Dictámen Nro: 0018/09 - - Expediente Nro: 23489/08
Fecha Dictámen: 2009-02-24

Carátula: O., A. M. Y OTROS S/ MANDAMUS

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 103 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General para que me expida sobre la cuestión sustanciada en autos. 
Se originan los presentes autos con la presentación de  un grupo de vecinos de la Ciudad de General Roca, todos con el patrocinio letrado de los Dres. Mariano Gabriel Baraldi, Rodolfo Ponce de Leon, Ana Lelia Calafat y Alejandro Betelú quienes interponen acción en los términos del art. 44 de la Constitución Provincial contra el Poder Ejecutivo Municipal de esa ciudad. 
El objeto de la misma es que se ordene al Poder Ejecutivo Municipal de Gral. Roca, en la persona del Sr. Intendente  Dr. Carlos Soria, el llamado a elecciones de Juntas Vecinales y la ejecución inmediata de los actos “que el funcionario aludido ha rehusado cumplir” relativos a dicho proceso electoral (convocatoria, confección de padrones, etc.). 
Fundan la competencia de ese Alto Tribunal en lo normado por el art. 7 de la ley 2779. 
Manifiestan los amparistas haber hecho en distintas oportunidades el reclamo ante el Jefe Comunal, quien de acuerdo a lo reproducido por distintos medios no reconocería la constitución de las juntas vecinales en la ciudad. 
Fundan la petición en la omisión de cumplir con lo normado por el art. 240 de la C.P.; arts. 84 a 90 de la C.O.M. y lo establecido por Ordenanza 1257/90, ambas del Municipio de Gral. Roca.
A su turno contesta el informe requerido por V.E. el Dr. Pablo Bergonzi, apoderado del citado Municipio. 
Sostiene que no se dan en autos los requisitos propios para la procedencia de la acción, en especial, la falta de rehusamiento expreso por parte del mandatario municipal a la solicitud de los amparistas. 
Menciona que el pedido fue presentado ante el municipio en fecha 12.12.08 y que dado los plazos administrativos para expedirse -los que aún no se han cumplido- no puede ser considerada esta circunstancia como silencio, y por lo tanto no puede ser invocado como negativa tácita. 
Por otro lado, dado que el Sr. Intendente pretende la reforma de la Carta Orgánica Municipal, y siendo que lo referido a las Juntas Vecinales, es uno de los puntos a reformar en lo inmediato, sostiene que su implementación ahora, seria un dispendio administrativo y económico.
Por último argumenta que para llevar adelante el proceso eleccionario de juntas vecinales, es necesario presupuestarlo, cuestión que no ha sido tenido en cuenta para el año en curso. Señala que no es la voluntad del Municipio rehusar el cumplimiento de la manda constitucional, sino que regularizar la institución para luego dejarla sin efecto en función del proyecto de reforma de la C.O.M. implicaría hacer un mal uso de los fondos públicos que administra. 
II
Previo a iniciar el análisis solicitado en autos, he de hacer notar el yerro en el que incurren los letrados patrocinantes al fundar la competencia de V.E. para entender en el presente. En efecto, del ítem de la demanda titulado “COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL” surge que la misma es invocada en función de lo normado por el art. 7 de la ley 2779, Primer Párrafo, in fine, el que dice: “Será competente el Superior Tribunal de Justicia, en forma originaria y exclusiva, cuando se den las situaciones de conflictos previstas en el inciso 2), apartado "d" del artículo 207 de la Constitución Provincial.
El art. 207 de la C.P. inc. 2. d. señala: El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: … 2. Ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en los siguientes casos: … d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite”.
Pues bien, lejos está el presente caso de encuadrar en la acción prevista en los artículos citados, pues los mismos refieren al procedimiento para el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos cuya competencia originaria de ese S.T.J. corresponderá sólo cuando el objeto o pretensión sea solicitar la inconstitucionalidad por omisión en el dictado de una norma. Salvo, claro está, que los amparistas soliciten la inconstitucionalidad del art. 240 de la C.Pcial., o de la Carta Orgánica Municipal de Gral. Roca, por ausencia del dictado de la Resolución Municipal de llamado a elecciones, y se pretenda que VE. supla una función que ya no posee las características de legislativa delegada, sino que se inscribe en la función ejecutiva.
Dicho en otras palabras, se determina la competencia originaria del Alto Tribunal cuando se interpone acción de amparo colectivo y el daño alegado sea producto de la falta del dictado de una norma (vgr. Reglamentación) cuyo deber incumbe al Estado, fijando a través de tal normativa las pautas para suplir dicho vacío legal. No es el caso de autos, conforme fuera planteado. 
En una suerte de autocorrección, al definir el objeto de la acción, los amparistas - a través de sus letrados patrocinantes- sostienen que vienen a interponer mandamiento de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el art. 44 de la C.P. Encuadramiento normativo que reiteran en el “Petitum”, punto 3) cuando solicitan expresamente que: “Se tenga por interpuesto Mandamiento de Ejecución en los términos del art. 44 de la Constitución de la Provincia de Río Negro”.
V.E. ha receptado  en tales términos la presentación, sustanciándola a fs. 94 y sgtes., en el marco del art. 44 de la C.P. asumiendo la competencia que le es atribuida por la ley orgánica Nº 2430 art. 41 inc. a) 5.-
        III
Ahora bien, ingresando en el análisis de los hechos, el objeto y la pretensión; a pesar de advertir el esfuerzo de los presentantes en poner en funcionamiento el sistema previsto para la creación de las juntas vecinales, he de adelantar mi opinión en el sentido de que la acción intentada resulta improponible. 
Se trata aquí claramente de hechos que merecen una determinación decisoria derivada de la política pública municipal y su organización. 
La acción para prosperar debe encontrarse munida manifiesta e inequívocamente de los requisitos que  hacen a su procedencia. La acción de amparo, en cualquiera de sus formas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) debe traer al conocimiento del Tribunal todos los recaudos que permiten dar andamiaje a una decisión jurisdiccional. En el caso, la existencia de un deber concreto de un funcionario público, negativa a su cumplimiento por parte del funcionario responsable, afectación por tal negativa a derechos de los recurrentes, a más de que deben especificarse los requisitos de urgencia, peligro inminente, perjuicio real (acreditado) y efectivamente sufrido.
Los amparistas fundan la negativa del Jefe comunal en sus dichos a través de distintos medios periodísticos, pretendiendo con ello demostrar el “rehusamiento”  o la negativa del Funcionario obligado. Tal como viene siendo planteado el caso traído a conocimiento y decisión de V.E., me permito señalar que las declaraciones a los medios de prensa efectuadas por los Funcionarios del Estado, con las inevitables derivaciones en términos de costo o rédito político, no podrían ser consideradas a los fines de entender probado el rehusamiento institucional de cumplir con un deber legalmente impuesto. La negativa a cumplir estando obligado a hacerlo debe reflejarse en un acto institucional y no en un hecho, como lo es el mero discurso o la respuesta mediática.
He de señalar, tal como lo informa el apoderado municipal, que sólo consta una nota dirigida al Sr. Intendente Dr. Carlos Soria, con fecha de presentación 12.12.08 cuyo plazo administrativo para brindar respuesta no se encuentra aún extinguido. 
Los amparistas no han demostrado la existencia de peligro inminente, urgencia o daño irreparable que el actuar del demandado pudiera provocar, como así tampoco que esta excepcional garantía procesal sea la única vía posible  para llevar adelante su pretensión. 
En el "sublite" se busca que a través del mandamiento de ejecución se trasladen al órgano jurisdiccional facultades propias que le competen a la administración municipal, en orden a su autonomía, pretendiendo que se ingrese en el ámbito discrecional de las políticas de gobierno, como también que por vía judicial se obligue a realizar gastos no contemplados en el ejercicio; todo ello sin que se haya demostrado fehacientemente que han sido agotadas todas las vías institucionales, con resultado negativo y en términos de rehusamiento.
De aceptarse  la proponibilidad de la pretensión hecha valer vía amparo, se violentaría el principio constitucional de la división de poderes. No  es viable en términos republicanos interferir, a través del amparo, en una actividad discrecional de los órganos de la autoridad municipal que atañen a su organización política y presupuestaria, sin que se haya demostrado la ilegitima determinación de rehusamiento institucional. 
Esta Procuración General ha sostenido en un reciente dictamen - con el que coincidiera V.E. en el fallo dictado en se. nº 128/08, de fecha 11.12.08-que: “Por otro lado, quien recurre a este excepcionalísimo remedio procesal debe acreditar la inexistencia de otras vías idóneas para lograr su objeto y como lo dejara manifestado en el análisis de la legitimación activa existe una vía institucional para alcanzar el objeto de esta presentación. Traigo a colación lo sostenido por V.E. en autos “ODARDA, María Magdalena s/ Acción de Amparo s/ Competencia”, en fecha 23.2.05. “También advertimos en ocasión de fallar en la causa "ARRIAGA" (Se. Nº 81/01) que "no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia”. El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente, dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos, tenemos a nuestro cargo dirimir conflictos entre particulares o entre éstos y el Estado y hacer el control de constitucionalidad de los actos de gobierno en el caso de incumplimiento o violación de principios, derechos y garantías de la Carta Magna, pero en el actual estado de la cuestión no están dadas las condiciones para un pronunciamiento jurisdiccional. Así la acción es improponible, por cuanto previamente hay que agotar las instancias institucionales y políticas internas a los órganos de gobierno. Este Superior Tribunal de Justicia solamente debe entender (y sentenciar), si hay o no ofensa a la Constitución, y no se pueden trasladar a "lo jurisdiccional" la resolución, por vía de acción, de situaciones políticas que tienen sus propios canales de tratamiento y decisión.” ) ( In re: “Peralta Carlos Gustavo y Soria Martín Ignacio s/Mandamus”; Dict. 0171/08  de fecha 22/09/08).
V.E. ha señalado que: “Cuando la Constitución Nacional distribuyó el poder entre órganos ejecutivo, legislativo y judicial, adjudicó al mismo tiempo una serie de funciones a cada uno de ellos, algunas de las cuales, por sus especiales características, son denominadas facultades privativas de los poderes políticos, porque con ellas no se alude a todas las que les han sido dadas sino sólo a aquéllas que le son propias, peculiares, singulares y exclusivas y que por consiguiente, se encuentran excluidas del control del Poder Judicial (conf. CSJN., SAIJ A0058159). En igual sentido, advertimos en ocasión de fallar en la causa "ARRIAGA" (Se. Nº 81/01) que no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia. (SE. 58/04> "PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CINCO SALTOS c/CONCEJO MUNICIPAL DE CINCO SALTOS s/CONFLICTO DE PODERES" de fecha 01-12-04).
También decidió que: “Hay criterios jurisprudenciales a seguir en cuanto a los requisitos y demás condiciones para la viabilización del amparo y en particular sobre la preservación institucional y jurisdiccional de la división de poderes, la acreditación de la inexistencia de otra vía, el agotamiento del trámite en sede administrativa y otras tendientes a evitar el abuso de la jurisdicción o el "gobierno de los jueces" cuando se intentan acciones de esta índole, conforme se ha señalado en "ARRIAGA" Se. 81/01, "SALTO" Se. 118/01, "LAZZARETTI" Se. 145/02, "TRENTACOSTE" Se. 674/02, "MARTINEL FERREIRA" Se. 144/01, "GARCIA ZAPONE" Se. 30/00, "TSCHERIG" Se. 6/04, "CELESTE" Se. 601/02, entre otros.” (SE. 57/04 "PROVINCIA DE RIO NEGRO s/QUEJA EN: 'C. M., O. s/ACCION DE AMPARO'" de fecha 24-11-04). 
No se pretende con ello significar que el acto proveniente de otro poder, resulta inmune al control judicial, pero dicha circunstancia procederá sólo cuando se advierta y demuestre fehacientemente de las constancias de autos, elementos suficientes para activar esta excepcional garantía procesal específica constitucional. Pues, en claro está que, cuando un Juez revisa un acto del Poder Ejecutivo o del Congreso, y lo descubre como lesivo a la Constitución- aún cuando el acto sea político- no está penetrando en el ámbito de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario, controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadió de él en detrimento de la Constitución. (STJ. In re: “Franco Jorge, Cejas Jorge y Suárez, Juan C. S/ Mandamus”); pero antes bien- el acto y/ o la omisión por rehusamiento- debe estar demostrada, puesto que, tal como constante e inveteradamente lo ha venido sosteniendo V.E. “ corresponde rechazar por improcedente la acción de mandamus deducida , cuando no se acredita la verificación de un requisito esencial para la procedencia de la acción y que constituye la nota tipificante del mandamus: el rehusamiento manifiesto o negativa de los funcionarios contra los que aquella se endereza, en cumplimiento del deber concreto impuesto por la norma legal (STJ, in re: “Kling,Julio y Otros s/Mandamus” se.173/91.
IV
En función de lo expuesto a criterio de la suscripta, V.E. debe rechazar el mandamiento de ejecución incoado por los amparistas, declarando su improponibilidad. 
Es mi dictamen.
 
Viedma,    24   de febrero de 2009

                                 Dra. Liliana Laura Piccinini
                                     Procuradora  General
                                           Poder Judicial 

DICTAMEN N° 18 /09