadamente. Cierto es que hubiere correspondido solicitar, previo a todo, su audiencia con la víctima, como también debió hacer notar al Tribunal que el escrito de la Defensa no merecía tratamiento jurisdiccional, por imperio de lo establecido en los artículos precedentemente citados, que indican que es el Ministerio Público quien “a pedido de parte” pondera, sino también por aplicación de la propia ley de mediación penal, complementaria del Código de Procedimiento Penal, (arts. 25 3 y 4 párr. y 26); normativa que -si bien al momento del decisorio no se encontraba reglamentada- expresa en su letra el recaudo de ineludible cumplimiento: la intervención previa del Ministerio Público, su exclusiva facultad de disponibilidad reglada de la acción y el carácter vinculante de su determinación para el Tribunal. 
                                   A ello debo aditar que, no es totalmente correcta la intelección que efectúa el “a quo” respecto a las prescripciones del ritual. El art. 6 del C.P.P. prescribe que la acción penal pública es ejercida exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal y su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley. Entre los casos previstos expresamente en la ley, el art 180 bis señala que todos los delitos de acción pública serán perseguibles de oficio por el Fiscal, salvo lo dispuesto por el art. 180 ter.
                                                         De manera que, no es como el a-quo señala, un mero transito hacia el Acusatorio, son facultades legales, constitucionales y supraconstitucionales reglamentadas, que no pueden ser obviadas ni desconocidas ni incumplidas. En punto a lo establecido por el art. 19 del rito y que el “a quo” puntualiza a los fines de poner de relieve su imperium, vale recordar que la Iurisdictio, a los fines de la realización del derecho Penal, se encuentra reglamentada -justamente- en el plexo normativo que ha citado, y el que sin ambages, en cuanto al ejercicio de las acciones, ninguna facultad le ha conferido a la Judicatura. 
                                       Aún cuando resulte ocioso, debo hacer notar que los criterios de oportunidad reglados, sólo para algunos de sus supuestos de aplicación tienen previstos métodos RAC., no para todos. La conciliación y la mediación (incs. 5, 6   y 7 del art. 180 ter.)   con experticias y complejidades técnicas distintas, son los métodos de Resolución Alternativa, establecidos como herramientas para llevar adelante del modo más adecuado posible la facultad de disponibilidad de la acción, resguardando el derecho de la víctima de transitar por un proceso legal y debido, con todos los requerimientos de una tutela efectiva que brinden satisfacción a su interés. En los restantes supuestos (inc. 1, 2, 3, y 4), no se establecen métodos RAC, sino la previa audiencia con la víctima y luego sus facultades de consulta al superior Jerárquico.
                                        La previa mediación exitosa, prevista como método RAC para los dos últimos incisos del menú reglado de criterios de oportunidad, consiste en un proceso que también se encuentra bajo la órbita de facultades del Ministerio Público. Si el Código establece la utilización previa de esa herramienta, si dicha herramienta se encuentra legislada de modo intrapoder, pero no está reglamentada -ergo- no está vigente la ley que establece su operatividad dentro de la órbita del Poder; pero -a la vez- el propio Código no prohíbe la utilización de un proceso de mediación privada, no le veda al Ministerio Público acudir a tal recurso técnico, tampoco le resta tal oportunidad a la víctima, los interrogantes son: ¿puede la jurisdicción desechar tal posibilidad del representante de la Acción Penal?; ¿puede decir que está prohibido acudir a un método RAC que no sea el intrapoder, si la ley no está vigente?; ¿Puede el Juez sobreponerse a la voluntad de la víctima, que ha rubricado junto a su letrado, el avenimiento?; ¿Puede el Tribunal, so pretexto de falta de reglamentación de lo permitido, señalar que no es procedente aquello que no está expresamente prohibido?. 
                                    Es menester advertir que el ritual requiere una mediación exitosa, luego el legislador dictó la ley de mediación en la que se establece un proceso intrapoder (ante el CEJUME). Pero he aquí, que dicha ley- tal como lo advierte el a-quo- no se encontraría vigente por falta de reglamentación. Por ende, al momento de presentarse el avenimiento en esta causa, aún no era obligatorio el proceso de mediación ante el CEJUME, y en modo alguno puede interpretarse el art. 180 ter. como prohibiendo una mediación por fuera del CEJUME. No está prohibido, luego, está permitido. Estimo que la respuesta está dada en el art. 19 de la Constitución Nacional.   
                                       Pues bien, si en el caso de marras, la presentación conjunta efectuada por la Defensa, la víctima y su patrocinante no reunía los recaudos de un método RAC., si así plasmado el avenimiento no se inscribía en la posible aplicación del art. 180 ter. Inc. 6 del CPP.; esa era cuestión de evaluación por parte de la Fiscalía. Innegable resulta que el Tribunal no se encontraba facultado para decidir como lo ha hecho. Sus facultades jurisdiccionales estaban constreñidas a dar la intervención que por ley corresponde al Ministerio Público Fiscal, reencausando el trámite mal direccionado desde la Defensa, en lo que atañe a la presentación efectuada ante un órgano que no es el previsto por el ritual, para -luego de verificada la tarea obligada y necesaria de la Fiscalía- y atendiendo a su dictamen fundado, decidir lo que por ley corresponda. Respetando el carácter vinculante de tal intervención.
                                                                                                       V
                   Esta Jefatura del Ministerio Público ha efectuado consideraciones y expresado opinión pública en el ámbito de Jornadas relativas al tema de la Mediación y los métodos RAC. Es así como, en tanto dueños de nuestros silencios, a la vez debemos asumir el apego y la esclavitud que generan nuestras palabras. Tanto más, cuando ellas trasuntan una convicción vigente. 
                           He dicho, con absoluta convicción, que en la mayoría de los procesos políticos de reconstrucción democrática, se focalizó la atención en el reconocimiento de la víctima, en su carácter de actor relevante del sistema. Tratando de superar modelos inquisitivos, en los que era nulo o inexistente tal reconocimiento, sea por expropiación o arrebatamiento del conflicto, o porque el conflicto de una persona se transformaba en uno perteneciente a otras personas, o simplemente se neutralizaba o desconocía al sujeto pasivo del hecho reputado criminal. Ese nuevo dimensionamiento del rol protagónico de la víctima conlleva un cambio en la actividad del Ministerio Público Fiscal, de cara al nuevo paradigma. El Fiscal es el representante de la acción penal pública, es quien dirige su ejercicio. Representa así a la Sociedad -por consiguiente- representa al miembro de esa Sociedad que ha resultado víctima del daño provocado por el ilícito. La regla es: quien puede lo más, puede lo menos. O en términos inversos: quien debe lo más (representar a la Sociedad), debe lo menos (representar a la víctima). Este desafío consiste en recuperar la confianza, ofreciendo un sistema en el cual el ciudadano tenga, no sólo la sensación, sino la certeza de que el representante del Estado velará por su interés del modo más adecuado. La objetividad del Ministerio Público Fiscal está dada en la indelegable misión de hacer ver a la víctima el mejor camino a transitar para obtener la mejor satisfacción de su interés. Si el mejor camino resulta de la utilización de los métodos alternativos de resolución, y la víctima está de acuerdo; si el método RAC es la mediación y de ella se obtiene un avenimiento, con el debido control del Fiscal –entonces- se ha cumplido cabalmente con el objetivo de resolver el conflicto. No ya por el sistema tradicional que reconoce en el Juez la potestad de decidir el conflicto mediante el dictado de su sentencia; sino merced al sistema alternativo o subsistema, que en el ámbito del proceso penal (no así en el civil, de familia y laboral),es definido por el Ministerio Público Fiscal, no por el Juez.
                                     Los métodos RAC, entre ellos la mediación, incluida como viabilizadora de la aplicación de criterios de oportunidad, es herramienta dada al Ministerio Público. Herramienta de platino, que merece respetuoso tratamiento, que debe manejarse con la precisión y la atención que el cirujano prodiga al bisturí. No debe ser ponderada ligeramente ni bastardeada, no está diseñada para que el Estado se desentienda del conflicto. Es una herramienta que tiene en cuenta a los reales protagonistas del conflicto. No está dada para generar la impunidad de los poderosos, de los que tienen dinero y pueden pagar. La justicia restaurativa no se limita a reparar el daño en términos patrimoniales.
                         De todo lo que es y de lo que no es, deberá hacerse cargo el Ministerio Público Fiscal mediante su intervención legal y fundada. Pero para ello, claro está, dicha intervención debe serle acordada. Si se la omite, se le veda la actividad ritualmente impuesta, si se desconocen los efectos jurídicos de tal intervención o si se troca el rol proactivo en mero traslado; la vulneración del sistema, del debido proceso legal es palmaria.
                          Es hora de asimilar total y cabalmente, que junto a la Justicia represiva (sistema tradicional vigente), se ha legislado e incorporado al ritual, la justicia restaurativa (como subsistema) y que el DEBIDO PROCESO LEGAL contempla a ambos, con idénticos recaudos a respetar. Si el ritual prescribe bajo pena de nulidad la falta de intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso y en los actos en que su participación sea obligatoria, en tanto no haya sido dada la intervención con la plenitud y el alcance que el rito establece; la nulidad se impone y advertida la misma, oficiosa deviene su declaración.          
                                                           VI
                   Que en atención a todo lo señalado, y sin perjuicio de que V.E. proceda a rechazar el recurso interpuesto por los Defensores de J. P F. por falta de legitimación activa; considero que en virtud de los motivos expuestos, corresponde que ese Cuerpo proceda a anular el resolutorio en crisis, en tanto se han vulnerado garantías constitucionales al vedar la actividad e intervención obligada del Ministerio Publico en la forma que el ritual establece, con el correspondiente reenvío en los términos del art 440 CPP, al Tribunal de origen para que, con integración distinta se sirva ordenar la debida intervención de la Fiscalía de Cámara, quien- previa audiencia con la víctima- deberá proceder a ponderar criteriosamente la oportunidad de aplicación del art. 180 ter.6 del C.P.P.- 
                   Es mi dictamen.

                   Viedma,           04 de febrero de 2.008.

 
 
DICTAMEN Nº        04 /08.