Excmo. Superior Tribunal:
I
La Sra. Presidente de ese Superior Tribunal ordena la intervención de esta Defensoría General, en su carácter de Ministerio Público de la Defensa de Niños, Niñas y Adolescentes –arts. 103 inc. a del CCyC-, con motivo del recurso de apelación deducido por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la provincia, contra la Sentencia N° 93 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 3 de la ciudad de San Carlos de Bariloche, de fecha 21 de marzo de 2016.
La resolución impugnada dispuso hacer lugar al amparo interpuesto por un grupo de padres de niños y niñas que asisten a las Escuelas Hogar N° 158 de Corralito y N° 152 de Cerro Alto, ordenando al Ministerio de Educación de la provincia de Río Negro que a través del organismo pertinente arbitre cuanto fuera necesario a fin de que en el término de cinco (5) días se reestablezca y garantice el transporte escolar para el traslado, de manera semanal, de los alumnos que concurren a las referidas Escuelas Hogar.

II
Del análisis del expediente se advierte que a fs. 89/90, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de la ciudad de Bariloche, Dr. Ricardo José Juan Mayer, ha contestado los agravios planteados por la Fiscalía de Estado, a los cuales adhiero y remito en honor a la brevedad, por compartirlos plenamente.
Sin perjuicio de ello, agregaré algunas consideraciones en el marco de la representación que ejerzo en esta instancia –art. 103 inc. a CCyC- de los niños y niñas de nivel primario que asisten a las Escuelas Hogar 158 de Corralito y N° 152 de Cerro Alto, los cuales se encuentran protegidos por el corpus iuris de derechos humanos de la niñez vigente, en especial por los arts. 33, 43 y 75, inc. 22 de la Const. Nac.; arts. 33, 43, 60 y cctes. de la Const. Provincial; arts. 1, 12, 19 y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 2, 3, 5, 9 inc. 3, 14 inc. 2, 18, 20 inc. 1 y 2, 27 y 28 inc. 1 e. de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 26.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; las Observaciones Generales Nº 1/2001 y 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño; la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Ley Nacional N° 26061 y la Ley provincial N° 4109.  
En el marco de la intervención otorgada, se mantuvo contacto con los establecimientos educativos a los que concurren los niños y niñas involucrados, a efectos de hacer saber a mis defendidos y defendidas que tienen derecho a ser escuchados y que sus opiniones sean tenidas en cuenta –conf. arts. 12 CDN, 10 y 18 de la ley 4109-. Con motivo de ello se recepcionaron diferentes cartas de los niños y niñas quienes manifiestan: 
-“Y. Soy chiquita voy a 1 grado extraño mucho a mi mamá y a mis hermanas quiero irme todos los viernes a mi casa” (sic); 
-“Yo falte porque estaba engripado y después 15 días no fui a la escuela porque no tenía como ir. W. Me operaron y quería que mi mamá me cuide. Yo llore en la escuela” (sic);
-“Yo soy uno de los chicos que vive más lejos, a 60 km de la escuela. Estar 15 días es mucho. Y quiero que me escuchen. Que seamos del campo no nos hace distintos a otros chicos. A. A., N. 7°”.
- “Me cuesta quedarme 2 semanas en la escuela. Mi papá ahorra plata para comprar nafta pero avese no tiene. 4 al dia al mes es poco para nuestra familia. Me llamo: A. G. Grado 5°” (sic).
- “A mi no me parece justo que nos quedemos 2 semanas porque nosotros tambien tenemos los mismos derechos a estar con la familia o si no la otra es que sea una ley pareja para todos y segundo es que no lo enteramos de lo que sucede con mi familia. Me llamo: B. y voy a 7 grado” (sic).
-“C.: yo algunas veces me siento cansada y tambien de vez en cuando me gustaria estar más tiempo con mi familia y compartir. Me gustaria que sea semanal no solamente para mí sino también para mis compañeros. Tendra que ser justo para todos por igual. C. A. E. Tengo 12 años y estoy en 7° grado” (sic).
-“Quiero ir a mi casa porque he estado en la escuela y ni me entere de que a mí mamá la habian operado y por eso quiero volver todos los viernes a mi casa a estar con mis padres y hermanas. Quiero que devuelvan el transporte semanalmente. Me llamo: J. C. G. N. Año: 5° grado” (sic).
-“Yo no me he quedado 15 dias en la escuela pero si se que es feo por eso que todos los viernes nos llevan. Mi papis me buscan pero cuando este feo el camino no van a poder o cuando el auto no ande” (sic).
-“Me llamo S. C., tengo 9 años, me estoy acostumbrando bastante pero 2 semanas parecen 1 mes y no estoy de acuerdo, no soy el unico porque tengo hermanos que tuvieron la misma experiencia y no querian ir mas a la escula, eso mismo me pasa a mi, por favor pido que el transporte sea igual para todos. S. C. 4 grado”.
- Un dibujo del transporte escolar yendo a la casa de J. R. P. que dice “piensen en los chicos de Cerro Alto”.
Se acompaña copia de todas las cartas trascriptas.
Resulta importante remarcar que los niños y niñas que actualmente concurren al nivel primario en las Escuelas Hogar N° 158 de Corralito y N° 152 de Cerro Alto, a partir de los cinco años de edad se incorporan a un sistema educativo que les impone -en razón al lugar geográfico en el que se domicilian- concurrir a escuelas hogares alejadas de su grupo familiar, permaneciendo en las mismas de lunes a viernes sin ver a sus afectos, con el sacrificio que dicha exigencia implica para niños y niñas de tan corta edad. Por lo cual, resulta sumamente cruel e inhumano que la administración pública los someta a mayores sacrificios que los de por sí deben realizar.
De esta manera, teniendo en especial consideración la opinión de mis asistidos y asistidas, entiendo que la postura planteada por la recurrente por la cual pretende que mis asistidos permanezcan durante quince días corridos en las Escuelas Hogares a las que concurren sin ver a sus familiares, además de ser contraria a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 4109, por cuanto establece que “El Estado Rionegrino reconoce la centralidad del ámbito familiar en la protección integral de los derechos de la niña, el niño y el adolescente”, vulnera los derechos constitucionales y convencionales de mis defendidos y defendidas a crecer con su familia, a recibir una educación que se adapte a sus necesidades y a que se les garantice su desarrollo integral, afectando seriamente el principio de interdependencia de los derechos humanos (art. 2 segundo párrafo Ley 26061). El derecho a la educación no puede coartar el derecho al contacto familiar, resultando un equilibrio ajustado al interés superior de los niños y niñas involucrados lo resuelto por el Juez del amparo.
Establecer un sistema de transporte con la periodicidad que pretende la recurrente implicaría, por un lado, imponer a mis asistidos permanecer fuera de sus hogares durante quince días corridos, y por el otro, ante la eventualidad de que el día en el que pasa el transporte escolar a buscarlos alguno de ellos no pueda acceder al mismo, se les negaría la asistencia a dos semanas de clases o al contrario, se les impondría estar un mes seguido en la escuela. 
No se desconoce que el diseño de las políticas educativas se encuentra a cargo del Poder  Ejecutivo  provincial -Ministerio de Educación y DDHH-, quien debe garantizar el efectivo derecho a la educación –en todos sus alcances- de los niños, niñas y adolescentes de la provincia. Pero tampoco se puede desconocer que cuando dichas políticas públicas ocasionan un perjuicio a los derechos de algún niño, niña y/o adolescente, le corresponde intervenir al Poder Judicial a efectos de garantizar los derechos constitucionales-convencionales vulnerados. 
En ese sentido lo ha entendido la CSJN al considerar “Que a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias.- Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad.- No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas”. (Considerando 27. "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia 3 de mayo de 2005).
Considero que los niños y niñas que concurren a los referidos establecimientos educativos gozan del derecho adquirido a que el transporte escolar continúe trasladándolos una vez por semana. Ello conforme el principio de progresividad por el cual se impone a los Estados la obligación positiva de avanzar de manera gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos humanos de las personas y la prohibición de reducir la protección ya acordada, o sea, su regresividad (conf. arts. 1, 2 y 26 de la CADH, 4 PIDCyP y 4 PIDESC).
Asimismo, tal como lo advierte tanto por la Defensa de grado que presidió a la suscripta, como por el Sr. Juez del amparo interviniente, la posibilidad de que el servicio de transporte escolar continúe garantizando el traslado de los alumnos semanalmente, sí se encuentra previsto en el Anexo I de la Resolución N° 3661, que en su apartado B titulado “Obligaciones y requisitos para los beneficiarios del programa”, “Educación Inicial y Primaria”, establece: “3°.- En el caso de las Escuelas Hogares se les garantizará el traslado a sus hogares a los alumnos de Nivel Medio cada quince (15) días y para el caso de los alumnos de Nivel Primario se podrán considerar desde la Subsecretaría de Consejos Escolares, las solicitudes formuladas antes situaciones o casos especiales” (el resaltado me pertenece). De esta manera, la referida normativa, además de no impedir que el transporte escolar continúe saliendo con la misma periodicidad que lo venía haciendo, permite que la administración pondere “situaciones o casos particulares” como el de autos, lo cual resulta acertado, conforme la obligación convencional que tiene el Estado, de privilegiar el interés superior de los niños y niñas, ante un conflicto de intereses que los afecten –art. 3 CDN y OG 14 CDN-. 
Bueno es recordar que la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño –considerado por la CSJN interprete autorizado de la CDN (Fallos: 331:2047)- establece que: “Los posibles conflictos entre el interés superior de un niño desde el punto de vista individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general, tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con el interés superior del niño, los derechos de otras personas. Sino es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que los derechos del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder mas importancia a lo que sea mejor para el niño”
De esa manera, entiendo que entre las facultades que la ley otorga al Poder Ejecutivo provincial de diseñar e implementar políticas públicas en educación y el derecho que asiste a mis defendidos y defendidas de que el transporte escolar continúe trasladándolos semanalmente de su casa a la escuela y viceversa, se debe resolver respetando los derechos adquiridos de estos últimos, conforme lo hizo la sentencia cuestionada. Ello dado que un adecuado equilibrio de los intereses en juego, impone privilegiar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes involucrados. 
Respecto a la accesibilidad material y adaptabilidad del derecho a la educación, la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que la educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas: “a) Disponibilidad… b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos…; ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos...- c) Aceptabilidad… d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados” (el resaltado me pertenece).
En conclusión, el interés superior del niño impone, en este caso, ponderar que los niños y niñas tienen derecho tanto a la educación como a su medio familiar para su desarrollo integral. El acceso a la escuela y a su medio familiar implica que el Estado debe realizar su máximo esfuerzo para que los niños gocen de ambos derechos, sin que pueda poner como pretexto cuestiones presupuestarias, por cuanto “En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen” (art. 5 segundo párrafo Ley 26061).
Advierto que un niño en edad escolar de cinco a doce años necesita para su desarrollo tanto del contacto continuo con sus afectos como del acceso a la educación formal. Si bien en estos casos de lejanía no podrán gozar de ambos derechos a la vez, por lo que aparece como razonable que durante los días de semana permanezcan en la escuela, entiendo desproporcionado que se les restrinja el derecho a mantener contacto con sus familias sólo a cuatro días al mes. 
Me pregunto cuántos de nosotros soportaríamos el dolor de dejar nuestros pequeños hijos de cinco, ocho u once años en una escuela hogar, sabiendo cuánto nos necesitan en su primera infancia. También me pregunto si los adultos que toman estas decisiones implantarían esta política pública –la que encuentro gravemente vulneradora de los derechos humanos de la niñez- si quienes se quedaran en la escuela quince días fueran sus propios pequeños. Si hasta el año pasado los niños y niñas tenían contacto semanal con su familia, resulta contrario al principio de progresividad de los derechos humanos que este año un derecho tan fundamental se vea restringido a un contacto quincenal.
Es absurda la solución propuesta por la recurrente cuando el costo de proporcionar el transporte semanal para el Estado es mínimo, y cuando además, el daño que le ocasiona a los niños es inconmensurable. 
Por todo lo expuesto, considero que la sentencia impugnada es un resolutorio ajustado a derecho (art. 200 CP) y como tal, solicito su confirmación.  
Asimismo, atento lo avanzado que se encuentra a la fecha el ciclo lectivo y que de autos surge que muchos padres manifestaron que sus hijos no concurrirían a la escuela hasta tanto no se reestableciera la periodicidad semanal del transporte escolar, solicito se resuelva con celeridad el recurso interpuesto. 
Es mi Dictamen. 

Viedma, 10 de mayo de 2016.
Dictamen Nº 37/16

Dra. María Rita Custet Llambí
DEFENSORA GENERAL
PODER JUDICIAL