Autos: “P, A. E. S/ ABORTO REALIZADO CON EL CONSENTIMIENTO S/ CASACION”.-
Expte. Nº 24290/10-STJ.-

CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

AL EXCMO. TRIBUNAL.-

Edgar Nelson ECHARREN, FISCAL GENERAL de la Procuración General, en los autos: “P., A. E. S/ ABORTO REALIZADO CON EL CONSENTIMIENTO S/ CASACION”, Expte. Nº 24290/10-STJ, constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
Vengo por el presente a contestar el traslado conferido por resolución de fecha 11.02.11, notificada en fecha 14.02.2011 mediante cédula Nº 022, conjuntamente con el escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducido por el Abogado Defensor de A. E. P., Dr. Eves Omar Tejeda, contra la sentencia Nº 297 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante) de fecha 20.12.2010; peticionando el rechazo del mismo por absoluta improcedencia formal y jurídica de conformidad a las razones que seguidamente expongo.-
Para el hipotético caso de que el STJ decrete la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por la defensa, esta Fiscalía General constituye domicilio ante la jurisdicción de la CSJN en la Avenida de Mayo Nº 760 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (MPF de la Nación).-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
En lo fundamental la Defensa argumenta la nulidad de todo el proceso por violación de las garantías constitucionales de debido proceso, defensa en juicio y presunción de inocencia, reconocidos ampliamente en la CN y tratados internacionales con jerarquía internacional.-
En primer lugar sostiene la nulidad de las declaraciones informativas de las coimputadas por cuanto se les privó del derecho a contar con un abogado defensor (arts. 18º CN, 9º y 11º Declaración Universal Dchos. Humanos, 8º inc. d CADH, 14º 3.b Pacto Int. Dchos. Civiles y Políticos, 83º párr. 2 del CPP); la nulidad de sus sobreseimientos por cuanto se incumplió el requisito de intimación previa al imputado (arts. 273º CPP) y por la teoría del fruto del árbol envenenado (fallo “DARAY”, plenario “FRIAS, Natividad”); y la nulidad de las declaraciones testimoniales puesto que constituyen reconvenciones tendientes a obtener su confesión (art. 271º CPP) y que las declaraciones no pueden ser valoradas en su contra (arts. 22º párr 7 Const. Pcial., 270º CPP)
En segundo lugar señala la inexistencia del delito de falsedad ideológica en instrumento público calificado por la calidad de funcionario público del imputado, atento que no obra prueba alguna que acredite la imputación.-
En tercer lugar se agravia por considerar la inexistencia del delito de peculado como consecuencia de la nulidad previamente requerida.-

III.- FUNDAMENTOS DE LA INADMISIBILIDAD.- 
En este orden, comenzaré recordando la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia según la cual: “con arreglo a una conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal llamado a expedirse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario federal, en los términos del art. 257 y ccdtes. del Cód. Proc. de la Nación, debe pronunciarse circunstanciadamente sobre los agravios vertidos en sustento de la excepcional apelación, merituando si la crítica -prima facie valorada- cuenta con sobrados fundamentos, a la luz de la doctrina del máximo Tribunal federal” (Conf. STJRNSP, Se. 43/05, entre muchas otras).-
Pasando a ocuparme del análisis de los planteos impetrados, estimo que con los mismos no se alcanza a evidenciar el hipotético agravio federal que ameritaría la especial intervención del Máximo Tribunal de la Nación.-
En efecto, es posible advertir del discurso recursivo que los aspectos centrales del remedio bajo análisis, resultan ser básicamente una nueva edición -ahora en la instancia federal- de los motivos sostenidos en el remedio casatorio oportunamente impetrado y que motivaron en definitiva el fallo actualmente atacado, sin que logre demostrar la defensa el yerro en que habría incurrido el Superior Tribunal al momento de dictar el resolutorio en crisis.- 
Ha dicho Augusto M. Morello en su obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239) refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta al mismo que debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a  fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “... rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-
En tal sentido, advierto que el escrito en cuestión no cumple con lo precedentemente descripto.- 
Frente a ello se observa que V.E. al momento de dictar el fallo en cuestión, ha procedido a realizar un detallado análisis de los planteos oportunamente incoados, dando cuenta fundamentalmente en los puntos 9/13 de la sentencia recurrida (sent. 297 STJ- 20.12.10 – voto juez Sodero Nievas), rebatiendo en el pto. 9 el agravio vinculado con la nulidad de las indagatorias, sobreseimientos y testimoniales de las mujeres, luego en el pto. 10.1 aborda lo concerniente a la calificación de los hechos como delito de falsedad ideológica de documento público y en los ptos. 10.2/13 como delito de peculado, en el pto. 18 determina la prescripción de los delitos de aborto y falsedad de documento público, y por último condena por el delito de peculado reenviando la causa al a quo; todo lo cual permite advertir que el resolutorio cuenta con los fundamentos suficientes a la luz de la normativa aplicable (arts. 200 de la Constitución Provincial; 98, 374 y ccdtes. del CPP).-
En cuanto al agravio que observa la inexistencia del delito de peculado, este nada agrega, puesto que la defensa replantea las nulidades procesales que hubieren devenido en la improcedencia de cualquier acusación subsiguiente, careciendo de argumentos teórico-jurídicos o fácticos que funden una postura contraria a la del fallo recurrido.- 

De lo expuesto es dable concluir –reitero- que los agravios de fondo traídos por la parte, han sido abordados convenientemente por ese Cuerpo en el resolutorio actualmente atacado, sin que se advierta en esta nueva ocasión, argumento atendible alguno que permita ilustrarnos acerca de los hipotéticos defectos en que habría incurrido el Tribunal de Casación al momento de dictar dicho pronunciamiento.-
     De tal modo, entiendo aplicable lo sostenido por la Corte Suprema al señalar que: “[s]ólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte” (CSJN in re “CASAL”, C. 1757, XL., del 20-09-05, considerando 31; y CSJN in re "MARTÍNEZ ARECO", del 25-10-05, considerando 32).- 
Lo manifestado conduce a sostener, desde mi óptica, que no se encuentra configurado en autos un supuesto que amerite la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación (Dictámenes Nros. 204/09 y 202/09 Procuración General Pcia. Río Negro).-
Por los motivos expuestos, considero que V.E. debe declarar inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto por el señor Defensor particular doctor Ever Omar Tejeda.-

IV.- ANALISIS DE LOS AGRAVIOS.-
Sin perjuicio de la liminar inadmisibilidad formal argumentada en el punto precedente, resulta conveniente adentrarse en el análisis de las cuestiones de fondo que constituyen los agravios, compartiéndose al respecto los fundamentos y apreciaciones desplegadas por el STJ en la sentencia recurrida, que resultan plenamente aplicables al presente recurso toda vez que el mismo constituye una reedición del recurso de casación.-  
A continuación serán respondidos cada uno de los agravios recursivos de la defensa.-
1) NULIDAD DE LAS INDAGATORIAS, LOS SOBRESEIMIENTOS Y LAS TESTIMONIALES.- Sobre este agravio recursivo la sentencia, en su punto 9, da cuenta de la falta de legitimidad del imputado P. para reclamar por los derechos de terceros, al respecto señala: “9.- …Puesto que el planteo del señor defensor implica un cuestionamiento de los hechos acreditados y la nulidad denunciada tendría como consecuencia la imposibilidad de acreditar la materialidad reprochada, es lógico comenzar por ellos, pues no sería dable discutir sólo sobre meras calificaciones.- 
…Mediante Sentencia Nº 177, del 6 de abril de 2001, el Juzgado de Instrucción Nº 4 de General Roca resolvió -en lo pertinente- dictar el sobreseimiento en los términos del art. 307 inc. 1º del código adjetivo (actual art. 306 íd.) de M. A. A. y A. R. G. de B. (fs. 211/214), por la inexistencia de datos concluyentes que permitieran aseverar la existencia de aborto ilegal, y por Sentencia Nº 194, del 17 de abril del mismo año, tomó igual decisión en relación con S. M. A., por similares motivos y fundamento jurídico (fs. 291/293). Tales sentencias quedaron firmes y consentidas.- 
El trámite continuó respecto de A. E. P. y se les recibió declaración -incluso testimonial- a las mujeres cuyo sobreseimiento quedó firme, las que se constituyeron en prueba de cargo.- 
Los agravios de la defensa transitan por alegar una serie de violaciones de garantías constitucionales que habrían perjudicado a las mujeres sobreseídas.- 
En principio, tal es el comienzo argumental de su recurso, pero este luego modifica su objetivo hasta mencionar que aquellas no debieron ser sobreseídas, sino que -a todo evento- la decisión adecuada era una falta de mérito y que el trámite pone de manifiesto una suerte de “trampa procesal” para posibilitar la producción de prueba contra su pupilo.- 
De tal modo, el cuestionamiento no puede habilitar la instancia pues la defensa de A. E. P. aparece invocando los derechos de terceros -que no representa-, a quienes correspondería su eventual defensa (el subrayado me pertenece).- 
Entonces, es aplicable al caso la doctrina legal de la Se. 90/05 STJRNSP. Se. 90/05, donde se establece: “Párrafo aparte merece la mención de los impugnantes a la absolución por aplicación del art. 34 inc. 3° del Código Penal del entonces imputado G. En cuanto a ello, sostienen que el fallo constituye un \'… ataque al sistema de la sana crítica racional, a la garantía de un debido y justo proceso legal y a la defensa del imputado en juicio…\'. Al respecto cabe decir que los representantes aparecen invocando el derecho de un tercero, lo cual evidentemente no puede ser suplido por la escueta mención efectuada, según la cual la defensa articula ello puesto que \'… tiene una directa y decisiva influencia en el fallo incriminatorio en contra de S. Z. L…\'. \'Mutatis mutandis\', hemos expresado: \'El planteo nulificatorio de la declaración indagatoria cuestionada no puede ser habilitado toda vez que tal acto procesal fue realizado por otro coimputado distinto al representado por el impugnante. De tal modo, el recurrente carece de legitimación activa para hacerlo pues aparece defendiendo el interés de un tercero, que es a quien –eventualmente- corresponde tal tarea\' (conf. Se. 35/04 STJRNSP, del 12-03-04, in re \'RESPONSABLE FONDO PERMANENTE\')”.-
Incluso, la contradicción argumentativa del recurso examinado pone en evidencia los reales intereses que resguarda el impugnante, pues pretende la nulidad de la sentencia por el incumplimiento de determinadas garantías constitucionales, cuando estas son en resguardo de las mujeres sobreseídas, y tal decisión, pasada en autoridad de cosa juzgada, “… pone fin al juicio, lo cierra de modo definitivo, y la situación por él creada no puede modificarse ni ser materia de pronunciamientos posteriores. Se trata de un acto jurisdiccional que pone término al proceso con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria e impide una segunda persecución por la misma imputación delictiva. Así, tiene carácter de resolución definitiva, pues pone término a la acción ejercitada respecto de la persona objeto del procedimiento y -por consiguiente- debe equipararse a tal, aunque se trate de una decisión en forma de auto” (Se. 172/03 STJRNSP) - (el subrayado me pertenece).-
 Por lo tanto, no podría nulificar el sobreseimiento el incumplimiento de formas en resguardo de quienes son beneficiarias de aquel.- 
Asimismo -en un argumentación más sustancial, de acuerdo con la doctrina legal mencionada supra, la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 C.Nac.) tampoco resulta violentada, puesto que quienes declararon como testigos bajo juramento de decir verdad ya no lo hacían en causa propia, por haber sido sobreseídas previamente del hecho reprochado (Se. 189/06 STJRNSP). El sobreseimiento extingue los efectos de la imputación y ubica al liberado en la situación de tercero ajeno al hecho y al proceso, por lo que nunca podría declarar contra sí mismo.- 
La citación a prestar declaración testimonial del sobreseído o absuelto también surge de una interpretación a contrario del art. 227 del rito, pues este -respecto de las formas de la declaración- dice que antes de comenzar “el testigo debe ser instruido acerca de la pena de falso testimonio y debe prestar juramento de decir verdad, con excepción… de los condenados como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo”, de lo que se colige que los imputados absueltos o sobreseídos pueden hacerlo prestado juramento (el subrayado me pertenece).- 
En este orden de ideas, la Sala I de la Cámara Criminal de Neuquén, en autos “GARRO” (del 05/06/09, La Ley Online AR/JUR/26784/2009), sostuvo: “Corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial prestada por quien fue imputado en la causa y que no fue desvinculado de ella, pues al presentarse este acusado no correspondía que le fuera tomada una declaración testimonial como se hizo, sino en todo caso debió haberse procedido a derivarlo al Defensor Oficial, y si luego de asesorado convenientemente, insistiera dicha persona en relación a su deseo de efectuar manifestaciones, debió tomarse en todo caso una declaración explicativa no jurada –en el caso, no se valoraron sus dichos en perjuicio del imputado que luego fue condenado-, toda vez que al habérsele tomado declaración testimonial bajo juramento se violentaron las garantías constitucionales de no autoincriminación y debido proceso legal”.- 
En consecuencia, no hay impedimento constitucional para recibir declaración testimonial al imputado sobreseído, de modo que deben ser desestimados los planteos nulificatorios del señor defensor.-
Si bien lo anterior es suficiente para declarar improcedentes los agravios en tratamiento, respecto de las declaraciones explicativas de M. A. A., A. R. G. de B. y S. M. A., destaco que fueron citadas a prestar tal modalidad de declaración, sin las formalidades de la declaración indagatoria.- 
Según surge del acta que instrumenta la declaración de la primera (fs. 84), se le informó a la compareciente el motivo de su citación, su derecho a designar abogado defensor o a negarse a prestar declaración sin que ello implique presunción alguna en su contra, además que -en caso de prestarla- sus dichos tampoco serían valorados en su contra. Lo mismo se repitió en las declaraciones de fs. 123 y 262 (el subrayado me pertenece).- 
Tales declaraciones tienen reconocimiento legal en la última parte del art. 61 del Código Procesal Penal, cuya constitucionalidad no ha sido atacada por la defensa y, sin perjuicio de la discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto de los llamados a prestar esta clase de declaraciones (Báez y Guido Aguirre, comentario al art. 73 CPPN, en Código Procesal Penal de la Nación, obra dirigida por Almeyra, Tº I, págs. 498 y ss.), lo cierto es que fueron realizadas con las formas previstas por el rito y no tuvieron consecuencias perjudiciales para las declarantes dada la decisión de sobreseimiento que finalizó toda eventual persecución hacia ellas.- 
No es el objeto procesal de este expediente analizar la corrección o incorrección de los fundamentos para el dictado de dicho sobreseimiento, el que -cualesquiera fueran ellos- una vez firme pasa en autoridad de cosa juzgada.- 
 “Así como la preclusión cumple un efecto propio en los estadios internos del proceso para asegurar y mantener firmes los actos que lo integran, podemos señalar que la cosa juzgada formal constituye la máxima o suma preclusión, por cerrar definitivamente el curso del debate que allí se ventila. La llamada cosa juzgada material, en cambio, agrega a la situación anterior, la característica de que la sentencia irrecurrible o firme en el proceso en que fue expedida, tampoco puede ser discutida ni alterada a través de un nuevo proceso, o sea que deviene inmutable” (Eisner, “Autoridad de la cosa juzgada”, LL 130, págs. 501 y ss., citado en Se. 141/08 STJRNSP).- 
Asimismo, al igual que la argumentación desarrollada respecto de las declaraciones testimoniales, sobre las explicativas rige el mismo principio de trascendencia para la solicitud de nulidad de los actos procesales: “… uno de los requisitos de la declaración de nulidad es que ésta haya causado un agravio concreto a los intereses de la parte…” (Se. 117/09 STJRNSP). Ello no se verifica en el caso, atento a las razones antes apuntadas sobre decisiones desencriminatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada”.-
La defensa plantea un argumento subjetivo y opinable respecto a las garantías procesales de los coimputados, realizando una interpretación exagerada en beneficio de su defendido.-
Se observa el esfuerzo teórico de la defensa a fin de evitar la condena, pero no es suficiente como para denotar un evidente y manifiesto desacierto del juez que habilite la instancia excepcional.-
El desarrollo teórico presentado por el STJ resulta a todas luces coherente y razonable, y en nada violentan el principio de defensa y debido proceso, puesto que han dejado a salvo estas garantías mediante el estricto cumplimiento de las reglas del rito, tal como señala en la parte trascripta de la sentencia, a saber:
a) que “las abortadas” en la causa pueden concurrir posteriormente a prestar declaración testimonial en la misma atento que han sido previamente sobreseídas, en función de una interpretación a contrario del art. 227º del rito (los que no pueden declarar son los imputados);
b) que en las primeras declaraciones de las mujeres, se les informó claramente los motivos de su citación, y se les hizo saber de su derecho a designar un abogado defensor o de negarse a declarar sin la presencia de uno sin que ello importe presunciones en su contra, es decir fueron realizadas conforme las formas previstas en el rito y no tuvieron consecuencias para las declarantes;
c) que no se configura uno de los requisitos para habilitar a la defensa el pedido de la nulidad, puesto que no le ha causado un agravio concreto como parte interesada, sino en carácter de tercero;
d) que el sobreseimiento ha recaído en cosa juzgada material, precluyendo toda posibilidad recursiva contra el mismo, por lo que no resulta cuestionable su acierto en ninguna instancia.-
La defensa, insiste en la configuración de determinadas irregularidades que vician de nulidad absoluta el procedimiento.-
Al respecto, la defensa señala que en la declaración indagatoria debe dejarse constancia expresa que el sospechoso consiente declarar sin defensor, lo que no resultaría idéntico –para la defensa- a la constancia de autos en que se le hizo saber que puede negarse a declarar sino cuenta con un abogado defensor.-
Se entiende en el mismo sentido que el STJ, que la constancia dejada en el acta deja salvaguardado el derecho del imputado, con más razón cuando se está en presencia de funcionarios judiciales.-
En todo caso la defensa debió redargüir de falsas las mismas o peticionar la inconstitucionalidad el art. 61º del CPP.-
Es decir, no obstante ser confirmada con firmes argumentos la imposibilidad de defender intereses de terceros en la causa propia, debe señalarse que el STJ ratifica la legalidad y validéz de los actos atacados por la defensa.-
En este sentido, siendo válidos los mismos, no corresponde aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado, puesto que no se encuentra contaminado ninguno elemento de prueba apreciados por los sentenciantes -de cargo contra el defendido- que pueda trasmitirse a restantes y concatenados elementos probatorios de la causa que se le sigue a P..-
Asimismo, sin perjuicio de lo expuesto, y aún en el hipotético caso de que tengamos por cierto o probable el vicio o nulidad de alguno de los elementos probatorios o procesales señalados por la defensa, resulta plenamente operativo el principio de que la defensa no puede presentarse o recurrir en aras de los intereses de terceros, puesto que si estos no recurrieron oportunamente ha sido como consecuencia de que no se perjudicaron por los mismos y no encontraron motivos para ello, careciendo de interés en recurrir; es decir no existe nulidad sin interés de la parte con derechos subjetivos frente al presunto acto nulo.-
La defensa sostiene su postura, aludiendo a jurisprudencia de la CSJN que interpreta la teoría del fruto del árbol envenenado, y que confirma la contaminación del procedimiento de una parte hacia los elementos de prueba utilizados en contra de un tercero, tal como sucede en el reconocido fallo “Rayford” de la CSJN, pero poco advierte la defensa sobre las similitudes de esta causa con la llevada contra P., puesto que nada tienen en común y la contaminación de la prueba del fallo citado se debe a flagrantes errores de procedimiento de la prevención policial, sin contar con la intervención de funcionarios judiciales, ni haciendo constar las exigencias requeridas por el rito.-
Cabe transcribir partes del fallo que por si mismos dan cuenta de la falta de similitud entre el fallo citado y el recurrido en autos: “Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe entenderse en el caso como si aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, además, la especial situación personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace presumir su falta de interés en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretación de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con interés legítimo en la impugnación (el subrayado me pertenece).-
Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas, “Fiorentino, Diego E.” y “Cichero, Ariel L.”, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente -Revista LA LEY, t. 1985-A, p. 160; t. 1985-C, p. 391-). Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado”.-
Lo trascripto da cuenta de las particulares circunstancias que rodeaban a Rayford, extranjero, que desconoce la lengua hispana y carente de interés por la causa atento que abandonó el país; y de las diferencias sustanciales entre las causas –“Rayford” y “P.”-, por un lado un allanamiento, seguido del secuestro de elementos y de declaraciones espontáneas que implicaban a B., sin orden judicial alguna, y llevadas a cabo por oficiales de policía sin presencia de un fiscal, y por el otro la declaración indagatoria de tres sospechosas en las que, no obstante hacerse constar en el acta de su derecho a contar con un abogado defensor y que su falta de declaración no será presumirá en su contra, se objeta no haber dejado expresa constancia de manifestación expresa de querer declarar a pesar de no contar con un abogado defensor.- 
Reducido e inexistente ha sido el consentimiento que pudo haber prestado Rayford si no entendía “una jota” el español, no surge de que manera los oficiales aseguraron sus garantías y derechos procesales; es decir, no se alcanza a vislumbrar que punto de comparación puede existir entre un procedimiento policial desarrollado mediante una concatenación de actos de detención, declaración, allanamiento y secuestro, sin orden judicial, con las declaraciones de la causa de autos, que radicalmente difiere puesto que si se contaba con la presencia del juez de instrucción y consta que se informó a los acusados de sus derechos y garantías procesales.-
Asimismo, señala el fallo que oportunamente el imputado Rayford apeló la legalidad del procedimiento, lo que demuestra su interés por el consecuente menoscabo de sus derechos, lo que no sucede en la causa P., atento que las sobreseídas carecen de interés en recurrir la nulidad del procedimiento.-
El citado fallo expresa: “Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938 -Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225-). Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material (el subrayado me pertenece)”.-
Es decir, no opera la nulidad automática e irrazonable de todo elemento de prueba concatenado a otros precedentes que se encuentren viciados, atento que debe el juez evaluar las particularidades de la causa que puedan dejar salvaguardados elementos de prueba de cargo contra terceros co-imputados.-
En este sentido remarca que no resulta idéntica interpretación de la teoría para un caso de allanamiento y secuestro de objetos que para un caso de declaraciones de testigos, puesto que para estos últimos la regla se atenúa conforme las circunstancias de cada caso, pudiendo persistir la validéz probatoria.-
Posteriormente el fallo señala: “En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. …En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la voluntad”.-
Resulta irrefutable lo señalado por la CSJN de que en cada caso la cuestión constituye una apreciación del juez interviniente, conforme las particulares circunstancias de la causa, por lo que, salvo manifiesta arbitrariedad o violación de principios, no resulta posible recurrir por la vía excepcional estas apreciaciones judiciales.-
Idéntica crítica cabe realizar con relación al fallo “Daray”, referido por la defensa en abono de su agravio, atento que en este caso se trataba de la irregular detención de un sujeto sin orden judicial, sin indicios vehementes o semi plena prueba de su culpabilidad que lo justifique, y de la cual posteriormente surge una orden judicial de allanamiento como consecuencia de las manifestaciones irregularmente brindadas por el detenido mientras era trasladado a la dependencia policial, decretándose por ende la nulidad del procedimiento, en expresa aplicación de la doctrina desarrollada por la misma Corte Suprema en el caso “Rayford”. Esta en nada se asimila a la causa de autos, y los dichos del detenido –dejados sin validéz- surgen de las declaraciones de los policías que intervinieron en la prevención y que llevaron a cabo el allanamiento irregular.-
Finalmente, y en cuanto al fallo plenario citado por la defensa (FRIAS NATIVIDAD), esta Fiscalía General entiende que no existe punto de comparación con la causa de autos, ya que no han sido arrancadas las declaraciones de los hechos realizadas por las mujeres abortadas, puesto que ellas previamente fueron anoticiadas de los derechos y garantías procesales del debido proceso y de defensa en juicio que les correspondía.- 
 Por ende, no surgiendo arbitrariedad y violación del derecho de defensa y debido proceso en las declaraciones indagatorias y posteriores testimoniales brindadas por las mujeres sobre las cuales se practicaron los abortos imputados a P., esta Fiscalía General entiende que no se constituyen cuestión federal suficiente que amerite la especial intervención de la Corte Suprema.-

2) DELITO DE FALSEDAD IDEOLOGICA DE DOCUMENTO PUBLICO.- La defensa sostiene que no constituye este delito la conducta del imputado atento que no se existe prueba en autos que de cuenta de las historias clínicas falsa.-
La sentencia recurrida resulta contundente al señalar el carácter de documento público que revisten las historias clínicas, y los deberes de los funcionarios públicos (médicos) para su debida confección. En este sentido, consta en autos que evidentemente el imputado consignó datos falsos en estas documentaciones respecto de las intervenciones practicadas en las mujeres.-
Resultan precisas las falsedades documentales conforme expone el MPF en su acusación, al entender que  como medio para llevar a cabo el aborto ilegal en el hospital público en cuestión, a fin de ocultar el mismo y otorgarle apariencia de espontaneidad y legalidad, el imputado habría consignado datos falsos en la documentación hospitalaria vinculada a esa práctica; específicamente en la historia clínica nro. 34293 habría consignado en la planilla de datos de internación que M. A. ingresó al nosocomio el 19.11.00 con metrorragia y dolor, que al examen ginecológico se observa sangre oscura y coágulos, con diagnóstico presuntivo de aborto en curso, y que el legrado quirúrgico consta realizado a las 18.50 hs del mismo día, evitando consignar en el documento que fue el mismo quién los provocó; e idénticas falsedades se consignan en la planilla de datos de internación de A. G. y de S. A..-
No hay premisa lógica más verdadera que afirmar que P. omitió consignar una verdad que conocía y debía asentar en los documentos públicos atento su función en el hospital público: “que fue el quién ocasionó las metrorragias”, necesariamente falseó las planillas para procurar su impunidad o evitar sospechas, ocultando información relevante respecto a las intervenciones practicadas en las mujeres. Aquello que no consigna lo verdaderamente sucedido, resulta falso, es decir altera o simula los hechos en su acaecimiento real, resultando que las palabras consignadas en los documentos no confirman las cosas tal cual sucedieron en la realidad y como P. pudo apreciar que sucedían.-
No se niega la veracidad de lo consignado, sino la falsedad por falta u omisión de consignar datos relevantes de las pacientes por parte del imputado, quién tenía el deber de hacerlo.-
Preliminarmente, cabe recordar que la defensa no se opuso a este argumento de la Fiscalía General en la audiencia de la casación, precluyendo al respecto las posibilidades recursivas.-
Por lo demás, cabe destacar que este delito imputado se decreto prescripto por la sentencia recurrida, no condenándose al imputado en función del mismo; por lo cual carece de relevancia a los efectos de este recurso excepcional, es decir no constituye agravio alguno toda vez que no le causa perjuicio al condenado.-

3) DELITO DE PECULADO.- La defensa omite fundamentar adecuadamente este agravio, puesto que señala la inexistencia del delito de peculado como consecuencia de nulidades precedentes en el procedimiento.-
Es decir, alude nuevamente a la nulidad del procedimiento (de las declaraciones y los sobreseimientos cuya nulidad pide en primer término), puesto que decretada esta sería imposible acreditar la comisión del delito de peculado por el imputado.-
Reitera el primer agravio del recurso, y no agrega ningún argumento jurídico o fáctico en relación a la figura legal de peculado, ni de los argumentos de la sentencia que analizan este tipo penal.-
Preliminarmente, cabe recordar que la defensa no opuso resistencia a este argumento de la Fiscalía General, omitiendo en la audiencia de la casación refutarlo válidamente, precluyendo al respecto las posibilidades recursivas sobre el mismo.-
Este tercer argumento recursivo no constituye agravio nuevo o diferente al planteado por la defensa como primer agravio, puesto que constituye su reedición bajo un título distinto, encubriendo el verdadero fundamento del tercer agravio -inexistente- que debió referirse a la errónea calificación penal de los hechos por parte del STJ.-
Por ende, resulta inexistente este tercer agravio recursivo.-

V.- CONCLUSION.-
Se desprende de los argumentos esgrimidos por el recurrente que su crítica se centra en volver a cuestionar aspectos que fueron analizados de manera pormenorizada y decididos por el Superior Tribunal ante la presentación casatoria, resultando ser lo invocado actualmente por la defensa básicamente, una nueva edición -ahora en la instancia federal- de la crítica sostenida oportunamente y que motivara en definitiva el fallo actualmente atacado, sin lograr demostrar la alegada arbitrariedad ni vulneración constitucional alguna, que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación.-
En contraste con ello, es dable apreciar que el STJ (fundamentalmente en los puntos 9/13 de la sentencia recurrida), ha procedido a realizar un detallado análisis de los agravios oportunamente planteados por el defensor en el recurso de casación, señalando los motivos por los que correspondía condenar por delito de peculado al imputado.-
Por otra parte, y puesto que el querellante hace alusión a la afectación de distintas garantías constitucionales como lo son el derecho de defensa y el debido proceso, a lo que suma el cercenamiento al principio de inocencia, cabe señalar que desde antiguo el Máximo Tribunal de la Nación viene expresando que "... no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos, 133:298, entre muchos otros).
Ha dicho al respecto Augusto M. Morello en su obra "El Recurso Extraordinario" (pág. 239) refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta al mismo que debe: "... contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231..." agregando que debe "... rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...".-
Finalmente, carece de aptitud recursiva la determinación del carácter de documentos públicos de las historias clínicas y de la comisión de los delitos de falsedad ideológica de documentos públicos y de peculados, puesto que la defensa omitió oponerse a los mismos al expresar sus agravios en la audiencia de casación, precluyendo al respecto toda posibilidad impugnativa.- 
Por lo expuesto resulta inadmisible el recurso extraordinario federal presentado por la defensa.-

VI.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Se tenga por contestado en tiempo y forma.-
b) Se declare inadmisible el recurso defensivo.-
c) Para el supuesto caso que se declare procedente el recurso: se tenga por constituido el domicilio, y se mantenga la resolución recurrida en todos sus términos.-

Será Justicia.-
Mi dictamen.-

Dr. NELSON ECHARREN
Fiscal General
Ministerio Público

Viedma, 25 de febrero de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 008/11.-