Dictámen Nro: 0027/10 - - Expediente Nro: 24314/10

Fecha Dictámen: 2010-03-31

Carátula: A. P. s/ Amparo s/ Apelación

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
 
I
 
V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a efectos de que me expida sobre la cuestión sustanciada en autos.
La Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, ha concedido -en relación y con efecto devolutivo- el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Obra Social de Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos R. A., contra la Sentencia Nº 255 de dicho Tribunal (fs. 110). 
El resolutorio impugnado  hace lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. P. A., condenando a la Obra Social de la Unión de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (OSUTHGRA) a prestarle la cobertura del 100 % del valor del medicamento denominado "AVASTIN” necesario para el tratamiento de su enfermedad "maculopatía diabética" en ambos ojos. 
En su memorial de agravios, la demandada invoca: 
-         La Cámara a quo sustenta la sentencia en contradicción de lo previsto por los arts. 1 y 2 de la ley 23661 (ley de obras sociales)  y Res. 247/96 (Programa Médico Obligatorio) que resultan de aplicación al caso, por tratarse de normas generales, pero siempre  bajo los parámetros particulares establecidos en la Resolución 310/04 (Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE)).
-      Que las drogas requeridas por el amparista -AVASTIN o LUCENTIS-  no solo están fuera del nomenclador, sino que además están fuera de los tratamientos tradicionales recomendados por los médicos tratantes. En lo que respecta al AVASTIN, es una droga oncológica de amplio espectro para dicha dolencia que en modo alguno ha sido concebida para tratar enfermedades como las que padece el actor. 
-      Aduce que no se cumplen en autos los extremos para la procedencia de la acción, pues se trata de una dolencia crónica y de larga data y con un tratamiento requerido por vía judicial que “ni siquiera tiene la aptitud médica reconocida por autoridad competente”, por lo que no existe urgencia, ni riesgo de vida que autorice el trámite excepcional del amparo, debiendo las pretensiones de las partes ser discutidas en un marco de amplitud de debate y prueba. 
-      Por último solicita se revoque la condena en costas.
 
II
 
Ingresando en el análisis de la sentencia impugnada y el recurso intentado, he de adelantar que este último no puede prosperar. 
En efecto, esta Procuración General ratifica el criterio del Tribunal de origen al sostener por sobre cualquier otro interés, que todas las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, siendo éste uno de los derechos fundamentales del ser humano, reconocido a través de garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y distintos antecedentes jurisprudenciales, como bien surge del fallo en análisis. 
En este sentido, el recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de dicha sentencia, cuyo memorial se limita a repetir básicamente, los mismos argumentos brindados en el informe oportunamente requerido a la Obra Social y exponer un criterio meramente subjetivo cuya argumentación no resulta suficiente a los fines de modificar la misma. 
El Juez del amparo ha tenido en cuenta para así decidir, no solo la información que oportunamente solicitara al Cuerpo Médico Forense, sino además la circunstancia de que la medicación ha sido solicitada por su médico tratante, cuestión que ha sido de relevancia frente a la opinión de la Obra Social.
Este Ministerio Público se ha manifestado en distintas oportunidades en relación al conflicto entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud; sosteniendo que: “resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. El médico tratante, especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento, con qué grado de urgencia, en qué estadio de la enfermedad.” (Conf. “BENESES”, Dictamen 162/08).
                              Se agrega en dicho Dictamen que ello resulta de un “Razonamiento fruto del sentido común, que se refuerza con el dictamen del Cuerpo Médico Forense, dando luz a la neófita condición de quienes debemos opinar sobre la decisión a tomar en el caso.”
Este criterio fue reiteradamente sostenido en distintas oportunidades por esta Procuración General en autos “MALASPINA”; “MARTINEZ”; “RESSER” (Dictámenes Nº 173/08; 174/08; 202/08) entre otros. 
Asimismo, V.E. ha declarado que: “También cabe tener presente que el deber del fabricante es advertir al consumidor sobre los riesgos que presenta el producto que ofrece; como asimismo el laboratorio debe, específicamente, señalar por deber legal (ley 16463) los riesgos para el paciente. El médico recibe la información fundamentalmente a través de la propaganda que realiza el laboratorio, revistas científicas, de los catálogos y de los prospectos que cada medicamento contiene. En el caso del paciente, el médico se interpone entre éste y el elaborador porque es quien prescribe (cf. Ricardo Lorenzetti en “Medicamentos y Responsabilidad Civil“, op. cit. Ed. LL Tomo V, p. 245 y ss.)….Susana Albanese (cf. “Relación Médico-Paciente: el derecho a informar y acceso a la historia clínica”, en la misma obra de Ed. LL Tomo V, p. 252 y ss.) puntualiza que el paciente tiene el derecho a ser informado de manera precisa y comprensiva sobre su diagnóstico, el tratamiento y las posibles alternativas que se abren, para poder así dar un consentimiento con pleno conocimiento de causa del tratamiento. En el caso de autos la información recibida por el paciente y su consentimiento han hecho que, en definitiva, éste se presente ante el Tribunal a fin de reclamar lo prescripto por su médico tratante….También de Susana Albanese, en coautoría con Alberto L. Zuppi (“Los Derechos de los Pacientes en el Complejo Sistema Asistencial”, “Responsabilidad Civil” Doctrinas Esenciales, Parte Especial, p.223, Tomo V, Edit. LL, Director Trigo Represas) surge que corresponde cambiar la “deshumanización en el arte de curar”. Debemos señalar que el sistema asistencial debe abordar uno de los principales valores inescindibles de su actividad: el respeto a la dignidad humana. El comportamiento de todos los integrantes del quehacer médico debe tender a ese fin. Ellos han elegido esa trascendental misión, elogiada y prestigiada, cuyos beneficiarios únicos son los pacientes, quienes teniendo en cuenta la sinuosidad del sistema médico-integral y el avance tecnológico, en la mayor parte de los casos no seleccionan ni al médico, ni al establecimiento, ni a la Obra Social -a la que pertenecen en función de su actividad laboral- siendo casi imposible dentro de las circunstancias manifestadas, expresar la existencia de una libertad de contratación en la relación médico-paciente y en el contexto económico social por el que todos atraviesan, gobernantes y gobernados” (Se. 116/08 en autos “Resser, Lidia Noemí S/ Acción de Amparo” de fecha 18/11/2008).
Como correlato lógico  del discurso que vengo desarrollando, el agravio por el que se aduce que dicha medicación no puede ser reconocida por la obra social por no estar incluida en los Programas Médicos ni por los especialistas para dolencias del tipo que sufre el amparista, no puede prosperar. Mucho menos cuando dicha afirmación no es acompañada con información científica que venga en su aval. 
Por otro lado, afirma el apoderado de la demandada que las disposiciones incluidas en la leyes y reglamentos que hacen al funcionamiento de las obras sociales -para el caso ley 23661- no pueden contrariar lo articulado por el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (Res. 310/04). Sin embargo ello no implica derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, derechos éstos que tienen máxima jerarquía constitucional tal como lo he expuesto precedentemente, por lo que también deberá ser declarado improcedente.
Distintos Tribunales de nuestro país han hecho referencia a la cuestión sub examine. Así se ha dicho que: “la circunstancia de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no basta para eximir a la accionada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud” (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata- 17/12/2009-  B, C y otra c. UP) ; “Es procedente admitir la acción de amparo promovida por un jubilado contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y ordenar la adquisición de una prótesis ortopédica de cadera de origen importado para la artrosis de cadera que padece si a la luz de la información brindada por el especialista en traumatología y ortopedia se encuentra debidamente acreditada la necesidad de una prótesis de tales características, habiendo incurrido el PAMI en un accionar arbitrario que puso en riesgo el derecho y la salud misma del amparista el negar la cobertura señalando que el suministro requerido no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio.” (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata • 12/11/2009 • Perviu, Horacio Washington c. INSSJyP •); “Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la obra social demandada a suministrar una medicación experimental a un menor discapacitado -en el caso, padece la enfermedad de Hunter-, si las pruebas aportadas a la causa han demostrado que ha producido mejoramientos notorios en su estado patológico, sin que obste a ello la circunstancia de que no se encuentre incluida en el Programa Médico Obligatorio, pues, aquel es un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso concreto en la medida que estén comprometidos la salud y la vida de las personas. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I • 26/05/2009 • V., H. H. y Otra c. Asociación Mutual del Personal Jerárquico de los Bancos Oficiales Nacionales); “Debe condenarse a la obra social demandada a brindar la cobertura económica de un tratamiento de fertilización in vitro al matrimonio reclamante,aún cuando exista ausencia de reglamentación en la materia y ésta se encuentre excluida del Programa Médico Obligatorio, ya que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, conforme a las necesidades y posibilidades inherentes al individuo, máxime cuando la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los tratados internacionales protegen el estado de salud en su implicancia física, psíquica y social” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II • 26/05/2008).
“Es procedente la acción de amparo promovida contra una empresa de medicina prepaga a fin de que provea a un afiliado la cobertura del medicamento que necesita para tratar la enfermedad que padece -en el caso, psoriasis severa-, pues si bien entre los medicamentos indicados en el Plan Médico Obligatorio no se encuentra la droga reclamada, la obligación de la accionada no puede limitarse a dicha lista, desde que la finalidad perseguida por el plan médico obligatorio, receptada en el reglamento interno de la empresa, es otorgar una amplia cobertura de los medicamentos de baja incidencia y alto costo, y el art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) previó su actualización periódica de conformidad con el avance tecnológico de la ciencia. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III • 04/09/2007 • Vieyra Spangenberg, Jorge Antonio José c. CEMIC).
Los antecedente citados se refieren a distintas dolencias y tipo de prestaciones, y solo constituyen algunos de los tantos pronunciamientos que al respecto se han manifestado sobre el derecho a la salud por sobre el PMO. 
Asimismo y en relación al PMOE, elaborado por Resolución 210/04 debiera considerarse que el mismo- luego de seis años de vigencia-merece adecuación y aggiornamiento, teniendo en cuenta los constantes avances de la ciencia médica. 
En este sentido ya se ha expedido nuestra C.S.J.N. en casos similares, donde ha dejado claramente sentado que: “Es improcedente la pretensión de la empresa de medicina prepaga de que se considere como Programa Médico Obligatorio el aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social (Adla, LVI-C, 3706), vigente al momento de la sanción de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) y no sus modificaciones posteriores, en tanto esa interpretación se encuentra descalificada por el art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57), que previó que el programa de prestaciones obligatorias se actualizará periódicamente.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación • 28/08/2007 • Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas).
Se ha dicho que: “Es importante, aclarar el concepto de programa médico obligatorio, que el Estado Nacional lo ha definido como "un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto" (considerando 3° de la Resolución 939/2000). Agrega, además, que: "debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social" (considerando 8° de la Resolución 939/2000). 
De ello, se colige, que tal programa constituye un piso o una base, y la circunstancia de que no se encuentre allí enumerado el tratamiento en cuestión o la afección padecida por los peticionantes, no puede constituir nunca fundamento que de lugar a la negación de brindar la cobertura peticionada. Pues los prestadores de servicio de Salud, deben adaptarse a las técnicas nuevas que puedan practicarse para procurar brindar el mejor sistema de salud integral a los beneficiarios y/o asociados. Es de la propia naturaleza del mismo, como se transcribe supra, que debe estar sujeto a las mutaciones que fueran necesarias para brindar un servicio cada vez más completo a los afiliados, y estar a la altura de los adelantos médicos y científicos que se fueran implementando en el área en cuestión.” (Bard, Griselda Isabel; “Un viejo derecho con contenidos nuevos” Publicado en: L. L Patagonia 2009). Criterio compartido por esta Procuración General. 
El acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana -tal como reza el art. 59 de la Const. Pcial.- se erige aquí como principal fundamento para el progreso de la acción. Por su parte la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales, entre ellos la Declaración Universal de derechos humanos (art. 22); el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (arts. 9 y 12); la Declaración Americana de derechos y deberes del hombre (art. 16); la Convención Americana de derechos Humanos (art. 26): instrumentos de derecho supranacional que garantizan la protección social de las personas. El inc. 23 del art. 75 de la CN. insta al Congreso de la Nación a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, como el pleno goce y ejercicio de los derechos, reconocidos por esta Constitución, los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
El más alto disfrute de la salud encuentra su correlato en el derecho a la vida y a la dignidad. “En tal sentido el medicamento es considerado por su condición de bien social como integrante del derecho a la salud pues el Estado debe garantizarla en sus aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos.”…“Por ello a fin de garantizar el goce del ejercicio de ese derecho sin cortapisas, es dable concluir que en la medida que se vulnere la norma constitucional apuntada, hacen procedente la acción referida por restringir el derecho a la salud.” (Gallo Quintian, Federico J. ; Pérez Catella (h.), Héctor R. “La protección constitucional del derecho a la salud; vías idóneas para su tutela”, Publicado en: Sup. Act. 25/02/2003, 1, La Ley).
Concluyendo, de las constancias de autos surge que el Sr. Pedro Altamirano paciente diabético insulino dependiente, debe ser tratado con la droga prescripta “a la brevedad” (conf. constancias del diagnóstico médico de autos). Que se trata de “una patología crónica que evoluciona desfavorablemente” (conf. informe C.M.F.), lo cual sumado a los derechos y garantías aquí reseñados y desarrollados por la suscripta así como también a los distintos antecedentes invocados, me lleva a afirmar que los agravios introducidos por la actora no logran conmover los argumentos de la Resolución en crisis siendo procedente la acción de amparo incoada. 
Por ultimo, en relación a la imposición de costas ha dicho V.E. que: “Ya en lo referido a honorarios, costas y multas, este Superior Tribunal de Justicia ha considerado por mayoría que en materia del recurso de apelación, en las acciones de amparo, la impugnación de aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo de la garantía procesal específica de la Constitución deben quedar en principio ajenos al recurso de apelación consagrado por la legislación que autoriza la apelación de la sentencia dictada en amparo. En el precedente “SUBRINI” [STJRNCO Se. 60/06 del 10R09;05R09;06] se destacó que la postura antes mencionada ha sido aplicada también al caso de costas [STJRNCO in re “DEL COTILLO” Se. 22/00 del 27R09;03R09;00], como a multas procesales, tal el caso de “LAS VICTORIAS” [STJRNCO SE. 61/02 del 25R09;03R09;02], y “ARZA” [STJRNCO Se. 17/99 del 29R09;04R09;99]. (STJRNCO: SE. 111/08 “POLLOLIN S.A Y EMBOTELLADORA DEL COMAHUE S.A. S/ QUEJA EN: G., A. y otros s/Recurso de amparo" de fecha 17R09;11R09;08).
III
En función de lo expuesto, debe V.E. rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada Obra Social de la Unión de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (OSUTHGRA), ratificando la sentencia del Juez del amparo (Cámara Laboral de San Carlos de Bariloche) que fuera  puesta en crisis por la demandada. 
Es mi dictamen.
 Viedma,   31 de marzo de 2010

 

Dra. Liliana Laura Piccinini
Procurador General
Poder Judicial

 
DICTAMEN Nº  27     /10.