DEFENSORÍA GENERAL
MINISTERIO PÚBLICO

Excmo. Tribunal:

MARIA RITA CUSTET LLAMBI, en mi carácter de Defensora General del Ministerio Público de la Defensa dependiente de  Procuración General, en los autos referenciados, a VE me presento y respetuosamente digo:
I
Que corresponde a esta Defensoría General tomar intervención en los presentes actuados en la oportunidad prevista por el art. 438 del CPP.
II
Analizada la presente cabe destacar que el recurrente se agravia de su exclusión del proceso -en carácter de querellante- por aplicación del art. 68 CP en tanto existe un imputado menor de edad. Expresa como fundamento de su pretensión anulatoria que:
La sentencia atacada vulnera el derecho de defensa activa contemplado por el art. 18 Constitución Nacional. Expresa que el derecho de la víctima a participar como querellante ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
Manifiesta el recurrente que la inconstitucionalidad del art. 68 CPP resulta palmaria por violación al art. 18 y 28 de la Constitución Nacional. Sin que pueda aceptarse, a su criterio, que el legislador provincial introduzca una limitación o excepción a un principio general. 
Indica no advertir en qué sentido puede verse afectado el interés del menor en conflicto con la ley penal si se admitiera la intervención del querellante en la etapa instructoria.
Asimismo que no resulta motivación suficiente lo sostenido por el a quo de que no existe en la provincia fuero de menores por cuanto ello no puede restringir derechos de raigambre constitucional. Solicita que se anule la sentencia del a quo y se le permita participar como querellante en la etapa instructoria hasta la dilucidación de la responsabilidad por el hecho delictuoso.
III
Analizadas las presentes entiendo que el recurso interpuesto no puede prosperar y corresponde confirmar la sentencia del tribunal a quo.
Ello así, en virtud de que la interpretación armónica del plexo normativo vigente no permite sostener la viabilidad del recurso intentado.
En el caso, la minoridad de uno de los imputados determina la restricción a la pretendida constitución del querellante. 
	Los derechos no son absolutos y encuentran sus limitaciones en los impuestos a favor de otras personas por el propio ordenamiento legal.  
La garantía al debido proceso consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional es aplicable a todos los participes del proceso judicial, exigiendo la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (CSJN Fallo: T. 330, P. 2658). Para ser participe de un proceso judicial se requiere prima facie que la ley reconozca la personería de los actuantes, siendo en éste caso la propia ley la que excluye expresamente la legitimación activa del querellante (art. 68 CP)
Como es sabido el artículo en cuestión exceptúa expresamente la participación de la querella en un proceso seguido contra menores de edad, alcanzando así el imperativo constitucional de instituir leyes especificas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se los declare culpables (art. 40, inc 3º de la Convención de los Derechos del Niño).- 
	El loable objetivo perseguido por el Legislador al momento de sancionar la Ley 3189, modificatoria de la Ley 2107, fue incorporar al Código Procesal Penal al querellante particular ajustando nuestra normativa provincial a las normas nacionales e internacionales vigentes en la materia. 
El derecho, a través de las normas crea categorías, distingue y clasifica, de lo contrario distaría de ser un sistema ordenador de derechos y obligaciones de los conciudadanos. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en innumerables oportunidades que “la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias”, (Fallos: 320:1166; 322:2346); "La garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a uno de lo que se concede a otros en iguales circunstancias..." (CSJN, 09-10-90, ED 141 - 97, 98). Por ello, el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que concurran objetivas razones de diferenciación.
	En el caso, en nuestro régimen legal ante la contraposición de intereses legítimos impera el “interés superior del niño” como principio constitucional derivado de la incorporación de la Convención del Niño a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). Existiendo en el caso un menor de edad imputado primará el derecho de éste sobre los derechos invocados por los pretensos querellantes quienes resultan mayores de edad.
No puede soslayarse que la Fiscal de Cámara Subrogante, solicitó oportunamente que se rechace el planteo formulado, y agregó que “aun cuando en el sub examine existan imputados mayores, el proceso no puede escindirse en relación al imputado menor”. 
	En ese contexto la Dra. Verónica Rodríguez, Defensora  General de los imputados J. E. y J. L. H., concluyó que el régimen penal de la minoridad es de carácter tuitivo orientado a asegurar el interés superior del niño. Señaló que “no obstante la existencia de mayores de edad imputados en el proceso, éste no puede dividirse con relación al menor dada las características del hecho y la participación que se les endilga a los mismos”.   
	La postura seguida por el Tribunal inferior resulta adecuada y motivada en el propio ordenamiento legal. Postura seguida desde antiguo por la Procuración General que sostenía su dictamen 75/04 “la norma del art. 69 cuarto párrafo del CPP en cuanto excluye al querellante del proceso penal seguido contra menores, no es desde ningún punto de vista inconstitucional y ello porque la desigualdad ante la ley debe confrontarse en casos iguales, y este obviamente no lo es. Una cosa es el proceso penal y otra el proceso a un menor de edad que ha inflingido la ley penal y tan es así, que sustancialmente, el derecho procesal de menores tiene una necesaria y progresiva autonomía que justamente deriva de un imperativo constitucional, ya que conforme  la Convención de los Derechos del Niño … se exige  a los Estados parte, un procedimiento especial que atienda la cuestión minoril. …La participación negada por la ley al querellante en proceso de menores hace a la sustancia del mismo por sus caracteres específicos. En consecuencia mantener la inclusión del querellante tiñe de nulidad el proceso…”.
En este estado, cabe traer a colación la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia respecto de los alcances del art. 68 del CPP expuesta en la Sentencia Nº 114 de fecha 01/07/2004 recaída en los autos “De las Casas, Maria Eugenia s/ Homicidio Calificado s/ Casación” Expte Nº 18771/03STJ donde entendió que “… la parte querellante no se encuentra en condiciones de promover o proseguir la persecución en un proceso penal cuyo sujeto activo es un menor, por la clara prohibición del art. 69 cuarto (anterior redacción) del Código Procesal Penal (Mario Oderigo. 2Derecho Procesal Penal”, T II, Pag 111).”. 
Considero que la decisión de ese Excmo. Tribunal referida supra ha sido la correcta por cuanto la pauta determinante que impera en todo el régimen especial se basa en principios constitucionales que sin lugar a dudas diferencian el sistema penal de adultos del de responsabilidad penal juvenil, en el contexto del modelo de la protección integral de los derechos del niño. 
 La diferenciación que se establece en un proceso seguido contra un menor respecto de uno seguido contra un mayor, y en especial respecto de los alegados derechos del recurrente a constituirse en querellante, no es sino el resultado de la aplicación del principio del Interés Superior del Niño: “El interés del niño prima sobre cualquier otro – el de la sociedad, la seguridad ciudadana, el de la autoridad etc- y por eso es elevado a la categoría de derecho la “prioridad” del interés superior del niño en relación a todo otro cuando se trate de la aplicación de una medida que de cualquier modo le concierna. Ello quiere decir entonces que tanto los derechos como las necesidades del niño son prioritarios cuando entren en colisión con derechos y necesidades de los otros. Ahora bien, niño y adulto son iguales personas pero las necesidades de los niños son diferentes y eso hace que además de los derechos reconocidos a toda persona, a ellos se les reconozcan otros derechos y en especial éste derecho de prioridad de su interés superior (DR. Juan Bustos Ramírez. Perspectivas de un Derecho Penal del Niño, Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto SRL, pag 67/68)”.
La Comisión de Derechos del Niño en las Observación General Nº 10 del año 2007 enunció como principios básicos de una política general de justicia de menores que los Estados Partes deberán aplicar sistemáticamente en la administración de ésta los principios generales contenidos en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, así como los principios fundamentales proclamados en los artículos 37 y 40 del mismo plexo normativo. Puntualmente detalla que “En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Estas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario un trato diferente a los niños”. 
	En ese contexto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó su criterio en la causa Maldonado,  estableciendo que “Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado, y el reconocimiento de estos derechos constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica (CSJN Maldonado: Fallo T. 328, P. 4343)”. 
	Es así como la Dra. Argibay en su voto puntualiza que “La regla del art. 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto ordena utilizar procedimientos específicos para adoptar resoluciones que puedan afectar el interés de las personas que entraron en conflicto con la ley penal cuando eran menores de dieciocho años, tiene por fin evitar el daño que pueda ocasionarse a tales personas por la utilización automática de procedimientos que están diseñados para las adultas y que, por ende, no toman en cuenta las necesidades y características que el grupo protegido por la Convención no comparte con ellas”.
Como fuera expuesto, la diferenciación de tratamiento procesal para los menores y los adultos tiene como base velar por el interés superior del niño en conflicto con la ley penal. A ello agregó que, se refuerza la escisión en el fin perseguido por la pena en uno y otro; en el primero el propósito de la pena consiste en promover la reintegración social del niño y que éste asuma una función constructiva en la sociedad. (C.D.D.N. art. 40). Dichos propósitos  tienen relación directa con los denominados principios de última ratio, subsidiariedad, mínima intervención y máxima privacidad del menor vigentes en el sistema penal juvenil (Reglas de Beijing). 
IV
    Por todo lo expuesto entiendo que una interpretación razonable del articulo 68 del CPP, en cuanto excluye la posibilidad de constitución de querellante en procesos que se sigan contra menores de edad, en el marco de la normativa nacional y supranacional transcripta no puede menos que concluir en que el mismo se ajusta a los parámetros diseñados por nuestra Carta Magna al incorporar la Convención de los Derechos del Niño a la plataforma constitucional. 
    Conforme los fundamentos expuestos, entiendo que debiera rechazarse el recurso interpuesto confirmando la sentencia del Tribunal a quo.
Proveer de conformidad
Será Justicia  
Viedma, 10 de agosto de 2010.
DICTAMEN Nº 23/10.

Dra. María Rita Custet Llambí
DEFENSORA GENERAL
PODER JUDICIAL