Autos: “F., R. E. S/ ABUSO SEXUAL S/ ACCESO CARNAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR ENCONTRARSE ENCARGADO DE LA EDUCACION S/ CASACION”.-
Expte. Nº 24538/10 - STJ.-

QUEJA POR RECURSO EXTRAODINARIO DENEGADO (ART. 285º CPCC).-

A LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.-

Edgar Nelson ECHARREN, FISCAL GENERAL de la Procuración General, en los autos: “F., R. E. S/ ABUSO SEXUAL S/ ACCESO CARNAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR ENCONTRARSE ENCARGADO DE LA EDUCACION S/ CASACION” (Expte. Nº 24538/10 - STJ), constituyendo domicilio en la sede de la Procuración General de la Nación sita en Avenida de Mayo Nº 760 (Mesa de Entradas) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
Vengo por el presente acto a presentar Queja contra la Sentencia Nº 26 de fecha 31 de marzo de 2011 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (STJ en adelante) por denegación del recurso extraordinario ante la Corte Suprema (art. 285º CPCC), oportunamente interpuesto (07.12.2010 – 8:15 hs.) contra la sentencia Nº 257, tipo DF, de fecha 16 de noviembre de 2010 del STJ, solicitando se revoquen ambas sentencias por arbitraria fundamentación legal (arts. 18º CN, 200º de la CPcial y 98º, 374º y 375º del CPP Pcial), y vulneración de la garantía procesal a la segunda instancia judicial por arbitraria denegación de la instancia de casación (art. 18º CN y normas internacionales concordantes, fallo CASAL CSJN), y para que se dicte un nuevo pronunciamiento que condene u ordene condenar a R. E. F. como autor material del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser educador de la víctima (2do párr. e inc. b del últ. párr. del  art. 119º del CP), de acuerdo a lo términos expuestos a continuación y en el recurso extraordinario federal referido, o al menos ordene la sustanciación del recurso de casación arbitrariamente denegado por el STJ.-

II.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD FORMAL DEL ESCRITO.-
Esta Fiscalía General cumple los requisitos formales exigidos por la Acordada Nº 04/2007 CSJN, a saber: se acompaña adjunta a la presente la carátula que consigna en ella los datos exigidos por su art. 5º; la decisión apelada proviene del tribunal superior de la causa, el cual constituye el órgano judicial competente para decidir en última instancia la causa penal de referencia; la sentencia recurrida pone fin a la cuestión debatida en forma tal que esta no puede renovarse, es decir pone fin al pleito, al fondo del proceso, y da término al proceso, puesto que ha sido dictada por el tribunal superior de la causa (STJ) al declarar inadmisible el Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema; no existe otra vía procesal local para impugnar la sentencia señalada; y, conforme criterio de la Corte Suprema, la ausencia de reserva o mantenimiento de la cuestión federal, no constituye una valla insalvable para la procedencia del presente recurso, tal como lo ha señalado en su sentencia S.C. S. 219, L. XLIV (autos: “SANDOVAL, David Andrés s/homicidio agravado por ensañamiento”).-

III.- ANTECEDENTES DEL CASO Y CUESTION FEDERAL.-
Se acusó a R. E. F. la comisión del siguiente hecho: “Ocurrido en la ciudad de Cinco Saltos de esta Provincia con fecha no precisada con exactitud pero ubicable entre el comienzo de clases 2007 y septiembre del mismo año, oportunidad en que el imputado aprovechándose de su condición de autoridad, encargado de la educación de la niña APM de 11 años de edad y de su inmadurez sexual, habría abusado sexualmente de la misma, a quien con el pretexto de hacerla elongar, la habría hecho acostar en el piso del salón de educación física de la escuela Nº 291 “Dr. Arturo Illia” sita en calle Pedro Ramos casi Mendoza con el fin de efectuarle tocamientos en la vagina, sin ocasionarle lesiones, repitiendo esa conducta en reiteradas oportunidades al asistir la menor a clases los días lunes, miércoles y viernes durante el transcurso del año indicado”.-
La Sentencia Nº 6, del 12 de marzo de 2010, de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió condenar a F. como autor del delito de abuso sexual agravado por ser encargado de la educación de la víctima a la pena de tres años de prisión (arts. 45º, 119º primer y último párrafo en función del inc. b del C.P.).-
Contra dicha sentencia, el Fiscal de Cámara presenta recursos de casación admitidos por el tribunal “a quo”, argumentando que de la prueba rendida y acreditada en la sentencia la conducta necesariamente debe encuadrarse en el tipo agravado previsto en el segundo párrafo del art. 192º del CP, de lo que surge la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 429º del CPP Provincial), atento la reiteración del acto impúdico, la introducción de los dedos en los genitales de la víctima y la ausencia de fugacidad en los actos de abuso, pues se “acreditó que el imputado en oportunidad de hacer elongar a la víctima, le tomaba sus piernas, la tocaba en la entrepierna, primero por encima y luego por debajo de la ropa, llegando incluso a introducir sus dedos en la vagina”. Agrega que la modalidad de reiterada o continua a través del tiempo importa un serio peligro para la integridad sexual, por lo que resulta sumamente degradante, y que no se trata de un desahogo sexual momentáneo, sino que tiene connotaciones sádicas, pues sucedía los días lunes, miércoles y viernes, durante cuatro meses en total.-
La sentencia del STJ, coincide con los fundamentos y la motivación esgrimida en su fallo por el tribunal “a quo”, y resuelve la inadmisibilidad del referido recurso, y posteriormente también falla denegando el recurso extraordinario basado en las mismas cuestiones.-
El yerro de la sentencia recurrida mediante la vía extraordinaria federal, constituye una cuestión federal por arbitrariedad normativa, es decir, por vicios en la fundamentación legal del fallo recurrido, y en su motivación, como consecuencia de una incorrecta interpretación de la jurisprudencia y doctrina legal aplicable al tipo penal analizado en autos.-
Es decir, que sin perjuicio de la existencia de doctrina y jurisprudencia mayoritaria que atribuyen a los hechos acreditados en la causa la entidad suficiente para configurar el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante (agravado – art. 192º 2do párr. CP), la Cámara Criminal de condena y el STJ insisten en sostener que en la causa solamente puede encuadrarse la responsabilidad material de R. E. F. como autor del tipo penal básico de abuso sexual.-
En el recurso extraordinario se rinde cuenta de reiterada jurisprudencia que encuadra el hecho de la introducción de dedos en los genitales de la víctima en el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante, a saber: a) G.H.H. p.s.a. abuso sexual continuado gravemente ultrajante agravado s/recurso de casación, TSJ de la Provincia de Córdoba, de fecha 28.12.2009 –MJ-JU-M-57907-AR / MJJ57907; b) Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, 5.05.2009, MJ-JU-M-44873-AR, Recurso interpuesto a favor de NIA; c) Cámara Nacional de Casación Penal, sala 4ª, en su sentencia de fecha 22.10.08, en autos “K., J. C. S/ Abuso Sexual” -(Lexis Nº 12/14635-. Y asimismo, la remisión y citas que la jurisprudencia referida en el punto a) realiza en este sentido a autorizada y basta doctrina penalista: “Clemente; Tenca; Figari; Gavier, op. Cit., p. 29; Clemente, op. Cit., p. 82; Donna, Eduardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 51, 2002; Fontán Balestra Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed, Abeledo Perrot, Bs. As. 2002, pág. 216; Buompadre, op. Cit., p. 389”.-
La Fiscalía General sostiene la existencia de una suficiente y manifiesta arbitrariedad normativa en la sentencia de condena, y en los posteriores fallos del STJ que decretaron la inadmisibilidad de los recursos de casación y del extraordinario federal, específicamente por cuanto se considera errónea la susbsunción de los hechos acreditados en la causa en el tipo penal básico de abuso sexual, puesto que conforme la autorizada interpretación precedentemente expuesta corresponde tipificar la conducta realizada por R. E. F. en el delito de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 192º 2do párr. del CP – tipo agravado).- 
“Como regla general, una sentencia, para no ser arbitraria, debe expresar el derecho que rige el caso, razonablemente derivado del ordenamiento jurídico. A tales fines tiene que consignar los preceptos normativos vigentes o los principios jurídicos, doctrinales o jurisprudenciales a que se ajuste la decisión (CSJN fallos 244:521; 259:55; 306:1850; 322:2381)… Es sentencia arbitraria, y por ende inconstitucional, tanto la que carece en absoluto de motivación (CSJN fallos 215:417; 322:1890), es decir, la que excluye la consideración de las disposiciones de la ley esenciales para la solución de la causa (o de la doctrina y jurisprudencia) –CSJN fallos 291:378-, como la que tiene fundamentación aparente e inhábil (CSJN fallos 295:95; 306:647; 320:31, 1254, 1829 y 2446). Asimismo, la fundamentación mínima debe aplicarse en el contexto de las circunstancias de la causa (CSJN fallo 316:1284). RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002.  TOMO 2 - PAG. 150 y ss.-
A criterio de esta Fiscalía General, el yerro de los Sres. Jueces sentenciantes subyace en la equivoca aplicación del art. 192º del CP al caso de autos, toda vez que subsumen los hechos de la causa en el tipo penal básico de abuso sexual, cuando reiterada jurisprudencia y doctrina entiende que los mismos hechos corresponderían ser encuadrarlos en el tipo penal agravado de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 192º 2do párr. CP).-
La errónea calificación legal de los hechos constituye una arbitraria fundamentación normativa, toda vez que desconoce o se aparta de la norma, la doctrina y la jurisprudencia aplicable, encontrándose viciada por realizar una interpretación parcializada, por omitir el enlace de una norma con el resto de las del ordenamiento jurídico (CSJN fallo 313:1074) y no constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa –pauta genérica de arbitrariedad normativa más usada- (CSJN fallos 291:382; 392:254; 293:176; 303:120 y 434; 306:717). La errónea subsunción de los hechos en un tipo penal diverso constituye un vicio de arbitrariedad grave que se encuentra probado mediante los hechos tal como los tiene acreditados el STJ en la Sentencia Nº 257 de fecha 16.11.2010. (SAGÜES, NESTOR PEDRO, ob. Cit., págs. 111 y 185 y ss).-
En el sentido expuesto, y a criterio de esta Fiscalía General, resulta correcto el encuadre de la conducta de R. F. en el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante como consecuencia de dos circunstancias suficientemente acreditadas en la causa: 1) la reiteración prolongada del sometimiento sexual (no fugaz) y 2) la introducción de dedos en los genitales de la víctima.-
El recurso extraordinario despliega fundadamente los argumentos que confirman el agravio expuesto causado por la sentencia recurrida.-

IV.- SENTENCIA RECURRIDA.-
La Sentencia Nº 26 del STJ, de fecha 31.03.2011, deniega el Recurso Extraordinario por entender que los agravios de la Fiscalía General no demuestran una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, sin acreditarse la arbitrariedad alegada (art. 3º Ac. 04/07 CSJN).-
Al respecto, no se comparte los fundamentos del referido fallo, atento que los argumentos expuestos en el punto precedente, ampliamente desarrollados en el escrito recursivo denegado, dan debida cuenta de la existencia de una arbitraria ausencia de fundamentación normativa, como consecuencia de una incorrecta intelección de la prescripción normativa prevista en el art. 192º del Código Penal de la Nación, vulnerándose por ende la prima constitucional del debido proceso que exige sentencias legalmente fundadas y motivadas (art. 18º CN), toda vez que conforme autorizada doctrina y jurisprudencia se interpreta que en hechos y circunstancias símiles a las de autos corresponde encuadrar la conducta del autor responsable en el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante.-
Corresponde criticarle a la sentencia la omisión de todo pronunciamientos respecto a la cuestión federal de fondo planteada en el recurso extraordinario, valiéndose de argumentos puramente formal y abstractos para desentenderse del análisis de los referidos argumentos recursivos, lo que deja subsistente la necesidad de que un órgano jurisdiccional se pronuncie en segunda instancia sobre dicha cuestión (CSJN fallo C. 1757. XL. -CASAL-), a fin de que se determine si resulta necesaria la corrección de subsumir los hechos acreditados en la causa al tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante.-
En este sentido, la CSJN ha señalado (A. 2504. XLI; RHE - Acuña, Osiris Juan Bautista s/art. 442 del Código Penal -causa Nº 24.871/05 - 20/11/2007): “En definitiva, tal como se verificó en los autos citados al inicio, esa forma de  resolver, importó, a su vez, apartarse sin dar fundamentos bastantes para ello (Fallo: 318: 2060) del criterio sentado por el Tribunal a partir de Fallos 311:2478 en tanto constituyó una negativa a juzgar la materia constitucional planteada, de ineludible competencia para el tribunal superior (doctrina  de Fallos 308:490; 316:3191; 321:3620 y 326:4547). En conclusión, opino que V.E. debe declarar procedente la presente queja y revocar el fallo apelado para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte nuevo conforme a derecho”.-

V.- AUTORIZACION.-
Atento la distancia que nos separa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (964 Kmts.), esta Fiscalía General autoriza a los Dres. Gerardo Gras y Lucía Caino, abogados del Departamento de Asesoría Jurídica de la Procuración General de la Nación, a tomar vista y presentar escritos de la causa por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación .-

VI.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos peticiono:
1) Se tenga por interpuesta en tiempo y forma la presente queja, y se la declare admisible haciéndose lugar al recurso extraordinario oportunamente incoado.-
2) Se tenga por constituido el domicilio legal y por autorizadas a los Dres. Gerardo Grassi y Lucía Caino para tomar vista y presentar escritos en las actuaciones.-
3) Se decrete la nulidad de las sentencias recurridas, ordenándose el reenvío de las actuaciones al STJRN, para que se rectifique la sentencia de condena de R. E. F., decretándose su responsabilidad como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por encontrarse encargado de la educación de la víctima (art. 192º 2do e inc. b últ. párr. del CP).-
4) Para el hipotético caso de que no prospere la petición precedente, se decrete la admisibilidad formal del recurso de casación oportunamente interpuesto.-
Será Justicia.-
Mi dictamen.-

Dr. NELSON ECHARREN
Fiscal General
Ministerio Público

Viedma, 11 de abril de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 023/10.-