CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “C., M. A. y P., M. s/ Homicidio S/Casación”, Expte. Nº 25432/11 – STJ, con domicilio constituido en la calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación interpuesto por la Sra. Defensora Pública Penal, Dra. Mariana Serra, sostenido por el Dictamen Nº 47/11 de la Sra. Defensora General de la Provincia, Dra. María Rita Custet Llambi; incoado contra la Sentencia Nº 92 de la Cámara I en lo Criminal de la ciudad de General Roca (IIa. Circunscripción Judicial), de fecha 22 de junio de 2011, que falla “condenando a M. A. C. y M. E. P. a la pena de prisión perpetua, accesorias del art. 12 CP y costas, por ser co-autores del Homicidio Criminis Causae en concurso real con Robo con armas (29, 45, 55, 80 inc. 7º y 166 inc. 2º, primer párrafo, del CPENAL)” (fs. 586/609).-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
La Defensa argumenta la inobservancia de la ley sustantiva por parte de la Sentencia recurrida, lo que deviene en arbitrariedad por vicios en su fundamentación.-
Como primer agravio, básicamente señala que los hechos que le fueron intimados a sus defendidos “no se consignan los elementos calificantes que caracterizan a la figura del homicidio criminis causae... no es menos cierto que la conexión entre el robo y el homicidio que el sentenciante entiende que surge con claridad de la intimación, no deja de ser una construcción dogmática sin prueba que la sustente... Considero que la descripción defectuosa del hecho intimado, reconocida por el propio Juzgador conlleva una violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio...”.-
En este sentido, achaca que  “ello necesariamente causa una equivoca interpretación de los hechos por parte de mis asistidos”.-
Para concluir este agravio, lo sintetiza del siguiente modo: “Justamente la defectuosa redacción de la intimación efectuada a mis defendidos y por la que resultaron condenados careció de la trascripción de dicha circunstancia fáctica determinante para encuadrar el hecho en la figura calificada del art. 80 del CP, produciéndose de tal modo una flagrante violación al derecho de defensa establecido en el art. 18 de la CN”.-
Como segundo agravio, plantea que “no existe prueba objetiva que permita concluir en que C. y P. fueron los autores de la muerte de G.”.-
Al respecto, le llama la atención la falta de realización de una autopsia al cuerpo de la víctima, y la falta de pericias sobre el arma secuestrada a P..-
La posesión por los imputados de los bienes que pertenecían a la víctima, “a todo evento permitiría encuadrar su accionar en la figura de encubrimiento tipificada en el art. 277 del CP o en su caso en la figura del robo del art. 164 del CP”.-
Finalmente, en cuanto a la calificación del hecho, remarca que el Juzgador “no ha logrado acreditar la conexidad subjetiva exigida por la figura del homicidio agravado por la que finalmente resultaron condenados mis defendidos”; peticionando como última posibilidad subsidiaria, la calificación legal del art. 165º del C.P. (homicidio en ocasión del robo), en el cual el homicidio admite el dolo simple.-  

III.- ARGUMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Se adelanta que esta Fiscalía General Subrogante, rechaza los agravios planteados por la Defensa, por las razones que se exponen a continuación.-
En cuanto al primer agravio defensivo, se sostiene que nada mencionó la Defensa en la Apelación del procesamiento y la prisión preventiva, respecto a la calificación legal dada a los hechos encartados por parte del Juez Instructor.-
En idéntica dirección, la Sentencia recurrida refuta por si misma este agravio, al demostrar que no hubo confusión posible sobre la relación que existía entre el robo cometido y el homicidio doloso ejecutado para consumar ese robo, toda vez que, claramente, la Requisitoria del Fiscal califica legalmente el hecho en el art. 80º inc. 7º del CP, al entender “que ambos imputados cometen el homicidio, al ser sorprendidos por la víctima, para terminar de consumar el robo y también lograr con la muerte de ésta la posterior impunidad del mismo” (fs. 400).- 
En este sentido, la Sentencia resalta que no  existió impedimentos para que la Defensa material alegue y pruebe en contra de tal tesis acusatoria; subsanándose, en esta posibilidad procesal, las eventuales vulneraciones que surgieren en la etapa de instrucción.-
A lo expuesto, debe sumarse que, de la referida etapa de instrucción, surge, con suficiente precisión y claridad, la calificación legal de los hechos, puesto que el Auto Interlocutorio Nº 112 de fecha 18/05/2009, ordena el procesamiento de los imputados como coautores del delito homicidio calificado en ocasión de robo (“Estos elementos de prueba reseñados llevan a la suscripta a la conclusión que M. A. C. y De M. P., resultan `prima facie´ responsables de los hechos que se les atribuye los que considero corresponde tipificar en el art. 80 inc. 7mo del CP Homicidio calificado `criminis causa´” - fs. 180). Asimismo, dicho procesamiento alude a jurisprudencia del STJ y de la Cámara Nacional Correccional y Criminal relativa a dicho tipo penal agravado del art. 80º inc. 7 CP (fs. 180 vta/181).-
Se suma a lo antes dicho, que en oportunidad de fundar la apelación del referido resolutorio de procesamiento (fs. 211/224), las Defensas nada argumentan ni critican en relación a la acusación fáctica y legal contenidas en los actos procesales de instrucción de la causa -tanto de las indagatorias como la señalada en el mismo Auto recurrido-; por lo que, con más razón debe sostenerse que la Defensa pudo ejercer plenamente el ejercicio de su derecho constitucional que dice ahora haber sido menguado.-
Y no sólo se encuentran estos dos argumentos: que las Defensas tuvieron la posibilidad de anoticiarse la calificación con anterioridad (en instrucción), y que en tal oportunidad omitieron recurrirla, sino que, debe sumarse una tercera razón, esencial para descartar este agravio, cual es: la falta de un interés agraviante real, actual y concreto que habilite la instancia recursiva.-
Entonces, se aduna el argumento de que la Defensa no demuestra -antes porque no dijo nada, y ahora porque solo lo argumenta de un modo puramente formal- en que consistió el efectivo agravio defensivo de no haber sido informados los imputados en sus declaraciones indagatorias de que estaban siendo acusados por el tipo penal de homicidio “criminis causae”, o sea, no indican cuales han sido las defensas materiales que no pudieron desplegar en contra de la mentada calificación legal.-
Al respecto, esta Fiscalía General ya ha señalado que (Dictamen FG-J Nº 028/11 – Autos: M. J. C. -robo con armas- Expte. Nº 24673/2010-STJ): “En abono de lo expuesto corresponde remitir a lo señalado por la Procuración General, el STJ, la CSJN y esta misma Fiscalía General en anteriores dictámenes referidas a la argumentación de la nulidad de prueba.- 
La Procuradora General, en su Dictamen Nº 181/09, oportunamente sostuvo: “En primer lugar debe tenerse presente que: “… en materia de nulidades procesales rige el principio de interpretación restrictiva según el cual en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado” (Almeyra, M. Ángel, C.P.P.N., T. I, p. 723/724).-  También lo dicho por el Alto Tribunal de la Nación: “…Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. C. 996. XLII; RHE; Clutterbuck, M. s/causa Nº 5459. 23/10/2007. T. 330, P. 4549).-
Resulta aplicable entonces la doctrina según la cual: “La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306)”.-
Al respecto, el STJ en un fallo de fecha 03.08.09 sostuvo: “En consecuencia, del propio desarrollo de la sentencia tampoco sería dable colegir que, eliminadas de modo hipotético las declaraciones que permiten incorporar los dichos espontáneos, sería imposible arribar a la determinación de la autoría de la materialidad que se establece, por lo que, por el principio de trascendencia, el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales”. Sent. 92 - 03.08.09 – Expdte.Nº 23498/09 STJ.-
Posteriormente, mediante un reciente fallo de fecha 29.04.10, el STJ ratifico la postura precedente al señalar: “Expuesta así la cuestión, no puedo dejar de advertir también de acuerdo con el principio de trascedencia, que es parte del sistema de nulidades  que “… el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales…” (Se.92/09 STJRNSP)”. Sent. 70 - 29.04.10 – Expdte.Nº 24021/09 STJ.-
Efectivamente, no señala la defensa en sus agravios cual ha sido el perjuicio que la nulidad pretendida le ocasiona... En este mismo sentido, la CSJN ha señalado: 
“Si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. (L. 1060. XXXVIII; RHE - La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/Administración General de Puertos. 29/08/2006 - T. 329, P. 3478).-
La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de modo que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, y tan delicado equilibrio se malogra cuando la facultad de anular actos procesales excede la finalidad que ésta protege, lo que se manifiesta evidente en aquellos casos en que su ejercicio resulta innecesario para preservar la garantía de la defensa en juicio, lo que puede tornar en la práctica, estéril, la persecución penal de graves delitos. A 63 XXXIV; Acosta, Leonardo y otros. 04/05/2000. T. 323, P. 929; Idéntico criterio en: L. 223. XXXIV.; Luque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/ homicidio preterintencional -causa n° 117/94 - 26/11/2002 - T. 325, P. 3118).-
No debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha afectado la libre determinación del imputado a declarar- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten. LL. 29-10-02, 104.638 (suplemento). (B. 66. XXXIV.; Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación. 27/06/2002 - T. 325, P. 1404).-
Es descalificable el pronunciamiento que hizo lugar a la nulidad de la acusación fiscal y absolvió al imputado, pues lo decidido no satisface las condiciones de validez de las sentencias judiciales en cuanto se funda en el criterio sentado por la Corte Suprema en casos que no guardan similitud. (T 31 XXXIV; Turano, Eduardo A. s/ estafa reiterada en concurso real con falsificación de documento. 10/12/1998 - T. 321, P. 3396)”.-  
En cuanto a la descripción fáctica reseñada en las Indagatorias (fs. 83 y 86) y en el Auto de Procesamiento, el Fiscal de Grado, en oportunidad de las apelaciones supra referidas, si bien entendió que la descripción fáctica podrían merecer una mayor claridad (fs. 226), a fs. 225 expresamente señaló: “Que habiendo analizado las constancias de la causa y el auto recurrido en el que ordenan el procesamiento de M. A. C. y M. P. como presuntos autores del delito de Homicidio Calificado en Ocasión de Robo (art. 80 inc. 7º del CP), se advierte que se ha realizado una correcta valoración de la prueba producida durante la Instrucción y una adecuada calificación legal de la conducta desplegada por éstos”.-  
Cabe aludir, que la doctrina del STJ sostiene fundadamente que la calificación legal de los hechos puede modificarse o concretarse con posterioridad a los actos de instrucción y del debate mismo (en oportunidad de los alegatos), e incluso que puede ser objeto de determinación judicial posterior, siempre y cuando sea posible subsumir de la plataforma fáctica de la acusación al tipo penal que se pretende condenar. Así ha señalado:
“El argumento central de los agravios es la falta de identidad fáctica entre el hecho por el que el encausado fue condenado y el que se enuncia en la acusación reprochada, pero – esencialmente - sobre el sustento de la diferente subsunción legal de la materialidad contenida en ambas. Así, aparece fundada la improcedencia del cuestionamiento al principio de congruencia, toda vez que se arriba a una conclusión que pone de manifiesto la observancia del principio de identidad cuestionado. Siguiendo el razonamiento desarrollado, agrego que es infundada la pretendida violación del art. 352 del código adjetivo local, toda vez que éste sanciona con nulidad la ausencia de explicación al imputado de los nuevos hechos y circunstancias que se le atribuyan en caso de que, durante el debate, surgieran hechos o circunstancias agravantes no contenidos en el requerimiento fiscal y el Ministerio Público Fiscal amplíe la acusación. En el caso de autos, el señor Fiscal de Cámara, en los alegatos del debate, sólo realizó una diferente calificación jurídica de los hechos - que luego fue compartida por el Tribunal de grado -, pero nunca existió ampliación de la acusación. A todo evento, también destaco que la defensa reconoce no saber qué defensas pudo haber indicado por el cambio de calificación jurídica, por lo que el reclamo nulificatorio por defectos procesales aparece carente de interés y en el solo beneficio de la ley, lo que provoca su denegatoria (ver CSJN, Fallos 242: 227, y "ACUÑA", en LL 1997 - C, 897). La mención hipotética de que pudo señalar las circunstancias del recurso de casación lejos está de contener un sustento fáctico - jurídico, y me remito a lo oportunamente dicho sobre las cuestiones. (Voto del DR. Balladini). STJRNSP: SE. <142/05> "G., G. J. s/ Fraude en perjuicio de la administración pública en forma continuada s/ Casación" (Expte.Nº 19777/04 STJ), (11-10-05). BALLADINI – SODERO NIEVAS – PICCININI (SUBROGANTE)”.-
“De lo antedicho se desprende que el agravio no puede prosperar, pues los hechos que permiten la calificación de privación ilegítima de la libertad agravada por el uso de violencia se encontraban contenidos en la requisitoria de elevación a juicio, de donde se colige la ausencia de una modificación fáctica o una ampliación de la acusación violatoria del principio de congruencia. En efecto, a los imputados siempre se les hizo el mismo reproche fáctico, por lo que la subsunción del hecho acusado resulta de la aplicación al caso del art. 372 del Código Procesal Penal, que prevé que en la sentencia el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, por el principio iura novit curia (Creus, “Principio de congruencia”, en Derecho Procesal Penal, págs. 116/117). Lo cierto es que, entonces, no se verifica irregularidad procesal alguna, en tanto el cambio de la subsunción jurídica de los hechos se encuentra permitido por la ley y no ocasiona una violación al derecho de defensa. (Voto del Dr. Lutz)”. STJRNSP: SE. <117/07> “S., C. C. y M., A. A. s/Vejaciones s/Casación” (Expte.Nº 21727/06 STJ), (13-07-07). LUTZ – SODERO NIEVAS - MATURANA (SUBROGANTE)”. (Dictamen FG-J Nº 31/11 (“BRITOS, CARLOS ANTONIO” - Expte. Nº 24757/10 – STJ). Dictamen FG-J Nº 31/11; (“FABI, RICARDO RAFAEL...” - Expte. Nº 24805/10 – STJ).-
“De tal forma, dado que uno de los agravios trata concretamente el encuadramiento legal del hecho (tipicidad) –entendido como la infracción jurídica sobre la aplicación de la norma-, “el Tribunal de casación no queda constreñido a la interpretación pretendida por el recurrente, sino que debe aplicar la que sea exacta. Si bien el aforismo iura novit curia no se aplica en cuanto el Tribunal de casación no puede corregir de oficio vicios no denunciados en la impugnación, sí se aplica en cambio cuando se trata de corregir los errores de derecho registrados en la sentencia que hayan sido concretamente denunciados. Pretender que al Tribunal de casación, intérprete máximo del derecho, no le sea aplicable bajo este aspecto una regla tan expresiva de su misión como la condensada en la fórmula iura novit curia, implicaría negar los fines de su institución” (De la Rúa, El recurso de casación, ed. 1968, págs. 223/224).-
...No puede alegarse que se violente el principio de congruencia, pues la habilitación de la instancia local no fue de oficio, sino por el concreto recurso de las defensas y sus agravios en relación con la decisión de condena, por entender que la Cámara en lo Criminal incurrió en un error de derecho en el encuadramiento penal.-
Así, la decisión se circunscribe a dicho punto en resguardo del principio de congruencia con fundamento en las constancias de la causa, pues el conocimiento de este Cuerpo quedó circunscripto a los puntos de la decisión referidos en los agravios, aunque este rigor no alcanza a las formas posibles en que la infracción denunciada se puede corregir.-
La jurisdicción de los tribunales de alzada en la resolución del recurso de casación y la necesaria distinción entre “punto de la resolución” y “agravio” (conf. art. 418 C.P.P.) atribuye “al Tribunal de Alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los agravios”, en tanto no son sinónimos, en su estricto sentido, “punto” y “motivo”, tal como señala Franciso J. D\'Albora (Código Procesal Penal de la Nación, pág. 650), para quien el primer vocablo “está tomado como sustancial o principal en algún asunto”, mientras que la palabra “motivo” (del “agravio”) es definida como “causa o razón que mueve para una cosa” (CNCPenal, Sala 2ª, del 23-09-94, in re “PORTOLESI”, en JA 1996-I, pág. 504, voto del Dr. Tragant).-
A criterio de este Cuerpo -de lege lata-, cuando el código de rito le permite a la Alzada conocer en cuanto a los puntos referidos, lo está haciendo sobre los capítulos o partes de la resolución que causan agravio, cualquiera sea su razón, por lo que no supone un exceso jurisdiccional en tanto se trata del análisis de un idéntico punto cuestionado –el encuadramiento legal-, sobre el que el Tribunal de Casación tiene amplitud decisoria.-
Así, “si bien el tribunal ad quem está limitado a los puntos objetados, a los fines de la solución de los mismos tiene la más amplia facultad en la misma extensión que le cabría al a quo y por ello puede, sin afectar el derecho de las partes, utilizar distintos fundamentos que los invocados por las partes y por el juez de primera instancia…, lo expuesto se deriva del principio iura novit curia, que lo faculta a ubicar y calificar la acción dentro del ámbito jurídico que corresponda…” (ver Víctor de Santo, Tratado de los Recursos, Tº I, págs. 302/303). Incluso dicho doctrinario, inmediatamente después y citando a Hitters, sostiene que “no resultaría ocioso repetir que el órgano de apelación, pese a las cortapisas ya enunciadas, goza de amplias libertades respecto del objeto litigioso sometido a consideración, pues falla sobre los hechos y el derecho con las mismas posibilidades que el a quo; teniendo la aptitud de revocar, reformar o confirmar, en todo o en parte, la providencia atacada, estando en este supuesto, potenciado para utilizar la motivación del inferior, ampliarla o reformarla a su manera” (ver Se. 06/02 y 174/06 STJRNSP).-
Queda en evidencia que la materialidad imputada durante todo el proceso observa el principio de identidad y que la variación apuntada tiene solo relación con la subsunción jurídica de los hechos, circunstancia que no puede alegarse como un cambio sorpresivo del reproche ni un violación del debido proceso, pues los recurrentes siempre se defendieron de igual actuación fáctica (conf. Se. 192/05 STJRNSP) y sabían que los hechos podían calificarse como supra se hizo.-
El voto en minoría de la Cámara en lo Criminal que oportunamente resolvió la apelación del auto de procesamiento dijo: “si bien no puede achacárseles a los imputados el delito de tentativa de robo calificado en razón de lo expuesto, queda como remanente, al menos, la violación del domicilio en perjuicio de la familia Agüero y las amenazas calificadas que se les profirieran en el curso del hecho a todos sus miembros” (fs. 353/354); “[s]e modifique la calificación jurídica dispuesta en el auto apelado, disponiéndose el procesamiento de Esteban Luciano Ferreyra, Ernesto Omar Velázquez y a Hernán Ruiz como coautores del delito de violación de domicilio en concurso real con amenazas calificadas por el uso de arma de fuego (arts. 150, 149 ter, inc. 1, 41 bis y 55 del CP), y de Héctor Raúl Figueroa por estimarlo partícipe necesario del delito de violación de domicilio en concurso real con amenazas calificadas por el uso de arma de fuego (arts. 150, 149 ter, inc. 1, 41 bis y 55 del CP)” (fs. 366). Este voto fue citado in extenso en el recurso de casación de la defensa de Ferreyra y Figueroa (fs. 989 vta./990 vta.) y avalado con jurisprudencia que se agrega (fs. 991).-
...En conformidad con lo expuesto, se debe casar la sentencia impugnada y condenar a Esteban Luciano Ferreyra, Hernán Raúl Ruiz y Ernesto Omar Velázquez, como coautores, y a Héctor Raúl Figueroa como partícipe primario, de los delitos de violación de domicilio cometido con intimidación mediante el empleo de armas de fuego y de coacción calificada por el uso de armas, en concurso real (arts. 150, 149 ter, inc. 1, 41 bis y 55 del Código Penal).- 
Por último, aclaro que los encuadramientos típicos realizados surgen de la más estricta e in extremis preservación del derecho de defensa en juicio; es decir, las figuras seleccionadas eran conocidas desde la etapa de instrucción, con lo cual no puede alegarse sorpresa e indefensión. En suma, las particularidades del caso me convencen de proponer iura novit curia las calificaciones supra señaladas aun cuando los hechos imputados podrían encuadrarse de forma todavía más gravosa para los recurrentes”. (El subrayado me pertenece) - Sentencia 105/11 STJ.-
El último fallo trascripto, si bien no es el caso de autos, da cuentas que, hasta el Tribunal de Alzada está legitimado para rectificar la calificación legal del hecho, siempre y cuando haya existido identidad fáctica en las acusaciones sostenidas a los largo del proceso; ello a fin de demostrar hasta que punto se estira la posibilidad de modificar la calificación legal de la plataforma fáctica imputada.- 
Se sostiene, que basta con que los hechos descriptos en la indagatoria, el procesamiento y la requisitoria puedan subsumirse en los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal agravado de homicidio “criminis causae”, para determinar que no se ha vulnerado garantía constitucional a la Defensa.-
Evidentemente, no se desprende que los hechos endilgados no conecten con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 80º inc. 7) del CP, toda vez que la única intención o motivación de los coimputados, señalada en la plataforma fáctica, ha sido exclusivamente la de “sustraer los bienes ajenos”, sea en referencia a la generación del resultado muerte o del resultado sustracción de los bienes, indistintamente. Entonces, el único elemento subjetivo e interno propio del desenlace histórico acusado fue el siguiente: “intención de sustraer diversos elementos”.-  
La acusación fáctica endilgó a los imputados que la única intención final fue la de sustraer los elementos ajenos, que en dicha ocasión causaron la muerte de la víctima y que efectivamente ingresaron a su domicilio sustrayendo los bienes ajenos; y si bien no se indicó expresamente que el homicidio tiene una causalidad directa al logro exitoso del robo, ello está al menos presente como una elevada posibilidad, en tanto que la única movilidad subjetiva de los imputados remite, en definitiva, a la referida intención de sustraer bienes ajenos. Ello se extrae, de que la acusación nada refiere a alguna motivación extraña que genere las apuñaladas contra la víctima, sólo obra el móvil de la apropiación ilegítima.-
Como remate final al argumento recursivo de la Defensa, cabe transcribir lo señalado por el Auto de elevación de las actuaciones a la Cámara (03/12/2010 – fs. 438): “No habiendo la Defensa deducido excepciones ni oposición al requerimiento Fiscal de elevación a juicio de fs. 390/400, considerando el Suscripto agotada la etapa instructoria, dispónese la clausura del sumario. Siendo la presente de naturaleza Criminal, elévense las presentes actuaciones a la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de General Roca, para su radicación definitiva con nota de estilo...”. Asimismo, consta que en fecha 13/12/2010 se notifico del mismo Auto el Defensor Stadler. Esto último plasma en definitiva el argumento supra sostenido.-
En relación al segundo agravio de la Defensa, corresponde analizar por separado los planteos que incorpora.-
En primer lugar, sostiene que “no existe prueba objetiva que permita concluir en que C. y P. fueron los autores de la muerte de G.”; achacando la falta de realización de una autopsia al cuerpo de la víctima, y la falta de pericias sobre el arma secuestrada a P., por lo que a todo evento solamente cabe endilgarles el tipo penal de robo (art. 164º CP) o de encubrimiento (art. 277º CP).-
De la lectura del fallo recurrido, se desprende inmediatamente que la Defensa omite refutar el resultado de diversos elementos probatorios valorados por el “A quo”, que en su conjunto lógicamente apuntan a la responsabilidad penal de sus defendidos, y que en lo referido a los medios probatorios que el recurso analiza, ello constituye meras discrepancias subjetivas con la razonable apreciación definitiva de los Sentenciantes.-
Es decir, por un lado, omite refutar la basta descripción de los elementos probatorios que el Tribunal “a quo” ponderó lógicamente en su camino de reconstrucción histórica de los hechos, a saber (fs. 596/604):
1) Testimonial y reconocimientos de A. C. G., quién reconoce los elementos sustraídos, el arma encontrada en manos de P. y ubica el cuerpo de la víctima en la escena; 
2) Testimoniales del Sgto. G. C., del Subcom. N. P., del Com. H. G., del Cabo F. L.;
3) Informe del Procedimiento de fs. 1/3 que da cuenta que a las 23.57 el cuerpo exhibía signos de rigor mortis, lo que permite determinar el momento de su producción, coincidiendo con los del hecho del desapoderamiento;
4) La prueba pericial dactiloscópica que arroja resultado positivo sobre ambos imputados (fs. 150/162);
5) La prueba pericial de cotejo de huellas de pisadas, que también resultó positiva en relación a ambos imputados (fs. 2, 7, 47 y 156/162);
6) El rastreo de huellas por un can que llevó a ubicar los objetos sustraídos, y luego hasta la casa de P. (fs. 17/19);
7) El allanamiento en la casa de P., encontrándose la res furtiva, recientemente sustraída (fs. 21);
8) Las constancias de detención de P. en la ciudad de la Flores (Pcia. Bs. As.), en camino a Ciudad de Buenos Aires, contando en su poder con elementos sustraídos a la víctima, entre ellos el cuchillo con mango de madera y vaina (fs. 51/74);
9) Las manifestaciones espontáneas del imputado C., referidas por los testigos C., P. y G., de que habría reconocido la autoría del homicidio;
10) El informe médico de fs. 33 que da cuenta la cantidad (14) y ubicación de las lesiones (tórax y abdomen), y la ausencia de resistencia de la víctima (sin lesiones en los brazos);
11) La constancia de la denuncia por amenazas a las 19.50 hs. –minutos después del homicidio- realizada por una vecina, y de haber sido vistos por un policía, portando P. un arma –la sustraída a G.-;
12) Los informes psicológicos de fs. 373/376 que dan cuenta de trastornos disociales de personalidad, y la adicción de P. a sustancias tóxicas.-
Es decir, la Defensa omite desvanecer todo este plantel probatorio, que apreciado en su conjunto “es bastante abundante y productiva, permitiendo tener por acreditados el hecho y las co-autorías”.-
El recurso no logra desvincular las huellas del calzado mismo de C. (detenido instantes después del hecho) que se encontraban inmediatos al cuerpo de la víctima, denotando ser el causante directo de su deceso, como tampoco la presencia concomitante de P., de quién también coinciden las huellas del calzado y las dactilográficas tomadas en los vidrios.-
La tesis de descargo resulta inverosímil, ya que solamente consiste en desmerecer los medios de prueba de cargo, sin contar con coartada creíble alguna.- 
Por otro lado, la Defensa intenta desmerecer aquel plantel probatorio, aludiendo a la falta de autopsia sobre el cuerpo de la víctima, y de pericias sobre el arma secuestrada.-
Ciertamente, que ambas pruebas hubiesen engrosado el cúmulo probatorio, lo que no obsta a la suficiencia de la ya producida para concatenar lógicamente el modo, tiempo y forma en que el hecho realmente acaeció. Quizá, ante la ausencia de los restantes medios de prueba, dicha omisión pudiese implicar la absolución de los imputados, pero este no es el caso, ya que con los restantes elementos de cargo se logra acreditar certeramente la mecánica de producción del hecho encartado a los imputados.- 
Finalmente, debe señalarse que las pruebas de la apropiación ilegítima de los bienes de la víctima G. y de su hijo, constituyen otro elemento de cargo, que apreciado en conjunto con los restantes elementos probatorios, conglobadamente indican a los imputados como los autores del homicidio.-
Como segundo planteo en este agravio, argumenta que el Juzgador “no ha logrado acreditar la conexidad subjetiva exigida por la figura del homicidio agravado por la que finalmente resultaron condenados mis defendidos”; peticionando como última posibilidad subsidiaria, la calificación legal del art. 165º del C.P. (homicidio en ocasión del robo), en el cual el homicidio admite el dolo simple.-  
No se discute el significado doctrinal y jurisprudencial del tipo penal de homicidio “criminis causae” (art. 80º inc. 7 CP), ni su distinción con el homicidio en ocasión del robo (art. 165º CP), que bien explica el Tribunal “A quo”, sino, la subsunción del caso de autos a dicha interpretación del tipo penal, de modo que la fina distinción entre ambos tipos no genere dudas sobre la correcta conexión legal de los hechos.-
La cuestión a dilucidar en el presente es si los fundamentos e interpretaciones de la Sentencia recurrida, autorizan razonablemente para aplicar el referido tipo penal, y no otros tipos (robo, encubrimiento u homicidio en ocasión de robo). Más específicamente, se debe indagar si los argumentos sostenidos en el fallo logran demostrar el elemento subjetivo del tipo penal del art. 80º inc. 7) del CP que difiere al dolo propio al homicidio, “pues el autor tiene en vista una acción que no necesariamente debe concretar, como es el caso del homicidio para facilitar otro delito. Este elemento subjetivo consiste en una ultrafinalidad en la modalidad correspondiente a los delitos incompletos de dos actos” (Andrés José D`Alessio – Código Penal de la Nación Comentado y Anotado – Ed. La Ley – T. II – págs. 25 y sigs.).-
El Tribunal “a quo” sostiene la configuración del referido elemento subjetivo especial necesario para configurar el homicidio criminis causa (fs. 604/606), señalando expresamente lo siguiente: “resulta manifiesto que el Sr. G. fue ultimado para que no interfiera en el robo que se estaba consumando en su vivienda. Otra razón que motivara tan mortal ataque no se ha invocado ni resulta probable, posible ó verosímil... Una muerte con catorce puñaladas nunca podría ser considerada un resultado eventual, preterintencional ó meramente culposo de las violencias propias del robo”. Párrafos atrás sostiene (fs. 603): “Paralelamente, ninguno de los procesados registró lesión alguna que pudiera considerarse provocada por la víctima en un intento de resistir el atraco... Con semejante homicidio, uno y otro vieron facilitado el desapoderamiento, eliminando un testigo que podía reconocerlos, por lo tanto facilitada también su impunidad, y ambos se alejaron del lugar, sin más, con objetos robados en su poder”.-
A lo expuesto se suma el dato relevante de que el cuerpo de la víctima se encontraba en el exterior de la vivienda a unos metros de su ingreso (Acta de Debate – Declaración de C. G. a fs. 555/556 y de H. G. a fs. 571, Acta y Croquis a fs. 17/19), con lo cual se infiere lógica y razonablemente que: 1) encontrándose estos en la escena del crimen, en vez de sencillamente huir con lo ya desapoderado, prefirieron eliminar el obstáculo que la víctima representaba para finalizar con éxito el robo (elemento subjetivo distinto al dolo de matar); 2) en vez de huir, y ante la posibilidad de que hayan sido identificados por la víctima, decidieran matarlo para asegurar la impunidad (elemento subjetivo distinto al dolo de matar); 3) o aún, que estando uno de los imputados en el interior, todavía desarrollando el desapoderamiento, el otro decidiera matar a la víctima para que no le impidiera concluirlo (elemento subjetivo distinto al dolo de matar); o, 4) que no habiendo aún concretado el desapoderamiento planeado, llegue la víctima al lugar, por lo cual decidieran quitarle la vida a efectos de poder finalizarlo, como asimismo a efectos de lograr la impunidad.-
Es decir, la modalidad en que ocurrió el homicidio, no permite cabida a la posibilidad de haber sido un evento circunstancial y accidental del robo, independiente de este; máxime si se acredita en autos que la victima no logró oponerse o resistirse al desapoderamiento ni a las mismas lesiones letales que le impetraron  (conf. fs. 603 se da cuenta que los imputados no registran heridas, y fs. 602 y 33 de que la víctima no registra herida en los brazos). No existe en el caso de autos forcejeo o resistencia alguna de la víctima, que autorice a concluir lógicamente en un resultado letal que no se desprenda sin necesariamente de asegurar la ejecución del robo o su impunidad.- 
Ni siquiera existen los rastros típicos del forcejeo, fue un homicidio, fríamente calculado para eliminar la resistencia de la víctima, asegurando la comisión del robo y su impunidad.-
Cabe remarcar que no hubo resistencia de la víctima, conforme resulta de los informes médicos de los co-imputados (fs. 589), acometiéndole con al menos catorce apuñaladas, acción rayana a una alevosía, lo cual descarta la posibilidad de un actuar con dolo eventual, o una conducta preterintencional, o al menos culposa. En este sentido la obra citada (págs. 597 y sigs.) enseña que el resultado muerte debe ocurrir con motivo u ocasión del robo, “y como carece de otras precisiones, no siquiera resulta necesario que el agente hubiera ejercido violencia sobre la persona, toda vez que la muerte puede sobrevenir si emplea fuerza sobre las cosas; tampoco sería indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, ente la fuerza o violencia y la muerte... En ningún momento la figura exige el actuar doloso, por el contrario comprende... los homicidios que son resultado accidental de las violencias... Encuadra en la figura de dolo calificado pro homicidio la conducta de quién ingresó en una inmobiliaria armado con fines de robo, trabándose en lucha con el damnificado que le hizo frente, recibiendo este un disparo que le produjo la muerte; excluyéndose la figura del art. 80 inc. 7º, por no darse las condiciones que conforman el homicidio criminis causa, particularmente las condiciones subjetivas entre el homicidio y el delitos, la exigencia que el ladrón haya vinculado ideológicamente el homicidio con el robo; pero si se presenta conectada con éste sólo por las coincidencias de tiempo y lugar en que se adopto la decisión súbita, independiente y extraña por completo al otro delito, las conductas encuadran en el art. 165 (CFed. San Martín, 1992/05/19, DJ, 1993-1-1045).-
Diferencia con el homicidio `criminis causa´: Si bien parece haber habido acuerdo sobre cuáles son los casos incluidos en el art. 80, inc. 7º, la doctrina se dividió en –por lo menos- tres interpretaciones acerca de los alcances de la figura en estudio: para Soler, en el art. 165 sólo quedaban comprendidos los homicidios preterintencionales, es decir que las responsabilidades del autor del robo tendría que ser de carácter culposo con referencia a la muerte; lo que motivó la crítica  de que algunos homicidios dolosos cometidos en ocasión del robo que no podían encuadrarse dentro del art. 80, inc. 7º, sólo podían ser atrapados por un concurso real entre el robo simple y el homicidio simple; para Nuñez, el art. 165 comprendía todos aquellos homicidios descartados por el art. 80, inc. 7º, tanto culposos como dolosos; y para Fontán Balestra, sólo quedan comprendidos los homicidios dolosos que no se puedan encuadrar dentro del art. 80, inc. 7º, no los culposos (ni el preterintencional del art. 820), ya que la pena del art. 165 es muy superior a la que surgiría de la aplicación de las reglas del concurso real entre ambas figuras.
La jurisprudencia dijo que `Lo que diferencia al art. 80, inc. 7º del Código Penal, del art. 165 del mismo código es el dolo, que debe ser directo, y la conexidad con el otro delito. Es indispensable que exista una conexión ideológica entre ambos delitos, habiéndose dicho al respecto que se configura el homicidio criminis causa cuando existiendo relación de medio a fin entre el robo y el homicidio subsiguiente, es evidente que éste fue consumado para obtener la impunidad, encuadrando así el hecho en el delito de homicidio criminis causa del artículo 80, inc. 7 del Código Penal...´, por lo que se concluyó que el hecho reprochado al encausado, quién se había presentado en un local munido de un arma de fuego con la que le disparó en la cabeza a la víctima, provocando su deceso, y sustrajo los efectos propiedad de ésta, quedaba subsumido en la figura de homicidio criminis causa.-
Y también se sostuvo que `encuadra en el delito previsto en el art. 80 inc 7º del CP, y no en el art. 165, la conducta de quién, queriendo robar, al encontrar resistencia en la víctima, la mata para lograr su fin –apoderamiento ilícito-, ya que el agravamiento del homicidio en este supuesto reside en una conexión ideológica y subjetiva, sin que sea necesario que exista una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano...´”.-
Aún adoptada la postura más amplia del tipo penal previsto en el art. 165º, el caso de autos queda tipificado en el art. 80º inc. 7 del CP, puesto que la intencionalidad propia de la gravedad y el tipo de las lesiones inferidas a la víctima, imposiblemente pueden aludir al homicidio con dolo directo (único elemento subjetivo) previsto en el art. 165º del CP, ya que no ha sido cometido meramente en la ocasión del robo, sino que lo facilita, preordenándose en el fin de concretar su realización y de lograr del mejor modo posible la impunidad. Se observa que el último fallo trascripto tampoco requiere de una planificación ideológica anticipada en el desapoderamiento, sino que puede surgir súbitamente durante el desenlace del robo, asumiéndose en ese instante la intención de eliminar el obstáculo a la concreción del ilícito y a la impunidad.-
Otro dato, que resulta ser un indicio de esta subjetividad de los coautores relativa a la conexión existente entre el robo y el homicidio, es la conducta posterior desplegada por estos, especialmente en cuanto a P., quién huyó de lugar del hecho rumbo a Capital Federal, intentando asegurar del mejor modo posible su impunidad, lo que rinde cuentas de que esa es su modalidad de pensamiento,  planificación y preordenación mental: “evitar ser descubierto y detenido por las autoridades sobre todas las cosas”. Tal ha sido la intención determinante de la voluntad de provocar el deceso a la víctima que había arribado al lugar del hecho cuando los imputados se predisponían a concretar el desapoderamiento.-
De las circunstancias materiales expuestas, resulta atinada la apreciación del Tribunal “A quo”, de la cual se desprende lógicamente la conexión subjetiva que requiere el tipo penal agravado del art. 80º inc. 7) del CP., toda vez que, con certeza puede acreditarse en autos que la materialidad de los hechos históricamente develados con la prueba rinden cuenta absoluta de que el homicidio excede los umbrales del tipo básico de homicidio del C.P., especialmente en cuanto a los elementos subjetivos integrantes del mismo, puesto que, las catorce apuñaladas sin signos de resistencia no pueden quedar comprendidas en el homicidio aludido por el art. 165º del CP, es decir, exceden rotundamente el dolo directo referido a un homicidio ocasional o circunstancial al robo; de ello nada tiene el caso de autos.-
Por dichas razones, esta Fiscalía General rechaza los argumentos del recurso presentado por la Defensa, debiéndose confirmar la Resolución objetada.-  

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso por contestado en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa.-
3) Confirme el Auto recurrido.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 05 de marzo de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 016/12.-