Dictámen Nro: 0021/11 - - Expediente Nro: 25081/11

Fecha Dictámen: 2011-04-13

Carátula: T.; M. D. c/ Provincia de Río Negro (Jefatura de Policía de la Provincia de Río Negro) s / Amparo s/ Apelación

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 133 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a fin de que me expida sobre el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El mismo es interpuesto por el amparista, Sr. M. D. T. contra la sentencia dictada por el Dr. Nelson Walter Peña, Juez del Amparo -vocal de la Cámara Laboral de General Roca-, por el que se hace lugar parcialmente a la acción interpuesta ordenando a la Jefatura de Policía de la Provincia de Río Negro para que en el plazo de 48 horas de notificada la decisión, proceda a asignarle tareas al actor de acuerdo a lo dictaminado vincularmente por la Junta Médica bajo apercibimiento de imponer astreintes y rechazándola respecto de la pretensión de devolución de las sumas descontadas por los conceptos: asignación cargo/grado y compensación seguridad, como respecto de la petición de nulidad de las Resoluciones N° 3140 "JEF" y 3968 "JEF".
La petición es basada en los descuentos que sufriera el Sr. T. en sus haberes del mes de julio 2010 en los rubros asignación por cargo y compensación seguridad como consecuencia de la aplicación de la Resolución Nº 3140/10 “JEF” en la que se dispone en su contra una sanción de “suspensión en el empleo”  por el término de 25 días por la comisión de faltas disciplinarias graves y el consecuente pase a disponibilidad por el lapso de la sanción. Por lo que considera se avasalló los derechos esenciales para el personal policial en actividad establecidos taxativamente en el art. 32 inc. n y f de la Ley 679.
Entiende que fue aplicada de manera ilegal, siendo groseramente violatoria del derecho de defensa, debido proceso y de propiedad, que oportunamente ni siquiera le habría sido notificada, además de haber ingresado en una burda revisión de la cosa juzgada penal con agravio al principio “non bis in ídem”.
Por su parte, la resolución Nº 3968/10 decreta el pase a situación pasiva dictado a partir de la fecha del dictado de la misma (10.08.10) como consecuencia de encontrarse el actor usufructuando una licencia por enfermedad sin origen en razones de servicio (neuropatía) por el lapso superior a los seis meses. La situación de pasividad se mantuvo hasta el 09.09.10, fecha en que quedó sin efecto.
EL DECISORIO APELADO. 
En el fallo en análisis, respecto de la cuestión impugnada, el a quo consideró que para la procedencia de la excepcional acción de amparo, se requiere la existencia de una situación de ilegalidad manifiesta, es decir, de un obrar o una omisión manifiestamente ilegítima o arbitraria por parte de la autoridad pública y de un daño que por su gravedad y la urgencia del caso haga ineficaz acudir a las instancias ordinarias, pues para su culminación habría devenido irreparable, citando antecedentes doctrinarios y judiciales en este sentido.
Así, en cuanto a la solicitada devolución de las sumas descontadas por los conceptos asignación cargo/grado y compensación seguridad y el pedido de nulidad de las Resoluciones N° 3140 "JEF" y Nº 3968 "JEF", considera el magistrado que de la sanción disciplinaria que fuera dictada por sumario administrativo no surge de manera diáfana la ilegalidad manifiesta que requiere la presente vía como requisito de admisibilidad, entendiendo que la cuestión amerita una mayor amplitud de debate y prueba, desde que los instrumentos incorporados no resultan suficientes para lo que es en concreto la cuestión a considerar, esto es, el aserto del obrar administrativo confrontado con el plexo legal que rige la temática, por lo que corresponde rechazar la pretensión en cuanto a la devolución de las sumas descontadas en los rubros asignación por cargo y compensación seguridad.
Finalmente en cuanto a la pretensión de nulidad de las Resoluciones citadas, afirma el decisorio que como actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad detentando el amparista, el derecho de cuestionarlas a través de las vías legales pertinentes. Tal es así que, contra la Resolución n° 3140 "JEF" el actor interpuso recurso de reconsideración conforme da cuenta el escrito obrante a fs. 69/70.
Agrega a lo expuesto, el hecho de que el amparista no ha demostrado la inexistencia de vías aptas para alcanzar el objeto de su pretensión.
Cita el reciente antecedente "Yahuar” de ese STJ, en donde se refirió ese Alto Tribunal a la presunción de validez de los actos estatales, la idoneidad de la vía administrativa para dar remedio a conflictos de este tipo y a la consecuente improcedencia del amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa y la posterior instancia jurisdiccional contencioso-administrativa.
DE LOS AGRAVIOS.
- Sostiene el apelante que no se trata de un mero reclamo salarial el que -contrariamente a lo sostenido por el juez del amparo- deba canalizar a través del juicio sumarísimo de cobro de salarios, pues es una grosera, manifiesta, continuada e impune violación al derecho de defensa y el debido proceso. Que ello implicaría iniciar el moroso trámite administrativo para luego acceder a la jurisdicción contencioso administrativa soslayando cómo se llevó adelante el trámite administrativo por parte de la institución policial y las irregularidades producidas durante el mismo.
- Indica que los “recortes” producidos sobre su salario violan los importes inembargables dispuestos por el Decreto Nacional 484/87.
- Que “a la hora de resolver” se auto limitó el magistrado basándose en consideraciones restrictivas y ritualistas al aplicar el antecedente “Yahuar” del STJ, cuando existe a contrario sensu, doctrina y antecedentes que desvirtúan el mismo.
II
Ingresando al análisis y ponderación de los agravios esgrimidos, he de realizar brevemente un racconto de las circunstancias que constan en autos, adelantando mi opinión favorable respecto de la procedencia del recurso incoado.
Así surge que el actor fue notificado del sumario disciplinario incoado en su contra en junio de 2006 (fs. 10); que el 19.05.09 el oficial defensor del suboficial T. solicita al Jefe de la Unidad Regional IIª el sobreseimiento en la causa disciplinaria, teniendo en cuenta la sentencia absolutoria de la Cámara Criminal de Cipolleti donde se encontraba imputado por el delito de hurto y que  fuera dictada el 10/04/08, planteando además la PRESCRIPCION o extinción de la acción disciplinaria conforme lo establecen los arts. 35 y 38 del RRDP (fs.11).
Conforme lo ya explicitado supra, en función de la Res. Nº 3968 “JEF” se ordenó el pase a situación pasiva del actor a partir del 1.02.10 -quien ya se encontraba en situación de disponibilidad desde el 3.10.09- y hasta el 09.08.10 en que cesa dicha situación en función de lo dispuesto por la Res. 4587 “JEF”.
Anteriormente, el 28.06.10 se dicta en la causa disciplinaria la Res.  3140 “JEF” la que en sus considerandos menciona que por Res. 3410 (18.09.07) concluyó parcialmente el expediente administrativo con el dictado de la sanción de arresto para el Sargento V. y el Agente M. imputados por la misma causa que T., dejando pendiente la resolución respecto de este último supeditando a la causa penal, en la que conforme ya se explicitara, por sentencia firme se absolvió a T. por el delito de hurto agravado en abril de 2008.
Se menciona, además, en la referida Resolución 3140 -o sentencia administrativa disciplinaria- que el testimonio del Cabo T. en la causa penal, no pudo ser valorado (por autoincriminación) pero tanto la Asesoría Legal como el Instructor opinan que dicho testimonio acredita la falta disciplinaria grave de T. con lo que corresponde imponer los 25 días de suspensión y el pase a disponibilidad por el tiempo de la sanción.
Conforme surge de la respuesta dada en el amparo por el Jefe de Policía Crio. Gral. Jorge Villanova con fecha 09.09.10, al momento de la misma aún no habían sido recepcionados los oficios que dieran por cumplida con la notificación de la Res. 3140 JEF.
                           Así las cosas  y tal como lo sostuve en autos “Domínguez” (Dict. 113/10) “es forzoso precisar que el amparo -en cualquiera de sus modalidades- es un remedio excepcional, urgentísimo, encaminado a superar una lesión insuperable por todo otro medio previsto en la legislación, con un daño para el recurrente de carácter presente o de inminencia innegable. Toda esta excepcionalidad propia de los amparos, que la jurisprudencia de ese S.T.J. y de tribunales de todo el país se ha encargado de tipificar de modo claro y preciso, se presenta en el caso. Puesto que se advierte con claridad, una vulneración manifiesta y grave de los principios de racionalidad, justicia, igualdad y proporcionalidad, que ameritan con carácter de excepción la procedencia de la acción impetrada…”.
                           A lo que debo agregar que, en el sublite se ha acreditado la existencia de grosera arbitrariedad y vulneración del debido proceso legal, a consecuencia de lo cual se impactó sobre la percepción del salario, reduciéndolo y afectando -sin causa- su carácter alimentario. 
                           Ello así en tanto que, la ejecución de la sentencia administrativa, conforme surge del recibo de haberes que luce a fs. 1 y que se corresponde al mes de julio de 2010 donde ya figuran los respectivos descuentos; operó sin que se encontrara aún firme el acto administrativo. Además se evidencia que no existe constancia alguna que permita visualizar la orden de notificar al Sr. T.  respecto de la ejecución del respectivo descuento de haberes, poniendo en conocimiento del afectado (no ya la sentencia que como se expresó no fue notificada fehacientemente) sino a partir de cuándo y sobre qué monto se procedería a realizar los descuentos. Circunstancia reconocida por la misma autoridad requerida en el amparo, quien el 9 de septiembre de 2010 informa al juez que los oficios que notificaban el acto administrativo “aún” se encontraban pendientes de recepción y corroborado con el acta de notificación que luce a fs. 66 producida el 21.10.10.
                           Es decir: cuatro meses después del dictado del acto administrativo, con la suspensión de empleo y pase a disponibilidad ya ejecutados y con el consecuente menoscabo salarial del amparista producido.  
Con lo cual, difícilmente pudo el amparista ejercer su derecho de defensa impugnando el acto administrativo que fuera ejecutado inmediatamente por la autoridad policial, violentando flagrantemente de esta manera un principio constitucional básico. Lo cual se traduce necesariamente en el soslayamiento del debido proceso legal pues el actor afectado en su situación jurídica y laboral por el dictado del mismo, se ha visto impedido -ante la falta de conocimiento- de esgrimir el alegato en su defensa o impugnarlo, lo que a todas luces conlleva a la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad que hacen a la excepción mencionada.
Se ha sostenido que: “El requisito previo que permite al ciudadano tener la garantía de la tutela judicial efectiva de sus derechos, ejercer el derecho de defensa e interponer recursos ante el poder judicial, es la notificación del acto administrativo. A tal punto que la falta de notificación del acto administrativo implica, de iure, que carezca de efectos jurídicos (Cfe., Gordillo Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, pág X-35, 5ta. edición ver dictámenes de la PTN en nota 11.10). La CSJN reiteradamente ha sostenidoque el acto administrativo sólo puede producir sus efectos a partir de la notificación al interesado. La falta de notificación no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia (Fallos: 298:172; 306:1670; 307:321, 349 y 1936; 307:1936; 308:848; 324:4289). Lo cual implica que no pueden consolidarse jurídicamente los efectos del acto administrativo que carece de notificación. (in re ““T., D. E. y otro/a c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, Juzgado de Primera Instancia en lo contenciosos y administrativo de Trenque Lauquen, Provincia de Bs. As.).
El procedimiento llevado de manera irregular por la administración no solo vulneró el principio del debido proceso legal, sino que el acto administrativo cuestionado afectó directamente los haberes del empleado policial, cuya naturaleza alimentaria, eximen de abundar y justifica sobradamente la gravedad y la urgencia en la revisión del mismo.
      A ello se agrega la circunstancia de que el sumario disciplinario incoado contra el funcionario policial fue suspendido hasta el pronunciamiento en sede penal, recayendo sentencia de la Cámara Criminal de Cipolletti en abril de 2008 y -no obstante ello-  la conclusión del mentado sumario otrora suspendido, se produce  recién en junio de 2010; lo que no hace otra cosa que confirmar la arbitrariedad manifiesta con la que se ha llevado a cabo el procedimiento administrativo. Del mismo modo, palmariamente se ofrece como arbitraria y degradante de la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 22 C.Pcial.) la omisión de todo tratamiento en la sentencia disciplinaria de la prescripción o extinción  de la acción, tal como fuera planteada.
Las circunstancias descriptas, soslayadas en el análisis por el juez del amparo y de evidente constatación, resultan suficientes para tener por acreditados los requisitos de arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo y de sus consecuencias legales, que trocan en vulneración de garantías constitucionales cuyo remedio o protección merece ser proporcionado por este tipo de acción; pues de otro modo (descuentos ya efectuados, sentencia no firme y con claros visos de arbitrariedad), no obtendrían su insoslayable correctivo legal; con lo cual los agravios del amparista resultan procedentes.
 En este mismo sentido V.E. ha sostenido que “Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción, cualquiera sea ella, a alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Cf. CS., 11-06-81, Blengio, Aroldo c. Ministerio de Educación y Cultura de la Provincia de Buenos Aires, El Derecho en Disco Láser- (C) 1998, Albremática SA. ) .(Se. 567/02 "F. P., A. y Otros -Padres Escuela Especial Nro. 4 de Cipolletti- s/MANDAMUS" (14-08-02); 635/02 "D., Z. B. y Otros s/MANDAMUS” de fecha 31-10-02).
III
En función de lo expuesto, debe V.E. hacer lugar el recurso de apelación interpuesto por el amparista Sr. M. D. T., revocando la sentencia apelada y ordenando a la Jefatura de Policía de Río Negro la devolución de los descuentos en los haberes del Sr. M. D. T. efectuados en el marco de un procedimiento disciplinario que se encuentra en proceso de eventual  agotamiento de la vía recursiva.
Es mi dictamen.
                                                                        Viedma,   8 de abril de 2011

 

 
                                                           Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                  Procuradora General
                                                                 Poder Judicial

 
 
DICTAMEN Nº   21 /11