DEFENSORÍA GENERAL
MINISTERIO PUBLICO
 
Excmo. Tribunal:
 I
Mediante providencia de fs. 359 se corre vista a esta Defensoría General de las presentes actuaciones, advirtiendo que no se ha notificado al Ministerio de Menores de los pronunciamientos de fs. 273/278, 286 y 303/304. 
 
II
 	En el caso se verifica que el  expediente de marras ha transitado los siguientes estadíos procesales en lo que aquí corresponde destacar. 
La Sra. V., en representación de sus hijos menores de edad, entabla demanda por resarcimientos de daños y perjuicios derivados de la muerte del padre de los niños originado en un accidente de tránsito. Dicha demanda es incoada contra el conductor y el dueño del vehículo en el cual se transportaba a la víctima.
  Acumuladas estas actuaciones con las iniciadas por los padres del fallecido con igual fin resarcitorio, el Sr. Juez de primera instancia dicta sentencia haciendo parcialmente lugar al reclamo de la Sra. V. -en representación de sus hijos- por la suma de $65.000 y rechaza la demanda de los restantes actores.
 Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación tanto los demandados como los actores. Previo a la elevación a la Cámara competente el juez ordena la notificación de la sentencia a la Defensora de Menores (en realidad refiere a la “Asesoría de Menores”).
El Tribunal de Alzada hace lugar al recurso interpuesto por la madre de los niños determinando una indemnización a favor de los mismos de $ 156.000. En la misma oportunidad hace lugar al recurso de los progenitores del fallecido determinando indemnización a su favor.
Dicha resolución -como bien advierte ese Excmo. Tribunal- no ha sido notificada a la Defensoría de Menores e Incapaces.
Contra dicho decisorio se alza la demandada interponiendo recurso de casación.
Al analizar la admisibilidad del recurso interpuesto la Cámara interviniente, por un lado, determina la inadmisibilidad del recurso interpuesto en lo que respecta al reclamo incoado por la madre de los menores y, por otro lado, declara admisible el recurso en relación al reclamo de los demás actores (padres del fallecido).
 En esta ocasión también se soslaya la intervención del Defensor de Menores e Incapaces.  
Así las cosas, habiendo quedado firme la resolución favorable a los intereses de los niños,  llegan los autos a ese Alto Cuerpo a efectos de que se expida en relación al recurso interpuesto por los padres del fallecido Sr. Y. Oportunidad ésta en que ese Alto Cuerpo advierte la falta de intervención suficiente de la Defensoria de Menores.  
 
III
Hecha la reseña, corresponde entonces me expida con relación a la intervención que se me concede. 
En ese sentido, y como consideración general, no puedo dejar de destacar que en este caso no se ha respetado la reiteradamente expuesta doctrina legal de ese Superior Tribunal que impone la obligada intervención del Defensor de Menores, bajo pena de nulidad, en todos los fueros y en todas las instancias en que se controviertan intereses de niñas, niños y adolescentes.(STJSP “Sanhueza” Se. 100/06, “Diaz” se. 166/06, entre otras, STJSC “Nuñez” Se. 46/08, “Josid” Se. 47/08, “Dellabarca” Se. 85/08)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto ha sostenido: “La omisión de dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerza la representación promiscua, respecto de resoluciones que comprometen en forma directa los intereses de un menor, importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho Ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones (CSJN., “Pastrana, M. C. y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles” del 17-10-07, publicado en La Ley el 01-11-07; idem. Fallos 305: 1945, 320: 1291, 323: 1250, 325:1347, recientemente CSJN Se.19/05/2009. “Carballo de Pochat” LA LEY 2009-D, 715) 
 
IV
Ahora bien, señalado el criterio general, sabido es que las nulidades procesales resultan en principio relativas y por tanto subsanables. Por ello, y en atención al principio de trascendencia, deberá analizarse si en el caso sub examine la omisión de la intervención del Defensor del Menor ha acarreado perjuicios a los niños cuyos intereses se encuentran en juego. 
En ese orden de ideas y analizadas las constancias de la causa y, especialmente la conclusión de las mismas en un resultado favorable a la demanda presentada, entiendo que los derechos de los niños han sido adecuadamente receptados por la sentencia de segunda instancia la cual hoy se encuentra firme a consecuencia de la declaración de   inadmisibilidad del recurso de casación intentado. 
Por ello, no habiéndose derivado perjuicio para los menores y en especial atención  al interés superior de los niños, entiendo que las deficiencias señaladas no ha afectado el resultado del proceso. 
Al respecto la doctrina  sostiene “Los efectos de la falta de intervención debida son claramente establecidos en los artículos 59 y 494 del Código Civil, los que determinan la nulidad de lo actuado. Esta nulidad es relativa, y como tal saneable. Al respecto rigen los principios comunes de la confirmación, la que puede adoptar forma expresa (art. 1061) o tácita (art. 1063), teniéndose sentado que la convalidación de los actos ocurridos sin la intervención del Ministerio de Menores puede efectuarse si las actuaciones han cumplido el propósito de proveer a la buena defensa de los intereses del menor. En consecuencia, el tribunal puede aprobar lo actuado sin la intervención del Asesor, siempre que no se siga perjuicio para los interesados. Y ello así pues la misión del asesor de incapaces no estriba en la defensa irrestricta del rito. Este no ha sido establecido como fin en sí mismo, sino como un instrumento para la satisfacción del interés concreto del menor en cada caso. A su vez, dicho interés sólo puede ser postergado ante la presencia de uno superior, como podría configurar la situación en que las formas aparecen omitidas o violadas para posibilitar la comisión de una conducta delictiva, en cuyo caso prima la necesidad de salvaguarda de los valores que una sociedad reputa esenciales para preservar su existencia como tal en circunstancias históricas de tiempo y lugar dadas. No tratándose de alguno de esos supuestos debe primar la realización del bien o interés del menor por sobre todo tipo de formulismo o ritualismo, desde que si no se lo contemplara el proceso deviene huero de todo contenido y precursor de todo tipo de iniquidades que el derecho, en todos los casos, y de modo particular en aquellos donde se encuentra en juego aquel superior interés, debe evitar consagrar por cualquier vía. Criterio al que habría que agregar hoy el interés superior del niño al caso concreto (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño), teniendo en cuenta los principios tales como la autonomía progresiva del menor en el ejercicio de sus derechos, inclusive su derecho a estar en juicio (conf. arts. 5 y 18 de la Convención citada). Se ha resuelto así que: "La mera circunstancia de que la intervención promiscua del Ministerio Pupilar y sus consecuencias en los supuestos de omisión, no significa que tal ausencia ocasione una nulidad de fondo en el proceso; por el contrario, la nulidad de ella resultante configura un vicio de procedimiento y, por tanto, se rige, en principio, por el régimen instaurado en los arts. 169 a 176 de la ley ritual. Consecuentemente, ella no puede ser invocada en el exclusivo interés de la ley, sino únicamente cuando se alega y demuestra un perjuicio real y concreto, en el caso, con respecto a los menores, por que no puede perderse de vista que la nulificación que prevén los arts. 59 y 494 del Código Civil, se inspiran en el propósito de proteger al incapaz, por lo que no cabe decretar nulidades si no se ha expresado cual es el perjuicio (art. 172 Código Procesal) (27). El menor en juicio y el artículo 59 del Código Civil.- Castro Mitarotonda, Fernando H.  UNLP 2008-38, 01/01/2008, La Leyonline)(la negrita es propia del dictamen)
 En coincidencia con lo anteriormente referido se ha expedido ese Alto Tribunal. Si bien el caso analizado por VE resulta una causa penal, las claras consideraciones vertidas son aplicables al sub examine, por lo cual se transcriben in extenso: “Atento al principio de trascendencia, seguido de modo reiterado por este Cuerpo, para el adecuado funcionamiento del sistema de nulidades, éstas no deben ser declaradas si no media interés jurídico en reparar pues el remedio alegado por la parte ‘no tiene por finalidad satisfacer pruritos formales sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación [de las formas procesales]... cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías debidas a las partes’ (CNCrim. y Correc., sala V, 30-03-01, ‘DE ROSSO’, en LL 2001-E:170)... Cuando estos derechos han sido ejercidos aun en defecto de formas no tiene sentido la sanción de nulidad, pues aquellas etapas habrían sido cumplidas: la forma en sí no tiene que ser protegida, como en el sistema sacramental del derecho romano. De ello se deduce la necesidad, para un planteo nulificatorio completo, de que quien deduzca un recurso en tal sentido demuestre de qué modo los defectos de actividad del juzgador resultaron en concretos perjuicios a los intereses de su pupilo, así como qué defensas se vio privado de oponer... [L]a Corte Suprema de Justicia de la Nación (‘ROMERO’, 31-03-01, en LL. 1999-E, 669)... ‘ha dicho que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma’...” (Se. 68/03; 143/06; entre otras). En síntesis, tratándose de una menor de edad que ha estado representada por su madre en ejercicio de la patria potestad (arts. 264 y ccdtes. C.C.), pese a la ausencia del representante promiscuo, no se advierten intereses contradictorios ni perjuicios concretos. Entonces, el “interés superior del niño” como principio supremo de la Convención de los Derechos del Niño (art. 30) autoriza la vigencia de la “ultima ratio” de las nulidades procesales para no decretarla en el solo interés de la ley … (ver arts. 71 y 72 Ley 3216 y 4109). (STJSP “Diaz” Se. 166/06).
En consecuencia, esta Defensoría General entiende que los derechos de los menores han sido adecuadamente representados por la madre de los mismos y acogidos en la sentencia de segunda instancia de manera amplia y con fundamento en derecho.
Entonces, la omisión de la intervención del Defensor de Menores no deriva, de manera alguna, en alteración de la validez de los actos ejecutados que concluyeron en un resultado beneficioso para los menores.
Por ello los actuados de marras mantienen incolumne su validez y se encuentran, a criterio de la suscripta, exentos de nulidad. 
Sin perjuicio de lo expuesto, y atento que surge de las constancias de la causa el inminente inicio de la ejecución de sentencia, se hace saber  a la Defensoría interviniente –mediante notificación del presente dictamen- que deberá tomar debida intervención en dicho proceso de ejecución a fin de asegurar el interés de los menores (art. 59 CC y art. 22 inc. i Ley K Nº 4199).   
V
No puedo dejar de señalar, en esta oportunidad y en resguardo del interés comprometido, que a fin de efectivizar la intervención obligatoria del representante del Ministerio Público resulta imprescindible que los Sres. Jueces intervinientes en las etapas previas procedan, sin excepción, a dar la intervención que les compete a las Defensorías de Menores e Incapaces. Debiendo notificarse -en todas las instancias- a la Defensoría de Menores tanto la existencia de actuaciones –desde el inicio- , su cambio de radicación, así como todo acto procesal determinante para el pronunciamiento final y las resoluciones interlocutorias y definitivas que se emitan a lo largo de todos y cada uno de  los procesos donde se vean involucrados los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 
 
Es mi Dictamen
Viedma, 14 de mayo de 2010.-
DICTAMEN Nº 10/10.-
 
                 Dra. María Rita Custet Llambi
                                                   DEFENSORA GENERAL
                                                        PODER JUDICIAL