Dictámen Nro: 0007/11 - - Expediente Nro: 24630/10

Fecha Dictámen: 2011-02-21

Carátula: D., D. F. c/ Provincia de Río Negro s/ Contencioso Administrativo s/ Apelación

Materia: Otros- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN

Excmo. Tribunal:

I

V.E. corre vista de las presentes actuaciones a fin de que me expida sobre la apelación deducida a fs. 65, fundada a fs. 77/90 y vta. y contestada a fs. 95/98 de autos.
D. F. D., con el patrocino letrado de la Dra. Celia G. Delgado, apela el resolutorio Nº 80 de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IV C. J. con asiento en la ciudad de Cipolletti, que luce a fs.55/57, mediante el cual se ha decidido rechazar la demanda.
Para un mejor entendimiento de lo acontecido he de realizar un breve racconto del caso.
La demanda contencioso administrativa, rechazada por el a quo, ha sido interpuesta contra el Poder Judicial de la Pcia. de Río Negro, en pos de obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos emanados del Superior Tribunal de Justicia: Resoluciones nº 453/07 y Nº 562/08, mediante las cuales se designa al Dr. Marcelo H. Uzal en el cargo de médico forense de la IV C. J. y se rechaza la impugnación formulada por el presentante contra aquella resolución, respectivamente.
El actor, aquí recurrente, manifiesta que ha agotado la vía administrativa, que la Cámara resulta competente en función del art. 14 de las “Disposiciones transitorias correspondientes al Poder Judicial” de la C. P. y que la actividad administrativa del Poder Judicial resulta revisable judicialmente, invocando la inconstitucionalidad del antecedente “Saccomano”, trayendo en su abono el criterio expuesto por la CSJN en el Fallo “CHARPIN”.
Relata que fue designado en el año 2004 médico forense de la IV C.J. por el término de 2 años. Por Acuerdo Nº 13/06 el S.T.J. resolvió no renovar los contratos cuyos vencimientos operaban el 5.12.06. En igual fecha ordenó al Adm. Gral. convocar el llamado a concurso para la cobertura de dos cargos de médico forense. El comité de evaluación integrado por los Dres. Saccomano y Scatena coloca al Dr. A. en 1er. lugar y al Dr. D. en 2º lugar.
El Comité examinador el 19.4.07 concluye que de los 5 evaluados ha sido el Dr. Marcelo H. Uzal el que reúne el conjunto de antecedentes, conocimiento, experiencia y aptitudes que conforman el perfil adecuado para el cargo de perito médico forense.
El citado acto preparatorio (dictamen) -dice- motiva la emisión de la Res. 453 de junio de 2007 mediante la cual se designa al Dr. Uzal médico forense de la IV C. J. El actor impugnó administrativamente tal decisión, la que motivara el dictado de la Res. 562 del 19.10.08; siendo el objeto de la presente acción la revisión de ambas resoluciones.
Sostiene el presentante que la Res. 453/07, cuya nulidad pretende, adolece de vicios en el elemento procedimientos, vicios en la causa, en el elemento finalidad, como así también en la motivación. En tanto que -afirma- la Res. 562/08 resulta inválida por basarse en consideraciones dogmáticas. Se limita -la Resolución atacada- a mencionar que le cabe al recurrente la teoría de los actos propios al haber aceptado sin reservas las reglas del concurso, de donde resulta su arbitrariedad manifiesta y su consecuente nulidad.
Recusa con causa al Dr. Edgardo J. Albrieu. Recusación que es rechazada, aceptándose su excusación. (fs.16/17).
A fs. 22 el a quo provee la demanda y corre traslado a Fiscalía de Estado.
A fs. 35/39 la Fiscalía de Estado formula su conteste de demanda y opone falta de acción, peticionando su rechazo en todas sus partes.
Para fundar la excepción de falta de acción sostiene que el actor no ha agotado la instancia administrativa, en violación a la ley 2938. Ello, en razón -dice- de que acudió al recurso de revocatoria o reconsideración por ante V.E. y no seguidamente al jerárquico correspondiente, por el cual debe expedirse el Poder Ejecutivo previa vista al Fiscal de Estado. Considera que no se puede considerar al STJ como la autoridad superior de donde, en el caso de autos, no se encuentra agotada la vía administrativa.
Subsidiariamente contesta la demanda, limitándose a afirmar que el art. 44 inc. g) de la ley 2430 da competencia al S.T.J. para designar a los funcionarios de ley y demás funcionarios, encontrándose tal actividad dentro de la actividad reglada de la administración.
Ya trabada la litis y atendiendo a la excepción interpuesta, el a quo a fs.40 confiere traslado a la actora, el que es contestado a fs. 45/47, señalando;
-que el instituto procesal articulado (excepción de falta de acción) ha sido promovido en forma extemporánea de conformidad con lo estipulado en el art. 346 del C.P.C. y C. Allí se prevé un plazo de 25 días cuando quien oponga estas excepciones fuere la Nación, una provincia, una municipalidad o los entes descentralizados de una de éstas. La notificación a Fiscalía de Estado se produjo el 24.11.09 (fs. 32 vta.), de donde el vencimiento del plazo para oponer la referida excepción operó el 2.2.10, habiendo sido interpuesta, conjuntamente con el escrito de contestación de demanda, con fecha 16.2.10 (fs. 39 vta.), vencido el plazo legal. Pide el rechazo in límine de la excepción interpuesta.
-respecto del mentado no agotamiento de la instancia administrativa, manifiesta que conforme lo prevé la ley 2938 ha agotado el iter administrativo interponiendo la presente acción en los plazos establecidos en la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Nº 525, interponiendo recurso de reconsideración ante el STJ. Invoca la doctrina emergente del Fallo de V.E. “AMX Argentina” donde se ha declarado que “En tal sentido se ha dicho que cuando se ha expedido la máxima autoridad del área con competencia, no hay ninguna duda que agotó la instancia administrativa y habilitó la instancia judicial”.
A fs. 55/57 luce la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV C.J. de fecha 13.5.10.; hoy materia de recurso.
El Tribunal en primer término declara la innecesariedad de ingresar al tratamiento de la excepción articulada por la demandada. Puntualiza que dejarán a salvo la opinión del Cuerpo, que “infra” expresará.
Adelanta su decisión de rechazar la presente demanda con sustento en lo sostenido por el S.T.J. en la causa “Saccomano”, “en tanto la decisión allí recaída resulta jurisprudencia obligatoria para este Tribunal (art. 43 de la Ley 2430) y a fin de evitar el dispendio jurisdiccional que resultaría de transitar la totalidad de este proceso para arribar a una solución que se anticipa como obligatoria, pues resulta improcedente la posibilidad de habilitar la instancia”. De otro modo y, conforme se desprende del fallo citado, el tribunal invadiría la “zona de reserva” que le cabe al S.T.J. como cabeza de poder respecto del gobierno, administración y superintendencia de la organización y funcionamiento de la Justicia. Que al efecto V.E. tiene dicho que estas facultades indelegables no admiten la revisión por la vía contencioso administrativa ya que sólo podría aceptarse eventualmente ante sanciones expulsatorias o de particular gravedad, por completo ausentes en el “sub lite”.
Refiere el fallo puesto en crisis que el actor ataca los fundamentos de “Saccomano” el que se contrapone con el Fallo de la CSJN “Charpín” donde sostuvo que los actos emanados de la Corte en ejercicio de la función administrativa están sometidos al control de los tribunales competentes del Poder Judicial de la Nación, con igual alcance que los actos de análoga naturaleza llevados a cabo por los otros poderes del Estado. Con tales fundamentos, doctrina y jurisprudencia que cita, peticiona inconstitucionalidad y urgente revisión del criterio expuesto en “Saccomano”.
A renglón seguido el fallo atacado declara que con el dictado de la Res. 562/08 el máximo tribunal agotó la posibilidad de revisión en sede local, no siendo admisible otra vía de impugnación judicial.
Reitera el decisorio, el criterio expresado en “Saccomano” para -paradojalmente- dejar sentado en el último párrafo “obiter dicta” su postura contraria a la aplicación del mismo.
Nótese que el “obiter” alude a la postura de ese Tribunal relativa a la materia contencioso administrativa y la facultad de someter al análisis y juzgamiento los actos administrativos emanados del STJ.; más nada expresa en aras de justificar el soslayamiento de la cuestión de previo y especial pronunciamiento que hubo de ser igualmente resuelta -por consiguiente- si se encontraba o no habilitada la jurisdicción para expedirse sobre el fondo; constituía el paso previo. Lo cual en el resolutorio nº 80 brilla por su ausencia.

II

DE LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE. RECUSACIÓN CON CAUSA

-Recusación. Reseñaré por una cuestión metodológica, en
primer término la recusación articulada. Recusa a los tres integrantes del S.T.J. por las siguientes causas: a) haber emitido opinión (art. 17 inc. 7 del C.P.C. y C.) tanto en la Resolución atacada como en “Saccomano”; b) ser parte interesada en la resolución del litigio (art. 17 inc. 2) y c) enemistad manifiesta (art. 17 inc. 10).
		- Agravios. 
		A. Rechazo in límine de la demanda. El rechazo de oficio de la demanda cercena el derecho de acción, estrechamente vinculado con el derecho constitucional de petición. Destaca del fallo la expresión que sostiene: “evitar el dispendio jurisdiccional de la tramitación”.
		B. Se funda erróneamente en la aplicación a rajatabla del precedente “Saccomano” y el art. 43 de la ley 2430, ignorando precedentes de la Corte en los cuales se autoriza a apartarse de sus pronunciamientos: “Bernardo Pastorino”, donde se declara que sus veredictos deciden sólo en el caso concreto y no obligan legalmente sino en él, subsistiendo sólo “el deber moral”. “Cerámica San Lorenzo”, donde se establece que los tribunales inferiores pueden apartarse de sus fallos en cuanto aporten nuevos argumentos. 
		C. Aplicación atemporal del art. 43 de la Ley 2430 el cual se encuentra modificado al tiempo de dictar sentencia.
		D. La postura del S.T.J. expuesta en “Saccomano” aplicada
en el fallo apelado, se contrapone con el criterio de la CSJN en autos “Charpin”. 

CONTESTACIÓN DE FISCALÍA DE ESTADO.

- Reitera “Saccomano” atribuyéndole naturaleza de
doctrina obligatoria.
- Cita el art. 43 de la ley 2430, el cual determina que el STJ
actúa como tribunal de última instancia (conf. ley 4503).
- Rechaza la recusación.

III

ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS

Señalo al iniciar este acápite del dictamen que, en orden a la cuestión metodológica expresada supra referiré que el Tribunal Superior integrado por los jueces Roberto H. Maturana, Ricardo Rodríguez Aguirrezabala y Franciasco A. Cerdera al dar tratamiento a las recusaciones resolvió rechazar la efectuada respecto al Dr. Luis Lutz y tener por apartados al Dr. Víctor H. Sodero Nievas y al Dr. Alberto I. Balladini; integrándose el Tribunal con los Dres. Luis Lutz, Roberto H. Maturana y Ricardo Rodríguez Aguirrezabala.
		Ingresando específicamente en el análisis de los agravios, resulta necesario señalar liminarmente que el fallo en su “Considerando” comienza afirmando: “Sin necesidad de ingresar al tratamiento de la excepción articulada por la demandada…se adelanta nuestra decisión en el sentido de rechazar la presente demanda”, con el sólo sustento de la aplicación lisa y llana del precedente “Saccomano.
El fallo ha omitido -reitero- el tratamiento de una cuestión previa y esencial introducida por la demandada en el conteste consistente en la excepción de falta de acción; fundando dicha falta de acción en la circunstancia de la falta de agotamiento de la instancia administrativa y de conformidad a una llamativa interpretación de la letrada apoderada de la Fiscalía de Estado.
Ante el yerro conceptual que evidencia la Fiscalía de Estado -en cuanto sostiene la falta de agotamiento de la vía administrativa en razón de la no interposición de recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador, estimo deben efectuarse algunas aclaraciones .
Sabido es que la vía administrativa se agota (acto que causa estado), a través de la interposición de los recursos regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo -o las leyes especificas que prevean dicho procedimiento- en cada caso en particular, hasta llegar a la máxima instancia.
En la órbita del Poder Administrador: el Gobernador, en la órbita del Poder Legislativo: el Presidente de la Legislatura y -en caso de marras- el Pleno del Superior Tribunal de Justicia. Se entiende, en todos los ámbitos institucionales mencionados, que el derrotero procedimental se desenvuelve en el ejercicio de la función administrativa. (léase: superintendencia, la que el STJ ejerce conforme lo faculta el art. 206 2) de la C. Pcial).
El agotamiento de la vía administrativa impone que el acto que provoca dicho agotamiento deba emanar de la máxima autoridad administrativa competente. Se otorga así, a esa máxima autoridad administrativa competente, la posibilidad de revisar lo actuado, antes de dar cabida a la actuación jurisdiccional. Conceptos básicos que han servido desde siempre -y sin mayores conflictos interpretativos- para diferenciar “procedimiento” de “proceso”.
Por respeto irrestricto al principio republicano de división de poderes, es necesario que el acto administrativo “agote en primer término la vía impugnatoria en aquella sede, a través de su estructura orgánica jerárquica, de manera que -de no ser consentido antes por el administrado- su justiciabilidad esté dada una vez que sea emitido por el órgano final según la distribución de competencia establecida por el ordenamiento jurídico”. (C.S.J.N. in re: “Serra”, Fallos: 316:2454).
Valga lo aclarado para advertir que es absolutamente incorrecto sostener que ante la existencia de un acto administrativo dictado por autoridades del Poder Judicial, el derrotero recursivo y la vía administrativa, deba agotarse mediante la interposición de recurso Jerárquico ante el Sr. Gobernador, como lo sostiene la apoderada de Fiscalía de Estado.
Como también incorrecto resulta el sostener que el propio STJ es la autoridad “jurisdiccional” de última instancia en los asuntos de Gobierno y superintendencia del Poder. Es sí, la última instancia administrativa.
El art. 91 de la ley A-2938 corresponde sea aplicado en consonancia con lo prescripto en el art. 43 de la K-2430, en cuanto establecen que el recurso de reconsideración o revocatoria procede contra la resolución definitiva ( declaración que emane del P.E. o de los restantes titulares de los Poderes Constituídos -art.91 ley A-2398-) y que el STJ es competente (art. 43 ley K-2430) para resolver las decisiones adoptadas por alguno de sus miembros y de aquellas ( decisiones) que constituyan pronunciamientos que hacen al Gobierno y a la Superintendencia del Poder Judicial. De lo cual, claramente se colige que las decisiones de corte administrativo (art. 88 ley A- 2398), en tanto emanen del STJ. (art.43 de la ley k-2430), son susceptibles de recurso de revocatoria o reconsideración, siendo el STJ competente para resolverlo como Tribunal de última instancia administrativa. Con lo cual, en claro debe quedar que la instancia administrativa se agota con la decisión del STJ y que toda determinación administrativa- de cualquiera de los poderes constituidos- se hace acreedora de la revisión jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo.
Afirmar lo contrario redundaría en otorgar a la esfera administrativa, de gobierno y Superintendencia del Poder Judicial, una carta de indemnidad que ningún otro Poder posee en el Estado republicano de Derecho.
En punto a la omisión del tratamiento de la excepción de falta de acción, conveniente es puntualizar que constituye no sólo un apartamiento de lo planteado por las partes, sino que -además- su falta de análisis y resolución, como excepción de previo y especial pronunciamiento, se traduce en un óbice para determinar la habilitación de la instancia contenciosa administrativa y la consecuente competencia del tribunal de grado para dictar sentencia alguna respecto de la pretensión objeto de la demanda.
En oportunidad de dictaminar en autos “ANTOLIN” sostuve: “Ingresando en el análisis de la cuestión suscitada en autos, entiendo corresponde avocarme a una cuestión esencial que se evidencia en las presentes actuaciones cual es el tratamiento de la habilitación de la instancia contencioso administrativa y la falta de su acreditación, como así también la ausencia de un fundado tratamiento de este punto por parte del Tribunal en su fallo…(…)…Se ha dicho al respecto de este requisito procedimental que “la finalidad es crear una instancia de revisión del acto administrativo en la propia sede, un espacio de rectificación o resolución del conflicto de modo extrajudicial. Asimismo, la obligación de agotar la vía administrativa significa una afirmación de la importancia del procedimiento administrativo como instrumento de protección de los derechos particulares y, simultáneamente, como medio de autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de su accionar. (citado por Mariana Catalano, “Reclamo administrativo previo y libre acceso a la justicia” -LLNOA 2009 (mayo), 328-).”
Continúa señalando que “La Ley Provincial de Procedimiento Administrativo establece en su articulado (arts. 88 y ss.) que contra las declaraciones administrativas que produzcan efectos jurídicos individuales, sea definitiva o de mero trámite, unilateral o bilateral, proceden una serie de recursos que deben ser interpuestos en el plazo allí estipulado: recurso de revocatoria o reconsideración dentro del plazo de diez (10) días directamente ante el órgano que dictó el acto (art. 91); el recurso jerárquico que procede contra las declaraciones definitivas o que resuelvan directa o indirectamente sobre el fondo del asunto teniendo como condición haber interpuesto la revocatoria previamente (art. 93) en un plazo de 10 días y la resolución del Poder Ejecutivo Provincial dentro de los veinte (20) días contados a partir de encontrarse el expediente en estado, quedando agotada la instancia con la resolución del recurso citado o el silencio de la administración. La cita de las normas del procedimiento administrativo se introducen a fin de ilustrar el proceso cuyo cumplimiento debió constatar el Tribunal en su sentencia ante el requerimiento de la demandada.”
“En otras palabras, la Cámara debía re-analizar y ponderar conforme los términos de la defensa introducida por Fiscalía de Estado y el tercero citado si se daban en autos los requisitos contenidos en la legislación provincial (arts. 88 y sgtes. de la LPA), es decir, si se realizó no solo el mero reclamo administrativo previo, sino, además, si se agotó la vía a través de la impugnación de un acto administrativo final que cause estado o bien justificar en debida forma que existió una clara conducta de la administración por la que se presuma la ineficacia cierta del procedimiento previo, transformándolo en un ritualismo inútil y tener así por habilitada la instancia judicial.”
De este modo la Cámara, al prescindir de su consideración incurre en falta de motivación del fallo respecto a la acreditación de la habilitación contenciosa administrativa, deviniendo así en arbitrario el resolutorio en crisis.
Al respecto sostuvo V.E. que: “Le asiste razón al recurrente que interpone el recurso de inaplicabilidad de ley, en cuanto denuncia que la sentencia de Cámara ha incurrido en un defecto motivacional provocado merced a la omisión de considerar argumentos defensivos trascendentes; entendiendo por tales los que tienen entidad potencial para provocar una solución final del entuerto eventualmente distinta.” (SE. 21/02 “G., A. c/SALEM S. A. s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley”).
También se ha dicho que "... Se configura la omisión de cuestiones cuando el juzgador ha excluido el tema a resolver por descuido o inadvertencia o frente a pronunciamientos dictados sin otro fundamento visible que el arbitrio de los jueces. (SE. 8/02 "B., C. C/ Endless S. A. S/ Sumario S/ Casación").
Así, tal como lo postulara en oportunidad del citado dictamen, la falta de tratamiento en el fallo recaído en autos de una condición esencial, que no solo integra la litis sino que además hace a la habilitación de la instancia judicial, el mismo debe ser declarado nulo por incurrir en arbitrariedad.
III
		Es menester agregar -si bien el decisorio no lo expresa en esos términos- que el rechazo de la demanda, en la forma en que la misma es llevada a cabo, participa de análogas consecuencias del rechazo in límine, el que si bien no puede ser considerado así en autos; toda vez que ha habido sustanciación (fs. 22), no tiene en cuenta (soslaya u omite) la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, haciendo caso omiso de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio, como así también de la prueba ofrecida, limitándose a señalar que se rechaza la demanda “…a fin de evitar el dispendio jurisdiccional que resultaría de transitar la totalidad de este proceso para arribar a una solución que se anticipa como obligatoria, pues resulta improcedente la posibilidad de habilitar esta instancia.” (sic).
		El rechazo de la demanda del modo como se ha llevado a cabo en el sub lite, implica -de no revertirse- un pronunciamiento definitivo sobre la suerte del derecho cuya pretensión se persigue, ejerciendo el magistrado más que un ahorro de jurisdicción, una denegación tácita de justicia. 
		Me he referido al rechazo in límine litis -o la negativa expresa del Tribunal a transitar la totalidad del proceso- puesto que el mismo se configura como el "control de la admisibilidad de la acción", mediante el cual, el magistrado realiza un somero examen de la demanda y determina, prima facie, si dicho estudio desemboca, efectivamente, en una conclusión de inadmisibilidad que acarree el rechazo de la pretensión instaurada (conf. Lazzarini, José Luis: "El juicio de amparo", págs. 154 y ss.; y Bidart Campos, Germán "Régimen Legal y jurisprudencial del amparo", pág. 404). (Consid. 5º). Licht Coviello Fernández Emilio Manuel c/UBA y otro s/amparo ley 16.986 Causa: 3914/99 26/08/99C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I.. Decididamente no es el supuesto de autos, pues de haber sido ello así, el a quo no hubiera habilitado la instancia corriendo el traslado a la Fiscalía de Estado, permitiendo la traba de la litis.
			El supuesto de autos merecía, sin hesitación alguna, pronunciarse sobre la excepción de falta de acción, con su consiguiente rechazo y costas a la a demandada.
			El Tribunal en cambio resolvió rechazar la demanda, y con ello incumplió los recaudos, tanto los del art. 161 como los del art. 163 del C.P.C. y C.; como así también del art. 200 de la Constitución Provincial.
			Tales extremos no pueden ser soslayados. Toda decisión jurisdiccional, debe nutrirse de fundamentación razonada y legal; lo cual aparece incumplido en el subexamine.
		Respecto de ello, e ingresando al análisis de los considerandos del fallo por el que se rechaza la demanda, no estará de más recordar, aún cuando aparezca de perogrullo, que de tratarse de un rechazo liminar, el mismo debe responder a una situación incontrastable de improcedencia o impertinencia de lo impetrado. Para ello la motivación de las sentencias es recaudo obligado y necesario que debe resultar comprensivo de todas las cuestiones traídas a conocimiento. Habida cuenta de que en autos no se está ante ese tipo de rechazo inicial, producto del control previo de admisibilidad formal, la sentencia (en tanto es definitiva) debe ahondar en el análisis y ponderación de los extremos que hacen a la relación jurídica procesal, tanto comprende las pretensiones del actor, como la contestación de la demanda, de modo que las afirmaciones, las reservas y las defensas contenidas en ella forman parte integrante de la litis.
El confeso temperamento de no tratar la excepción de falta de acción, procediendo al rechazo de la demanda, fundado en la obligatoriedad del precedente “Saccomano”, sin atender a las circunstancias y al derecho invocado por las partes, entraña vulneración de la garantía del debido proceso legal. (art. 18 de la C.N. y 22 de la C.Pcial).
		Debo también poner de resalto el yerro del Tribunal sentenciante al decidir con sustento en lo sostenido por V.E. en “Saccomano”, sosteniendo que la decisión allí recaída resulta jurisprudencia obligatoria para ese Tribunal invocando el art.43 de la Ley 2430. 
		Le asiste razón al recurrente en tanto señala que al tiempo de dictarse el fallo (13.5.2010), la norma invocada se encontraba modificada mediante la ley 4503 promulgada el 31.12.2009 (publicada en el B.O. Nº 4802 de fecha 11.2.2010). La nueva redacción del art. 43 “in fine” de la Ley K 2430 consolidada por la Ley 4540 es la siguiente; “Los fallos del Superior Tribunal, en cuanto determinen la interpretación y aplicación de la ley, constituyen jurisprudencia de consideración obligatoria, desde la fecha de la sentencia, para los demás Tribunales y Jueces”. Considerar obligadamente implica que el Magistrado - en el caso concreto- habrá de analizar, estudiar, tener en cuenta, merituar, ponderar razonar, observar el precedente; pero de ello no se colige automáticamente obligatoria su aplicación. Cierto es que, antes de la modificación el aludido art. 43 rezaba “constituyen jurisprudencia obligatoria para los demás tribunales y Jueces”. 
		La aplicación “automática” y “obligatoria” del fallo “Saccomano” constituye otro yerro insalvable del decisorio apelado. Doy razones: 
a)La sentencia en autos “Saccomano” data del año 2005; al tiempo de dictarse el fallo aquí recurrido ya la CSJN había dictado sentencia en los autos “CHARPÍN” (8.4.08), mediante el cual, con la excelencia propia de dicho Cuerpo, se diluyen los argumentos que dieran sustento a lo resuelto por el STJ. en el invocado precedente “Saccomano”.
b) la doctrina del stare decisis et quietanon movere, que significa, en traducción flexible, “estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto”, no es aplicable en nuestro sistema. La idea general que subyace a la doctrina es la de decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante. Sin embargo, la comprensión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que Goodhart llama “la doctrina del precedente individual obligatorio”. Esta doctrina no existe en los sistemas jurídicos “continentales” o “civilistas”, donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo y genera una costumbre. En algunos países – y, en los Estados Unidos, en el estado de Louisiana – se llama a esta doctrina “jurisprudencia constante”. 
Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por los precedentes, pero no por un precedente:
Hay una diferencia metodológica radical entre los dos sistemas. En el moderno derecho continental, como ocurría en el derecho romano, el énfasis no está en el caso individual en particular sino en una serie o grupo de casos que crean una práctica.
Esta es una primera diferencia entre el common law y el civil law. Otra diferencia importante hace a la obligatoriedad de la jurisprudencia en sí misma. Como explican Cross y Harris en el libro inglés contemporáneo más autorizado sobre el tema, los casos similares tienden a ser resueltos similarmente en casi todas las jurisdicciones o sistemas jurídicos. Lo que distingue a la doctrina inglesa del precedente es su “fuerte naturaleza coercitiva”. En el common law, bajo ciertas condiciones, el precedente obliga; en el civil law, la jurisprudencia tiene poder persuasivo pero, en general, no es reconocida por la constitución como fuente de derecho, es decir como generadora de obligación jurídica. Usando la genial herramienta creada por Hart podemos decir que la regla de reconocimiento en los países del common law identifica al precedente judicial como regla de derecho; no ocurre otro tanto en las jurisdicciones civilistas.
Mientras que en estas últimas los “precedentes” pueden ser usados como criterio para decidir un caso nuevo, en el common law los jueces deben resolver el caso que se les presenta a la luz del precedente aplicable.
		Escribe Bidart Campos:
		“La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido. Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza”.
Entonces, si la sentencia se generaliza espontáneamente no parece que genere obligación.
La idea de obligación es antitética con la de obrar espontáneo. La definición de Bidart admitiría que una sentencia no se ejemplarizase, por falta de seguimiento espontáneo.
Bidart propone la aplicación en la Argentina del stare decisis respecto de la jurisprudencia de la Corte interpretativa de la constitución. Nótese que, a diferencia de lo que ocurre en el common law, donde rige la doctrina del precedente individual obligatorio, Bidart Campos sugiere la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte, es decir, “de la interpretación (diríamos pacífica) que la Corte tiene sentada en precedentes análogos”. Es ésta una diferencia importante. En primer lugar, reconoce que ninguna norma escrita consagra la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte. Ello marca un contraste con lo dispuesto años atrás por la Constitución de 1949, que establecía en su artículo 95 que “la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces ytribunales nacionales y provinciales”.
En segundo lugar, sostiene que hay un supuesto en el que se puede hablar de obligación estricta de seguir la jurisprudencia. Ello ocurre cuando la Corte Suprema hace lugar a un recurso extraordinario, deja sin efecto la sentencia recurrida y manda al tribunal apelado a dictar nueva sentencia. Dicho tribunal está “estrictamente obligado a dictar nuevo pronunciamiento en ese mismo proceso con pleno acatamiento a la sentencia dictada por la Corte”. No obstante, esto no supone una semejanza con el stare decisis ya que la obligatoriedad en este caso es producto del principio de la res iudicata – cosa juzgada – común a ambos sistemas (common y civil law).
Por último, en lo que hace a la obligatoriedad de la jurisprudencia en sí misma, más allá del supuesto identificado en el párrafo anterior, Bidart afirma que ella surge de la jurisprudencia de la propia Corte. Ésta ha sostenido que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de la jurisprudencia de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia. Si los jueces inferiores pueden apartarse del derecho judicial del tribunal supremo siempre que aporten nuevos fundamentos, entonces no están obligados en sentido estricto, al estilo del common law, a seguir dicha jurisprudencia.
c) Teniendo en cuenta lo reseñado en a y b, en claro ha de quedar que los fallos del STJ. no son de aplicación obligatoria y automática para los Tribunales y Jueces Inferiores. Sí es obligatorio considerarlos. A ello se agrega que si el temperamento del inferior se referencia en fallos del Supremo Tribunal del País, el cual sirve de base espontánea de aplicación, por resultar modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido; ninguna duda cabe que la Cámara Civil, Comercial y de Minería de entenderlo justo y adecuado al caso, bien pudo aplicar la doctrina de la Corte, provocando que el propio STJ modifique su temperamento anterior, aquí sí en pos de evitar desgastes y/o dispendios jurisdiccionales; teniendo en cuenta que la C.S.J.N., por efecto de la “res iudicata” puede -eventualmente- ordenar que se dicte nueva sentencia de acuerdo a sus consideraciones sobre el caso.
En efecto, el cimero Tribunal in re:”Charpin”, invocado por la actora en estos autos expresó: “…5°) Que el recurso extraordinario resulta admisible en la medida en que ha puesto en tela de juicio la validez de un acto de autoridad nacional -la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ejercicio de funciones administrativas- y la decisión impugnada ha sido contraria a tal validez (art. 14, inc. 1°, de la ley 48). 6°) Que la formulación sostenida por el Estado Nacional de que la demanda -al someter un acto administrativo dictado por esta Corte a la revisión de los jueces inferiores de la Nación- introduce una cuestión inmune a todo control judicial, no hace pie en la doctrina que resulta de los precedentes del Tribunal que -para supuestos como el ventilado en el sub lit- ha admitido un estándar de sentido opuesto al indicado, con arreglo al cual los actos emanados de este cuerpo en ejercicio de las funciones típicamente administrativas que le reconoce la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias, están sometidas al control de los tribunales competentes del Poder Judicial de la Nación, con igual alcance al que lo están los actos de naturaleza análoga llevados a cabo por los otros departamentos del gobierno federal (Fallos: 308:666 y sus citas; 308:2026; 311:59; 313:336; 313:427; 315:1059; 316:1551; 320:300; 326:4076 y 329:304, entre muchos otros). 7°) Que, por otro lado, la constatación del modo en que esta Corte ha reconocido el escrutinio judicial de los tribunales inferiores sobre los actos concernientes al régimen salarial en la relación de empleo público surge, con rigurosa evidencia, de la actuación cumplida por el Tribunal en ejercicio de sus facultades de superintendencia frente a pronunciamientos dictados en sede judicial por los cuales se hubo revisado reglamentos o actos administrativos de aquella naturaleza. La consulta de diversas acordadas y resoluciones dictadas en esa instancia demuestran no sólo como, naturalmente, se dio cumplimiento con las sentencias que hicieron lugar a las reclamaciones, sino el modo en que el Tribunal modificó las reglamentaciones salariales puestas en cuestión a fin de superar las razones que dieron lugar a los pronunciamientos judiciales favorables a los demandantes, al punto que, en ciertas situaciones, se tomó la decisión de extender los efectos de los pronunciamientos a todo el personal judicial, aun a aquellos sujetos que no habían promovido acción judicial (conf. acordadas 71/93, 35/96, 21/97 y 24/97 de Fallos: 316:2253; 319:937 y 320:1113 y 1117, respectivamente; resoluciones 1606/98, 2142/98, (Fallos: 321:1583), 3191/98, 173/99 (Fallos: 322:23) y 307/99). 8°) Que desde esta comprensión y con particular referencia a los actos de este Tribunal cuya validez se cuestiona en el sub lite, cabe puntualizar que aquéllos tuvieron por objeto expedirse sobre la admisibilidad de una compensación salarial requerida por un funcionario judicial a raíz de haber cumplido servicios, según invocó, al amparo de un régimen legal de subrogaciones cuya aplicación postula, así como determinar en su caso el lapso y alcance cuantitativo de esa pretensa retribución, por lo que remiten al ejercicio de una competencia material que resulta de naturaleza inequívocamente administrativa, en la medida en que concierne al examen del régimen salarial de los agentes públicos, expresamente reglado por diversas normas jurídicas. De ahí, pues, que las resoluciones dictadas por esta Corte con el objeto de definir una reclamación de la naturaleza indicada formulada por un funcionario vinculado con este departamento por una relación de empleo público, configuran actos típicamente administrativos que, sin discusión a la luz de los precedentes puntualizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede serlo cualquier acto de autoridad pública que decida sobre la materia indicada, con prescindencia del departamento del gobierno, nacional o local, que hubiera emitido el acto cuestionado. En las condiciones expresadas, corresponde desestimar este planteo y confirmar la sentencia en cuanto admitió la presencia de una cuestión justiciable...”.

A ello agrego lo resuelto por la Corte in re “Casa Casmma S.R:L.”, en fecha 26.3.09” donde dijo “Si bien la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias, por lo que carecen de fundamento aquéllas que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el mismo, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos donde dicha posición fue expresamente invocada por el apelante”.
V
En orden a lo expuesto en el desarrollo integral del discurso precedente estimo fundadamente que V.E. debe:
		Hacer lugar al recurso interpuesto por la actora; revocando la sentencia apelada y devolver al origen a los efectos de su correcta tramitación, debiendo resolver previa y fundadamente la excepción de falta de acción incoada; para finalmente -a tenor de los conceptos expresados en el presente dictamen- cumplimentados que sean los actos que hacen al debido proceso legal, decidir la cuestión de fondo.
		Es mi dictamen.
		Viedma, 21 de febrero de 2011

Dra. Liliana Laura Piccinini
Procurador General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 07/11.