Dictámen Nro: 0023/08 - - Expediente Nro: 22757/08
 
Fecha Dictámen: 2008-02-20

Carátula: E. F. L. C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
I
A fs. 56 V.E. corre vista de las actuaciones a esta Procuración General a fin de que dictamine en virtud de lo establecido por el art. 11 de la ley 4199.
La sentencia impugnada fue dictada por la Cámara del Trabajo de la III Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche, ante la cual -oportunamente- fuera promovida acción de amparo por el Sr. F. E.. La misma fue incoada con la finalidad de que se obligue a Galeno Argentina S.A. a prestar el servicio de enfermería para su hija C. -discapacitada como consecuencia de un accidente- que fuera prescripto por el médico de cabecera y que debe brindársele en forma permanente.
El Tribunal receptor, entiende que si bien el convenio con Galeno Argentina S.A. “ninguna obligación puntual coloca en cabeza de la obra social”, no se trata de un mero incumplimiento contractual reparable económicamente -lo que oportunamente se podrá solicitar ante los tribunales pertinentes- sino que se refiere al derecho a la salud de una menor que sufriera un lamentable accidente, que la ha dejado postrada y que requiere de atención permanente y que -por otro lado-así fue indicado por el profesional médico. 
Sostiene que se trata de uno de los derechos -la salud- más trascendentales reconocido por la norma constitucional, el que debe ser abordado a través de interpretaciones modernas y flexibles.
En virtud de estas consideraciones, se recepta el amparo y se dispone que la “obra social demandada otorgue un servicio de enfermería nocturna” a favor de C. en las condiciones señaladas por el profesional actuante.
A fs. 39/42 vta. los apoderados de Galeno Argentina S.A. -empresa de medicina pre-paga- apelan la sentencia. En primer lugar sostienen que han sido privados de ejercer la defensa en juicio  por considerar que del oficio por el que se los notifica de la acción en su contra,  no surge que se les esté corriendo traslado de una demanda y que por ese motivo no fueron presentadas pruebas ni se fundó suficientemente la defensa. 
Luego se agravian sosteniendo que el Tribunal interviniente equipara o confunde a la demandada con una obra social, lo que no resulta acertado teniendo en cuenta que Galeno Argentina es una S.A. dedicada a otorgar determinadas prestaciones médicas a cambio de una contraprestación económica.
Afirman que la sentencia impugnada no se ajusta a derecho puesto que la prestación ordenada excede el marco contractual celebrado y que supera la cobertura a la que legalmente se encuentra obligada su representada.
Hacen referencia a las leyes 24754, 23660, 23661 y 24901 sosteniendo que del contenido de las mismas no surge que la empresa se encuentre exigida de cumplir con el servicio ordenado. 
II
Centrándome en el análisis de los agravios dirigidos a impugnar la sentencia dictada por la Cámara Laboral de San Carlos de Bariloche he de adelantar mi opinión de que la misma debe ser ratificada, en virtud de fundamentos basados en principios de rango constitucional y supra e infralegal que seguidamente expondré.
No obstante, liminarmente, he de advertir que el Tribunal receptor debió dar intervención al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces quien por imperativo legal está llamada a velar por los intereses del menor cuando éstos están en juego (art. 22 inc. i. de la Ley 4199 y ccdtes). 
Por otro lado, no obsta a la decisión tomada por el Tribunal el conciso fundamento en que apoya el fallo, como hiciera mención ut supra,  sobradas razones  de orden público avalan la decisión del  aquo, tal como lo fundamentaré a continuación. 
En lo que atañe al agravio del recurrente, al sostener que Galeno S.A. ha sido “equiparada” o “confundida” con una Obra Social, adelanto que - ciertamente- ha sido equiparada, lo cual es a mí entender correcto. En punto a la “confusión”, también es cierto que en la parte resolutiva el Tribunal alude a “la Obra Social demanda”.Yerro semántico, que pudo ser rectificado, pero que en modo alguno altera la sustancia y justeza de lo decidido.  
 En punto a la cuestión introducida por el apelante en relación a la violación del derecho de defensa, liminarmente advierto que debe ser desechada. Doy razones: 
El derrotero procesal para la resolución de la garantía procesal específica sub examine, está establecido en el art. 43 in fine de la C.P. el que indica: “El juez del amparo ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública y la acción puede instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la acción de amparo como el hábeas corpus, se resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades”.
Es decir, la naturaleza de la acción exige que las formalidades para su resolución no sean las mismas que las establecidas para otro tipo de procedimientos, quedando garantizada la defensa en juicio a través del requerimiento del informe citado.  El que se efectuó con acompañamiento de copia de la presentación efectuada. 
Así lo ha declarado ese Alto Tribunal: “En la acción de amparo la bilateralidad está garantizada con el previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades, pero no existe imperativa necesidad de un formal traslado, conteste y apertura a prueba como conditio sine ‑ qua ‑ non de la legitimidad procesal de la resolución definitiva (Cf. STJ. in re: Municipalidad de San C. de Bariloche, SE. 165/94 del 19‑10‑94).” (Se. Nº 80/00 en autos "R. A., A. Y OTRA S/AMPARO S/APELACION" en fecha 21‑09‑00).
En virtud de ello, no le asiste razón a la recurrente en este sentido por lo que el planteo de violación de la defensa en juicio debe ser rechazado. 
III
Resulta insoslayable, previo al análisis del siguiente agravio, señalar que la discapacidad de la niña involucrada en el reclamo del amparista -su padre- es irrefutable. Así lo indica la copia del Certificado de Discapacidad que obra a fs. 14/15 y las constancias del diagnóstico médico (fs. 10/11). Lo cual,  además, no ha sido negado por la demandada.
Asimismo, la necesidad de atención nocturna está debidamente requerida por la certificación extendida (fs.12), en términos de enfermería y no de acompañante nocturno para alivio de los padres, como lo interpreta la firmante del informe adunado a fs.22/23. Necesidad que surge del propio estado de la niña que se describe en el diagnóstico del Instituto Fleni (léase: no controla esfínteres, utiliza cateterismo vesical intermitente: 4 diarios, ha padecido infecciones urinarias (5) mientras estaba internada), por lo que es de puro sentido común y de un mínimo de sensibilidad, comprender que mientras no está internada, sino en su domicilio, los riesgos de infección -si no cuenta con asistencia continua- aumentan y degradan la salud.
 Ahora bien, los apelantes sostienen que la sentencia “no se ajusta a Derecho” ya que obliga a su representada a brindar una cobertura que excede el marco contractual celebrado entre las partes y que supera las obligaciones por las  que legalmente Galeno Argentina S.A. debe responder.
Señalan que GALENO ARGENTINA S.A. es una Sociedad Anónima y no una empresa del estado ni una obra social y que se encuentra “obligada a brindar una determinada calidad y cantidad de prestaciones” a sus asociados que no comprende la cobertura solicitada por la actora, lo que surge de distintas normas.
Así, invoca la ley 24754 que ordena a las “empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga” a cubrir como mínimo las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras sociales. Dice que la ley 23660 que norma el desenvolvimiento de las obras sociales no hace mención a “empresas o entidades” de este tipo (art. 1º inc. a hasta h.); señala que la ley 23661 del Sistema Nacional de Seguro de Salud  -que describe cuales son los requisitos para ser un Agente del Seguro Nacional de Salud- no le comprende toda vez que no ha solicitado la inscripción como tal.
Finalmente invoca la ley 24901 que establece “El sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad” y la Resolución 428/99 MSAS (nomenclador de prestaciones básicas para las personas con discapacidad, en el que -dice- no figura la prestación solicitada). Con referencia a ésta sostiene que de haber querido el legislador incluir a las empresas de medicina prepaga como obligadas al cumplimiento de la norma, lo hubiera hecho en la redacción de la misma, lo que no ocurrió.
Así concluye que la prestación solicitada es de carácter social, no una prestación medica.
Debe advertirse que la argumentación del recurrente se estructura en una parcelada interpretación del plexo jurídico aplicable al caso.
A la ley 24901 señalada anteriormente se suma la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 que coloca a las personas con discapacidad en la cima de nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna incorpora tratados de Derechos Humanos a la propia Constitución y el inciso 23 establece la obligación del Estado de utilizar las llamadas “Acciones Positivas”, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
Si bien la ley 24901 no menciona expresamente a las empresas de medicina prepaga entre los obligados a dar la cobertura a sus beneficiarios con discapacidad -principal argumento del recurrente- ello no es más que un sofisma, una verdad jurídica a medias o una no verdad. Pues existen sólidos argumentos que permiten afirmar que se encontrarían obligadas, como las obras sociales, a la cobertura de discapacidad.
 En primer lugar la clara letra de la ley 24754 que determina en su único artículo que las Empresas  o entidades que presten  servicios de Medicina Prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las Obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. 
En sus fallos, la Corte Suprema utiliza una terminología muy similar a la de la ley 24901, afirmando que el Estado Nacional es garante del derecho de preservación de la salud a través de acciones positivas “sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga”. Así lo sostuvo in re “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/recurso de hecho” (causa 823. XXXV, del 24/10/2002, JA, 2001-I-464) y en autos “Monteserin, M. v. Estado nacional (Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad) s/recurso de hecho” (M.375.XXXVI, sentencia del 16/10/2001, JA, Semanario 4/4/2002)”. La Corte Suprema, en cuanto al derecho a la salud, no establece marcadas diferencias entre obras sociales y empresas de medicina prepaga. 
En el tema específico de la cobertura integral de las personas con discapacidad, el Máximo Tribunal de nuestro País ha tenido oportunidad de expedirse recientemente a través de la resolución de una causa en la que, estando en juego la misma situación de autos (cobertura integral de las personas con discapacidad por las empresas de medicina prepaga) y las mismas normas invocadas aquí por el apelante. 
Se trata de la sentencia dictada in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas.” (C. 595. XLI; RHE; de fecha 28-08-2007) en la que efectuando una armónica interpretación del plexo jurídico aplicable, puntualizó lo establecido en el art. 1º de la ley 24754 y en consonancia con la ley 23661, esclareció la cuestión. Así sostuvo:
 “…el sistema de la  ley 23.661 tiene como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud..." y "...a una mejora continua de las condiciones de existencia...", enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).”
“Que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad y a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carácter aludido respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art. 1° de la ley 24.754. La interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional”
“Que, en suma, para lo que interesa a la solución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901”.
Por último el cimero Tribunal de la Nación señala: “Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades, efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas, tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677)”. 
Ha dicho además la Corte que “… la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt  y Maqueda)”.
De esta manera la Corte Suprema estableció su criterio con respecto a la cobertura integral de salud que, empresas como GALENO ARGENTINA S.A., deben brindar a sus afiliados que sufren de discapacidad. 
No debe soslayarse, para confirmar este criterio, la situación de desigualdad entre las partes: por un lado un padre con su hija de 13 años discapacitada, y por el otro lado una “mega” empresa como Galeno Argentina S.A., de la que  acompaño información extraída de la página www.e-galeno.com.ar - a los fines ilustrativos- toda vez que sobre la misma no hay constancias en este expediente; que argumenta y aspira a la revocación de la sentencia so pretexto de autonomía contractual. A poco de ahondar en la lectura de los artículos que acompaño, VE. experimentará -al igual que la suscripta- una amarga sensación. Pues el mentor y dueño resalta “la capacidad de servir y curar”, “lo importante que es servir en este aspecto”, “en medicina no hay cosas más o menos” “es importante no descuidar el trato personalizado y ver a cada socio como algo realmente importante” y luego su empresa contesta en los términos de la carta documento que luce a fs. 18 “en relación al servicio de enfermería en horario extendido, el mismo no es más que un servicio de cuidadora domiciliaria nocturna, el cual mi representada no se encuentra en obligación de brindar” y a fs.22/23 el informe de Galeno S.A., a contramarcha de la vocación de servir y de la impronta de atención personalizada, sostiene que lo peticionado es para alivio de los padres.  
Con respecto a esta desigualdad, el fallo de la CSJN aquí trascripto, hace referencia en lo que a los derechos del consumidor respecta. Así dice: “Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos: 324:677, la parte actora, situada como consumidora en una posición de subordinación estructural y urgida ciertamente de tutela, acude por esta vía sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un argumento de autonomía contractual, la demandada le ha negado la cobertura médico asistencial requerida. Y reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677)”.
IV
Por último, y no por ello menos importante, subyace en el sub lite un plus protectivo en esta decisión, pues la discapacidad desatendida afecta a una niña. Sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de “Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes” y la ley Nº 4109 de la Provincia de Río Negro la que establece en su art. 3º: “Derechos fundamentales. Todos los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su condición de personas. El Estado Rionegrino propicia su participación social, garantizando las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad”. 
    Hago míos los argumentos y conceptos vertidos en el dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal Subrogante Dra. Marta A. Beiro De Goncalvez emitido previo al fallo de la Corte Suprema al que he aludido con anterioridad, en cuanto  manifestó: “Finalmente, en cuanto a la aseveración de la apelante en el sentido de que el Estado es el único obligado a preservar la salud de la población y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país; y, en segundo, que lo decidido en el sub-lite compromete el “interés superior” de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención Sobre los Derechos del Niño (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854,2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda. De allí que la consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población. Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).”
V
    Como corolario de lo expuesto, los agravios de la apelante corresponde sean rechazados y es mi opinión que V.E. debe confirmar la sentencia dictada por el Juez del Amparo (Excma. Cámara del Trabajo de la 3ra.Circ. Jud.). Con costas al apelante. 
   Es mi dictamen
                                                         VIEDMA,  20    de febrero de 2008. 

 
 
Dra. Liliana Laura Piccinini
     Procuradora General
                                                                 Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº  23    /08.