RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “P., F. N. Y OTRO S/ROBO, INCIDENTE DE APELACION S/CASACION” (Expte. Nº 25629/11 – STJ), con domicilio constituido en la calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto del Recurso de Casación interpuesto por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Patricia Alejandra Arias, sostenido por la Sra. Defensora General, Dra. María Rita Custet Llambi, incoado contra la Sentencia Nº 162, de fecha 25 de agosto de 2011, de la Cámara en lo Criminal, Sala “A”, de la ciudad de Viedma (Ia. Circunscripción Judicial), que resolvió rechazar el recurso de apelación incoado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, y confirmar el Auto Interlocutorio Nº 81 (24.06.2011) del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Viedma, en lo atinente a la inimputabilidad de C. A. V., y su internación en el Hogar Pagano de Viedma por el plazo de 90 días, indicando que una vez cumplido el mismo, debe elevarse una reevaluación para analizar la vigencia de la medida.-

II.- ARGUMENTOS DEL RECURSO.-
La Defensa, argumenta que la Sentencia recurrida “interpreta de manera errónea el art. 40 de la Ley 4109”,  resulta violatoria de lo dispuesto por los arts. 35º, 36º, 39º y 40º de la Ley 4109, arts. 39º y 40º de la Ley 26061, arts. 27º y 28º de la Ley 3934, e incurre en arbitrariedad en su desarrollo.- 
Entiende que lesiona el Principio de la Mínima Intervención dispuesto por las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (arts. 1.3, 11.1, 11.2 y 11.3).-
Agrega que la disposición tutelar prevista por el art. 1º de la Ley Nº 22278, párr. 2do, 3ero y 4to implican una clara afectación de los derechos del niño, transgrediéndose el art. 69º inc. o) de la Ley 4109, en cuanto al derecho a no ser objeto de ingerencias arbitrarias.-
En abono de su postura, remite a las Reglas de Beijing y a la Observación General 10/07 del Comité de Derechos Humanos, que recomendó la derogación de la Ley Nº 22.278.-
Sostiene la instrucción de la Sra. Procuradora General de la Provincia, establecida mediante Resolución Nº 199/08, respecto a la intervención que compete al Ministerio Público de la Defensa tendiente a evitar que el Juez Penal decrete medidas de este tenor respecto de niños o adolescentes no punibles.-
Por último hace alusión a su anterior Dictamen Nº 37/11, en el caso de una Sentencia de idéntico tenor a la ahora recurrida, que recaía en cabeza del mismo sujeto inimputable (“CRIA. PRIMERA S/INVESTIGACION ROBO EN GRADO DE TENTATIVA S/INCIDENTE DE APELACION; Expte. Nº 25356/11 – STJ”).-

III.- ANALISIS LEGAL Y FUNDAMENTOS.-
Al respecto se adelanta que esta Fiscalía General, sin perjuicio de la postura sostenida en la instancia de apelación y en carácter de Fiscal de Cámara, comparte la conclusión de la Defensa tal como lo hiciere en anterior oportunidad, en ocasión del caso supra referido.-
En esta dirección, mediante el Dictamen Nº 101/11 FG, se preciso que la cuestión esencial del recurso radica en determinar cual es la autoridad competente para resolver la internación del adolescente implicado en la causa penal de autos.-
Corresponde analizar el texto de las normativas implicadas; específicamente la Ley Nº 4109 que prescribe:
“Artículo 39º.- Medidas proteccionales y específicas- Verificada la amenaza o violación de los derechos establecidos en esta Ley podrán estipularse, entre otras, las siguientes medidas:
...g) Albergue en entidad pública o privada en forma transitoria. El albergue será una medida provisoria y excepcional, aplicable en forma temporaria para su integración en núcleos familiares alternativos, no pudiendo implicar privación de la libertad.
Artículo 40º.- Las medidas enunciadas en los incisos a), b), c) y d) del artículo anterior, podrán ser dispuestas en norma directa por la autoridad administrativa de aplicación de esta Ley.-
Las establecidas en los incisos e) y f) deberán ser ordenadas por la autoridad judicial competente...
En el caso de las establecidas en los incisos g) y h), adoptadas como medida excepcional, es autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas la medida adoptada, a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción.-
En todos los casos deberá intervenir el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad administrativa competente.-
Artículo 42º.- Deber del funcionario- Cuando un funcionario tome conocimiento de alguna amenaza o violación de derechos de niñas, niños y/o adolescentes, debe ponerlo en conocimiento de la autoridad competente cuando no lo sea él mismo, a fin de que éste implemente, en forma directa o a través de las unidades descentralizadas, las medidas de protección especial tendientes a proporcionar escucha, atención, contención y ayuda necesaria a las niñas, niños y adolescentes y a quienes cuiden de ellos, conforme lo prevé la presente Ley.-
Artículo 45º.- Desjudicialización de la pobreza- Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas especiales de protección a aplicar son los programas sociales establecidos por las políticas públicas que deben brindar orientación, ayuda y apoyo económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado de niñas, niños y adolescentes.
Artículo 62º.- Poder Ejecutivo- Las funciones que competen al Poder Ejecutivo Provincial en materia de niñez y adolescencia, serán ejecutadas a través del Ministerio de Familia o el organismo que lo reemplace” (El subrayado me pertenece).-
Se colige de tales prescripciones, que toda medida adoptada respecto de niños o adolescentes deberá ser dispuesta por la autoridad de aplicación administrativa (Ministerio de Familia o el organismo que lo reemplace), y en los casos que la medida consista en la internación en un albergue u hogar, deberá de ser “notificada” al juez de familia de la jurisdicción, dentro de las veinticuatro (24) horas.-
Sabido es que esta Ley tiene por objeto la protección integral de todos los niños, niñas y adolescentes (menores de 18 años de edad), y que dicha función se aplica a todas las situaciones y circunstancias en que se comprometan los derechos y garantías previstos en ella, en la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Provincial y demás Leyes especiales.-
En el mismo sentido, la Ley Nº 26.061, en su art. 40º establece:
“PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33.-
Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción.-
El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación.-
La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes”.-
Se observa que la legislación vigente en ambos ámbitos (Nacional y Provincial), ha consagrado en cabeza de la autoridad administrativa local (con ingerencia en cuestiones de Familia o Sociales), la facultad de discernir las medidas concernientes al cuidado y prevención de los niños y adolescentes en riesgo, en conflicto o en falta con la ley penal, bajo apercibimiento de que no siendo la autoridad competente quién las disponga se le inicie acción penal por incumplimiento de los deberes del funcionario público. Cabe resaltar que esta es la segunda vez que el Sr. Juez de Instrucción Penal desconoce este deber de la legislación vigente sobre la materia, al ordenar nuevamente la internación del mismo sujeto menor in-imputable.-
Asimismo debe señalarse que en la primera de las oportunidades intervino en el recurso de Apelación la Cámara Criminal Sala “B” y la Fiscalía de Cámara Nº 2º, siendo esta la primera ocasión, a conocimiento de esta Fiscalía General, para la Sala “A”, y para la Fiscal de Cámara Nº 1º.-
Se suma a lo expuesto la reciente jurisprudencia del Alto Tribunal Provincial (Sent. Nº 264/11), originada en oportunidad del pronunciamiento referido a la primera oportunidad en que el Sr. Juez de Instrucción ordenó la internación del menor in-imputable (la cual se analizará más adelante).-
Entonces, se evidencia una grave incoordinación de las leyes descriptas con la Ley Nº 22.278, la cual al establecer el régimen penal de la minoridad, en su arts. 1º atribuye a la autoridad judicial la potestad de disponer provisionalmente a los menores de edad, ordenando las medidas tutelares que estime. En idéntico sentido lo prescribe el art. 2º para el caso de menores de entre 16 y 18 años de edad. Por último alude a la Ley de Patronato de Menores, hoy derogada.-
Debe recordarse los principio “ley posterior deroga ley anterior” y “ley especial deroga ley general”, por lo que aludiendo ambas leyes a similar objeto o materia, pero no siendo complementarios o compatibles las prescripciones contenidas en sus textos, se concluye que la determinación de las medidas tutelares de los niños o adolescentes será una función propia de la autoridad administrativa de aplicación de la última ley vigente sobre la materia (dispuesta por ley posterior y más especializada), velando por los derechos y garantías de aquellos mediante el pertinente control del fuero judicial especializado en derecho de familia.-
Al contrario, no resulta lógico interpretar que también será competencia del Juez Penal de Instrucción que previene en la causa, el caso en que este entienda necesario disponer alguna medidas tutelares preventiva sobre los niños o adolescentes in-imputables inmiscuidos en ellas.-
Debe señalarse, que el mismo sentido planteado por la Defensa, ha sido referido por el Sr. Juez del STJ, Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas, en su voto emitido en Sent. Nº 202/08, reconociendo que las potestades tutelares de los menores han pasado “de manos de los jueces penales a las manos de las autoridades administrativas especializadas”; y aunque este voto no haya establecido doctrina obligatoria para los Tribunales Inferiores, válidamente puede citarse como doctrina en abono de la postura defensiva.-
En la “especializada capacidad de los organismos públicos administrativos” (Ministerio de Familia, Acción Social, Promoción Familiar, entre otros) radica la necesidad de este cambio impuesto en las referidas leyes.-
Asimismo, y como argumento de quiebre para la determinación de la postura a seguir por esta Fiscalía General Subrogante, cabe aludir a la Resolución Nº 199/08 de la Procuración General (08/08/2008), dispuesta en función a las recomendaciones efectuadas por el informe elaborado en cumplimiento de la Res. Nº 50/08 STJ.-
Este informe determinó la necesidad de corregir contingencias procesales que se presentan en el sistema judicial de menores en conflicto con la ley penal.-
Al respecto, y tal como ha referido la Defensa en su recurso, en los considerandos de la referida Resolución se señala que la Ley Nacional Nº 22.278 soslaya diversas normas supra-constitucionales, que han tenido recepción en las Leyes Nacional Nº 26061 y Provincial Nº 4109. Asimismo alude lo siguiente: “Que entre los aspectos preocupantes se explicita que el Juez de Instrucción Penal, en procesos en los que se encuentran vinculados niños, niñas y adolescentes comprendidos en la franja etaria de inimputabilidad, al disponer la formación del incidente tutelar, continuará operando el sistema de Patronato y de situación irregular; contraviniendo el paradigma de la protección integral que prodiga al niño y adolescente la calidad de sujeto de derechos y no de objeto de tutela e intervención... Por consiguiente la continuidad de la intervención jurisdiccional en el incidente `tutelar´ en el ámbito penal, resulta un exceso de intervención... Que tal como lo norman los arts. 33 y cc. de la ley 26061 y sus similares 42, 45 y 62 de la Ley 4109, una vez culminado el proceso penal del inimputable por razón de la edad, el Magistrado debe proceder a remitir los antecedentes al Organismo técnico proteccional, si de los mismos es dable colegir que el niño, niña o adolescente se encuentre en estado de riesgo o vulnerabilidad. Ello a fin de que el órgano administrativo tome la intervención correspondiente, adaptando el caso a los programas que viabilicen la satisfacción de las medidas de protección de derechos, conforme el art. 39 inc. a, b, c y d de la ley 4109”.-
Continúa señalando la Resolución, que “concluído el proceso penal, toda otra medida necesaria, conforme el menú establecido en el art. 39 de la ley 4109 (inc. e, f, g, h), cuya ponderación surja del análisis del órgano técnico proteccional, deberá ser viabilizada con la debida intervención de la jurisdicción, conforme los arts. 8, 27 y 28 de la ley 3934, con la debida participación del Ministerio Público de la Defensa”.-
Continúa reiterándose lo señalado en  anterior intervención de esta Fiscalía General, puesto que se observa que la disposición de internación del adolescente C. A. V. es concomitante a la declaración de in-imputabilidad del mismo, por lo que no siendo la primera una disposición precedente a la declaración de no punibilidad en razón de su edad, el Auto debió solamente declarar esta última cuestión, remitiendo las actuaciones al organismo competente para que intervenga conforme lo establecen las Leyes Provinciales Nº 4109 y Nº 3934.-
Ello sin perjuicio de poder compartir o no los argumentos del “A quo” respecto a la razonabilidad de la medida tutelar dispuesta; se comparte con mayor peso el argumento de la Defensa, respecto a que, procesalmente, no resulta ser el Juez de Instrucción Penal el competente para decretar estas medidas cautelares, por más correctas o adecuadas que luzcan técnicamente.-
Al respecto, el Alto Tribunal de la Nación, y conforme lo prescripto por la Ley Nacional Nº 26061, se pronuncia por la competencia para la determinación y control de esta clase de medidas tutelares en el Fuero Judicial de Familia (idem Ley Pcial.), por lo cual se sobreentiende que no compete al Juez Penal dicha función.-
Lo expuesto tiene su fundamento en la mayor especialidad que sobre la temática de derechos de niños, niñas y adolescentes deben tener los Juzgados de Familia, puesto que su competencia es amplia en esta clase de asuntos (violencia familiar, tenencia, régimen de visitas, alimentos, entre otras), lo que garantiza una mejor y pronta resolución del conflicto.-
Asimismo, otro argumento en pos de la competencia de los organismos de la administración pública, se basa en la reconocida tendencia a desjudicializar los niños y adolescentes que han caído en los resortes públicos, constituyendo el sentido opuesto la “ultima ratio”.-
Contrariamente, sí debe velar la Justicia Penal por el debido cumplimiento de las funciones, tanto de los Organismos Administrativos Competentes en la aplicación de las referidas leyes protectorias de niños y adolescente, como por la de los mismos integrantes del Poder Judicial que puedan disponer ilegalmente esta clase de medidas cautelares; ya que todos ellos (Funcionarios Ejecutivos y Judiciales) se hayan compelido a cumplir las Leyes de Protección de los Derechos de los Niños y Adolescentes bajo el taxativo y expreso apercibimiento de incurrir en los delitos previstos en el CP (incumplimiento de los deberes del funcionario público), conforme lo señala el art. 40º de la Ley Nacional Nº 26061.-
Cabe reconocer, que en estricto apego al “principio de legalidad”, y atento la potestad que surge de los arts. 11º a) y c) Ley Nº 4199, esta Fiscalía General sostiene en todos sus términos la instrucción brindada por la Sra. Procuradora General, mediante Resolución Nº 199/08, sin perjuicio de que la misma haya sido dirigida al Ministerio Público de la Defensa, toda vez que es función del Ministerio Público Fiscal velar por el correcto cumplimiento de las leyes.-
Finalmente, la Sentencia 264/11 STJ, que hiciera lugar al recurso de la Defensa en la primera internación dispuesta por el Sr. Juez de Instrucción contra el mismo niño/adolescente, claramente sentó precedente sobre la cuestión precisando:
“El art. 3º de tal ley establece además la serie de medidas que puede utilizar el juez en el incidente para procurar la protección integral del menor.-
Como se advierte, la normativa citada trata -en lo que interesa- de los menores que al momento de la comisión del ilícito no han cumplido los dieciséis años, que se declaran “no punibles”, lo que resulta por tanto una causa de inimputabilidad creada por ley. Aun en tales supuestos, el juzgador no puede prescindir de la comprobación del hecho que se les atribuye, pues este es presupuesto, siempre, de las medidas tutelares que establece la ley.-
...Ello es así aun en el marco de las recomendaciones que ha formulado la Organización de las Naciones Unidas en diversos documentos, entre los que cabe enumerar la Resolución 40/33 de la Asamblea General -“Reglas de Beijing”- para la administración de justicia de menores delincuentes y para aquellos que pueden ser procesados por realizar cualquier acto concreto que no sea punible (subpunto 3.1.), y que procura extender el alcance de los principios contenidos en las Reglas a todos los menores comprendidos en los procedimientos relativos a la atención del menor y a su bienestar (subpunto 3.2.).-
...También es dable mencionar la Resolución 45/112 de la Asamblea General de las Naciones Unidas -“Directrices de Riad”-, que hace centro en los programas preventivos para el bienestar de los jóvenes desde su primera infancia y establece que solo “deberá recluirse a los jóvenes en instituciones como último recurso y por el período mínimo necesario y deberá darse máxima importancia a los propios intereses del joven.-
...A tenor de lo expuesto y considerando las medidas intrusivas que puede disponer el juez de instrucción, aun con las restricciones apuntadas, entendemos que, no acreditada la participación del menor en el hecho o resuelto su sobreseimiento por inimputabilidad, no resulta admisible la continuidad de sus potestades preventivas y, por tanto, tampoco la de las medidas que pudieran estar ejerciendo sobre aquel para procurar su protección integral, que siempre son incidentales de lo ocurrido en el principal, puesto que aquellas finalizan con la declaración de sobreseimiento mencionada.-
... En este orden de ideas y tal como ha aceptado este Cuerpo al reseñar el fallo “GRAMAJO” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 05-09-06, G.560.XL), las medidas tutelares que restringen la libertad, por reunir todas las características de una pena, son una pena, por lo que no se advierten los fundamentos normativos que permitirían su aplicación a quien resultó sobreseído.-
Así, los menores son sujetos de derecho (ver Maier, “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”, Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 2, UNICEF, pág. 17) y las medias restrictivas de la libertad que puede adoptar el juez de instrucción luego del sobreseimiento del menor contradicen las reglas del debido proceso y el principio de inocencia, puesto que ninguna de ellas es admisible luego de un pronunciamiento que niega la responsabilidad de este en los hechos de la acusación.-
 Tal es lo que surge con toda claridad del precedente “MALDONADO” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 07-12-05, M. 1022. XXXIX), pues los menores cuentan -como mínimo, pues son personas en desarrollo- con iguales garantías que los mayores (art. 18 tercer párrafo C.Prov.), de modo tal que, establecida su no-punibilidad, cesa la intervención de la justicia penal, pues ya no hay conflicto con ella.-
...Se arriba así a una “desjudicialización de las cuestiones relacionadas con \'las medidas de protección integral de derechos\' que, según lo normado por los arts. 32 y 33, deberán desarrollarse en el ámbito administrativo local. El objetivo de esta transformación estaría vinculado con la necesidad de preservar a los jueces en funciones de carácter puramente técnico, apartándolos de toda cuestión relacionada con la tutela. En su consecuencia, los problemas vinculados a la satisfacción de los derechos básicos de los niños no constituyen ya problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia penal sino por el poder administrador nacional, provincial y municipal, destinados la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y reestablecimiento de los derechos de los niños” (Crivelli, “¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaración de inconstitucionalidad del régimen penal de menores de la provincia de Mendoza”, Lexis Nexis, N° 0003/013206).-
El adecuado control judicial tiene correlato con las normas que regulan la actuación del juez del fuero especializado de familia -Ley 3934-, que tiene como atribuciones de oficio o a pedido de parte “… la inclusión de los menores en los programas dependientes del Poder Ejecutivo que eviten la internación, siendo esta un último recurso a considerar…” (art. 8º a), aplicando un procedimiento sumario en las causas de suspensión, privación y restitución de la patria potestad y lo referente a su ejercicio; lo mismo que la designación, suspensión y remoción de tutor y lo referente a la tutela, la tenencia y el régimen de visitas (art. 25). Asimismo, el art. 30 de la misma ley establece que los juzgados de familia y sucesiones conocen en forma exclusiva sobre las temáticas que involucran varios de los aspectos aquí tratados en cuanto a la problemática de los menores.-
...En este orden de ideas, los arts. 39, 40 y 41 de la Ley nacional 26061 regulan las medidas excepcionales de protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia, poniendo fin a la doctrina de la “situación irregular”, con el diseño de un sistema de protección integral que debe ser exigible en sede administrativa, y la intervención del Poder Judicial solo se corresponde con el control de legalidad de las medidas tomadas por la administración respecto de las situaciones excepcionales en que debe evaluarse la necesidad de separar al niño de su grupo familiar.-
... Por las razones dadas, deberá hacerse lugar al recurso impetrado y revocar la medida dispuesta por el señor Juez de Instrucción -confirmada a su vez por el a quo-, con la indicación de que las instancias mencionadas habrán de sujetarse a la doctrina legal surgida de este fallo, a saber: la intervención del juez penal se encuentra restringida en la medida en que se mantenga la acusación por la comisión de hechos ilícitos de menores inimputables y cesa con el dictado del sobreseimiento, oportunidad en que, constatados prima facie los supuestos de los arts. 1 y 2 de la Ley 22278/22803, mediante resolución fundada deberá remitirse copia de las actuaciones correspondientes al poder administrador en los términos de la Ley 4109 y ponerse al niño de manera inmediata a disposición del Juez del Fuero de Familia competente. NUESTRO VOTO”.-
 Por todo lo expuesto se observa, que corresponde hacer lugar al recurso de la Defensa, en cuanto es la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley Provincial Nº 4109, la que debe determinar las medidas tendientes a la protección integral de los Derechos y Garantías del adolescente -menor de 16 años de edad- declarado no punible en autos, debiendo contar, para el caso específico de la internación, con la debida intervención del Fuero de Familia.-
En el caso de que trasladada la cuestión para su intervención, el Organismo Administrativo omita cumplir su función, corresponde al Juez Penal la investigación de dicha actuación, iniciando en su caso y aún de oficio la acción penal pública por delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público. De este modo, se garantizará la eficiencia de los Funcionarios en la temática.-
IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso por contestado en tiempo y forma.-
2) Haga lugar al recurso presentado por la Defensa.-
3) Revoque la Sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones a la Cámara Criminal para que con distinta integración, resuelvan conforme a los términos peticionados por la Defensa.-
4) De intervención al Organismo Administrativo de aplicación de la Ley Nº 4109.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 28 de marzo de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 0024/12.-