Dictámen Nro: 0017/09 - - Expediente Nro: 23526/09
Fecha Dictámen: 2009-02-23

Carátula: S.; M. C. S/AMPARO S/ APELACIÓN 

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 88 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General para que me expida sobre la apelación deducida y sustanciada en autos. 
La sentencia dictada por el Juez del amparo, Dr. Jorge A. Serra, titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 1 de la III Circunscripción Judicial es apelada por el amparista y el demandado. 
A través de la acción de amparo interpuesta se solicitó ordenar a la obra social IPROSS que cubra el costo de tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI, para el actor, Sr. M. S. ante la negativa de la entidad.- 
El magistrado valora para su decisión que a la fecha no existe disposición legal alguna referida expresamente a dicha cuestión. Sin perjuicio de ello tiene en cuenta que las Leyes Provinciales 3059 y 3450 (y sus decretos reglamentarios), han creado en el ámbito del Poder Ejecutivo el "Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana" -elaborado y ejecutado en forma conjunta por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y el Ministerio de Educación y Cultura-, destinado a la población en general, cuyos objetivos pretenden"...Garantizar la protección integral del embarazo para que toda mujer y su pareja puedan gozar del mismo y atravesar el parto en las mejores condiciones posibles físicas, sicológicas y sociales...", entendiendo que se debe dar respuesta también a aquellas parejas que no puedan engendrar naturalmente y requieran para lograrlo la intervención de la medicina mediante las prácticas de fertilización asistida.- 
Considera que circunstancias referidas a la cuestión médica que demuestran la imposibilidad del amparista de engendrar por medios naturales, se encuentran suficientemente probadas en autos con las constancias acompañadas y lo que surge del informe del Cuerpo Médico Forense. Que no obstante el eventual bajo porcentaje de éxito del tratamiento que fuera estimado por Dr. Saccomanno (Cuerpo Medico Forense) y sin perjuicio del resultado adverso de los tres intentos anteriores, entiende que corresponde hacer lugar a la acción intentada.- 
Por último que la derivación de la cuestión a otra vía procesal -con el tiempo que su trámite podría insumir- implicaría reducir aun más la posibilidad de éxito, generando un perjuicio irreparable.
En función de ello hace lugar en forma parcial a la acción intentada, ordenando al IPROSS afrontar -por única vez- el costo del 70% de los gastos que demande el tratamiento y otros gastos, calculado en base al "razonable equilibrio entre la obligación que cabe atribuir a la obra social, el monto que demandaría el tratamiento y las menores posibilidades de éxito que el tratamiento ofrecería, respecto de otros casos". 
Apela la Fiscalía de Estado bajo los siguientes argumentos: 
Habiendo afrontado el amparista tres practicas anteriores sin éxito, y dadas las circunstancias personales del mismo, no corresponde que la obra social afronte dicho gasto, cuando por otro lado dicho tratamiento no es reconocido por ninguna obra social del país, incluida el IPROSS. Reconocerla implicaría poner en riesgo la sustentabilidad de la obra social.
Atento a que no existen casos similares tratados con anterioridades por ese STJ, la doctrina y jurisprudencia invocadas por el magistrado no resultan aplicables. 
El sentenciante privilegia de esta manera el bienestar individual del presentante por sobre el bienestar general de los afiliados. 
Por último señala que no se dan en autos los requisitos propios del amparo.
Apela el amparista a través de su letrado, el Defensor del Ministerio Público de la Denfensa Dr. Gustavo Butron sosteniendo que:
No puede el juez del amparo, apoyarse en el dictamen del Médico del CMF, al que considera errado y a quien se le pidiera un informe sobre el método a utilizar y no un diagnóstico -sin rigor científico- sobre el paciente. 
Cuestiona la decisión de que se ordene la cobertura "por única vez" y solo en un "70 %" del total de gastos, basado en una presunción netamente subjetiva del Juez en la apreciación de las características personales y económicas del amparista. 
III
De los agravios de la demandada:
En autos "Melendez", citado por el representante de Fiscalía de Estado, en dictamen Nº 210/08 ya emitido al momento de la presente apelación (26.11.08), tuve oportunidad de dejar sentada la postura de este Ministerio Público con respecto a un tema tan delicado y sensible como lo es la salud reproductiva y la posibilidad de acceder a los sistemas de fertilización asistida existentes. 
En dicha ocasión, ratificando la sentencia del juez del amparo -quien hiciera lugar a una acción con similar objeto que la sub examine- sostuve: "Es de destacar que el magistrado se ha basado para sostener su decisión -además- en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y los múltiples antecedentes jurisprudenciales que a lo largo y ancho de todo nuestro país han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las obras sociales de dar tal prestación a sus afiliada/os, como así también a las especiales circunstancias por la que ha atravesado la afiliada junto a su esposo, a fin de lograr acceder al derecho a formar una familia y las condiciones particulares de la afiliada, como la edad, que hacen que dicha posibilidad se vea cada vez mas lejana." 
"Tal como lo manifesté en el dictamen Nº 87/08 en autos "M. E. Á. s/ amparo s/ Competencia. "surge así, manifiestamente, el deber del Estado de realizar un ensamble armonioso de las normas que rigen el funcionamiento de su obra social, entre sí y en su aplicación a la problemática del afiliado, observando en todo caso el interés superior de la calidad de vida y la salud de la persona, la parte más débil en esta relación, por sobre cualquier impedimento que pudiera surgir, de modo de asegurar cabalmente el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 de la Constitución Provincial".
"Si bien es cierto que el art. 2º y 9º de la Ley K 2753 establecen que los afiliados al I.Pro.S.S. gozarán de beneficios tendientes a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, teniendo derecho a las prestaciones que se establezcan de conformidad a los alcances de la norma y que la cobertura que brinde la obra social lo será de acuerdo al nomenclador prestacional, no menos cierto es que -como lo han indicado los distintos fallos citados por el Juez del amparo- la condición económica de las personas no debe configurar un obstáculo para obtener la prestación pues el derecho a la salud y a procrear es inherente a la condición humana y por ende ajeno a cualquier tipo de discriminación."
Como lo dije en esa ocasión, en lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las obras sociales en general y en especial aquellas que pertenecen al Estado no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de aquellas normas destinadas a reglamentar este derecho. 
"Así, al límite en las prestaciones que puede brindar la obra social debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es un enfermedad reconocida como tal a nivel mundial." 
"La negativa de la Obra Social de brindar cobertura a la fertilización in Vitro a los accionantes porque la misma no figure como prestación reconocida, por no estar incluida en el Nomenclador Nacional, ni en el PMOE, así como en ninguna obra social del país, invocando además que la infertilidad no es aún considerada enfermedad, (Conf. lo manifestado en el informe de fs. 98/105) es desconocer los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que sostienen lo contrario, soslayando -además- que la Organización Mundial de la Salud (OMS) determina que sí configura dolencia o enfermedad y de allí que en los países desarrollados es común que los sistemas de salud admitan su tratamiento". 
"Resulta entonces, que teniendo el Estado el deber de garantizar el bienestar general y "el ejercicio universal de los Derechos Humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria" de acuerdo a lo que reza el preámbulo de nuestra constitución provincial, acceder a la posibilidad de una fertilización asistida es un derecho que el Estado debe garantizar; mucho más aun cuando el argumento enarbolado para no hacerlo pareciera ser únicamente de índole económica, truncando así a los aquí amparistas -como tantos otros en las mismas condiciones- la posibilidad de tener un hijo y constituir una familia". 
"La salud sexual y reproductiva constituye un aspecto importante del desarrollo y de los derechos humanos. La Organización Mundial de la Salud define a la salud como un "estado de bienestar físico, psíquico y social" tal como lo referencia el fallo impugnado." "La infertilidad es una enfermedad definida por la OMS como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia."
"La falta de regulación legal de la biotecnología permite que las obras sociales y empresas de Medicina prepaga hagan oídos sordos a esta problemática y, amparándose en diversos fundamentos, se nieguen a cubrir el costo de las diferentes terapias de reproducción. Proceder que afortunadamente no es respaldado por las decisiones judiciales" "Los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión."
Las nuevas técnicas de reproducción asistida han sido generadoras de tales vacíos, por sus repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal. La ciencia médica no descansa y día a día incorpora nuevos avances en post de solucionar las incapacidades del sistema reproductor, representando actualmente el escollo más difícil de superar para las parejas que ven frustrada la posibilidad de concebir naturalmente, la falta de cobertura de las obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga de los diferentes tratamientos contra la esterilidad e infertilidad. (Conf. "El libre ejercicio del derecho a la reproducción" de María Soledad Web publicado en LA LEY 2008-B, 152).
Tal como lo expusiera en aquella ocasión; negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen -bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana. El ciclo biológico de la especie, tanto en el reino animal como en el vegetal, radica en: nacer, crecer, reproducirse y morir. No puede concebirse la normalidad si el ser no muere, pues somos naturalmente mortales, y aún así el Estado debe garantizar la dignidad del deceso, en tanto derecho humano. Como no es natural o normal, no nacer vivos, no crecer, no procrear. Cuando ello ocurre, hay salud comprometida, hay dolencia, hay enfermedad. No hay completo bienestar psicofísico y espiritual, por ende, el sistema de salud que fija la Constitución del Estado Rionegrino, basado en la integralidad, contempla dicho bienestar en términos de derecho esencial, garantizable. 
En los autos traídos en cita V.E., agregó: "Debo señalar que en el caso, el amparo es la vía idónea para tratar la afección invocada a su derecho de salud reproductiva. Ello así, por cuanto de la documental obrante en autos surge que se ha agotado la vía administrativa, al dar cumplimiento con la Ley provincial K Nº 2753, obteniendo a su pedido respuesta negativa por parte de la Obra Social, por no encontrarse la prestación requerida en el PMOE (Programa Médico Obligatorio de Emergencia). Por otro lado, tal como lo recepta el juez del amparo, la urgencia está acreditada, con los informes médicos obrantes a fs. 63 y 111 sumado a la historia clínica adjuntada, de los cuales surge que la amparista se encuentra en los umbrales de la menopausia, circunstancia que por sí sola atenta contra la posibilidad de concebir."… "Insisto, en las presentes actuaciones, la acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de la Obra Social, en tanto frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento como único método posible para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración del derecho a la salud."
Teniendo en consideración lo precedentemente citado, el agravio de la Fiscalía de Estado no tiene chances de prosperar, pues no se ha logrado "demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados a la obra social, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente insatisfechas". "Sin la determinación específica de un posible riesgo en los beneficios que comparten los afiliados, debe prevalecer el derecho invocado por la actora, pues se ha concluido que éste posee efectivamente un respaldo constitucional" dándose también aquí todas las circunstancias espacialísimas que hacen a la procedencia de la acción. 
A ello ha de sumarse que es el mismo demandado quien asegura que deberá estarse a lo resuelto en autos "MELENDEZ" a fin de aplicar la doctrina obligatoria emanada de ese S.T.J.
En función de ello, debe rechazarse la apelación deducida por la Fiscalía de Estado, en representación de la demandada I.PRO.S.S.
De los agravios del amparista:
Cierto es que "El déficit argumental evidenciado en el memorial de agravios determina la insuficiencia del mismo, el que por imperativo legal debe contener la crítica concreta y razonada de la totalidad de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas" (Conf. Sent.01/00 STJ, in re:"QUILLENCO y Minera Nor Patagónica", señalado en el voto del Sr. Vocal, Dr.Luis Lutz en autos "Melendez"sent.133/08).Ello en orden al principio "tantum apellatum quantum devolutum" y conforme el art. 265 del C.P.C yC.- 
Más no menos cierto es que, en el subexámine nos encontramos ante la apelación de una sentencia dictada en el marco de una acción que se caracteriza por la informalidad, y que puede ser incoada y recurrida aún sin patrocinio letrado. De manera que, falso honor le rendiríamos a las acciones procesales específicas que se dan en protección de las garantías constitucionales, si las ordinarizamos y exigimos a los ciudadanos que acuden en pos de protección jurídica, el cumplimiento técnico y ritual irrestricto; y del mismo modo si a la defensa de oficio, generada en la emergencia del recurso y con la premura del caso, le negáramos el ingreso al análisis de su exposición, por entenderla incompleta.
Tal como lo señala el amparista, procede la tacha de sentencia arbitraria basada en la estimación de las bajas chances de éxito y en cuanto la posibilidad económica de quien ya ha realizado en forma particular dicho tratamiento en tres oportunidades. 
De admitir esta lógica se podría llegar a justificar la negativa de dar atención integral, por ejemplo, a un enfermo oncológico grave, entendiendo que merece menos cobertura de la Obra Social, pues sus posibilidades de morir son superiores, consecuentemente el éxito del tratamiento sería bajo o nulo. 
El derecho a la salud, a la vida y a la progenie, entendido como aquí se sostiene, debe ser reconocido y protegido en su integridad. 
El acápite IV del fallo en crisis pondera: los tres intentos sin resultado y adita el informe de fs.6. Con relación al primer parámetro, no pareciera ser un criterio racional el del "esfuerzo compartido" porque los tres anteriores (que el afiliado soportó con su peculio, además de realizar el aporte obligatorio y solidario) hayan fracasado. Más equilibrado, en tal sentido hubiere sido discernir concluyendo y resolviendo exactamente lo contrario: esto es que, ya en tres oportunidades la Obra Social no le ha respondido otorgándole cobertura integral a su salud, correspondiendo que en esta ocasión, asuma in totum su obligación.
En cuanto al informe de fs. 6, es menester advertir que por sí sólo no constituye un elemento científico que le permita al aquo asumir el temperamento de la cobertura parcial. Nótese que dicha pieza contiene el resultado bioquímico que reza: "RESULTADO: 0,80" y luego se aclara- como en todo protocolo- "si los valores son menores de 0,48, la tasa de fertilización será menor del 50%..." "En tanto para valores menores de 0,35, la tasa será menor del 10 %". De su lectura y análisis de alcance, a los fines de resolver como se ha resuelto- a poco de ahondar- se torna evidente que dicho estudio bioquímico, no resulta ser un elemento de juicio que otorgue fundamento a la determinación de la cobertura parcial. 
Por otro lado, las obligaciones de la obra social estatal I.PRO.S.S. se originan por la simple condición de afiliado a la misma, sin que la capacidad económica del beneficiario redunde en su desmedro. El principio de solidaridad del aporte que sustenta el sistema así lo contempla. De manera que, los afiliados cuyos aportes a la obra social son mayores en función de un mejor salario que perciben, contribuyen solidariamente al conjunto al que pertenecen. Consiguientemente, al ser parte del conjunto sostenido solidariamente, merecen la cobertura integral y no beneficios parciales, fundados en su capacidad económica para afrontarlos en forma particular, lo cual en la sentencia se "infiere".
En el caso, trátase de un empleado municipal, (ver fs.1) de modo que el Juez del amparo en cuanto se ha permitido "inferir" que por haber abonado los tratamientos anteriores, también podrá abonar el porcentual que pone a su cargo; incurre en una inferencia arbitraria y tal como lo admite, también sobreabundante a los fines de resolver. 
La crítica al fallo se sustenta en esa ausencia de fundamentación lógica y evidencia la auto contradicción, pues desarrolla sus fundamentos en orden a la integralidad y resuelve en términos de parcialidad de cobertura.
En cuanto a la determinación que el aquo efectúa al establecer que la prestación debe ser otorgada "por única vez", y que motiva el agravio del amparista, en mi opinión excede el "imperium" del Juzgador. El Juez del amparo está llamado a decidir sobre la protección de una garantía constitucional (art.59 C.Pcial); lo cual realiza ante la prístina existencia del derecho del amparista, incurriendo en un exceso al determinar cuantas veces (única vez) ha de proteger tal derecho o garantía negada. Salvo que, munido de suficientes elementos a merituar, pueda establecer y decidir en consecuencia, lo que no acontece en autos. En estos obrados no se ha comprobado que a la demandada la prestación integral y la cobertura del tratamiento provoquen un desbalance económico que redunde en perjuicio de la atención del universo de afiliados, de allí que frente al caso concreto el aquo debió ordenar a la obra Social la cobertura del tratamiento en tanto el estado de salud del amparista lo requiera y así lo prescriba su médico tratante. 
                                                              IV
En función de lo expuesto, es criterio de la suscripta que corresponde rechazar la apelación deducida por el representante legal de la demandada; haciendo lugar a la apelación del amparista y en consecuencia revocando parcialmente la sentencia recurrida en cuanto dispone la cobertura parcial y por única vez. 
Es mi dictamen.
                                                                Viedma, 23 de febrero de 2009

 
 
                                Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                               PROCURADORA GENERAL 
                                                                     PODER JUDICIAL . 

 
 
DICTAMEN Nº 017/09