Dictámen Nro: 0051/08 - - Expediente Nro: 22449/07
 
Fecha Dictámen: 2008-03-14

Carátula: R.C.,S.H.s/HOMICIDIO CULPOSOs/CASACION.

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN

Expte. N° 22449/07                                                                                                                                                                                
R.C.,S.H. S/ HOMICIDIO CULPOSO S/ CASACIÓN

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                              A fs. 260/263 se presentan Oscar Raúl Pandolfi y Carla Pandolfi, abogados defensores de S. H. R. C., interponiendo recurso de casación contra el decreto dictado el 28 de agosto de 2007 por el Juez con competencia correccional de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti, que -en lo pertinente- decide no hacer lugar a lo peticionado por la defensa, en relación a que un familiar de la víctima sea citada por la fuerza pública para expresar su opinión acerca de la aplicación del criterio de oportunidad propuesto. 
II
                        Que -en lo fundamental-, alegan los recurrentes inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 180 ter CPP) con violación de la doctrina legal del STJRN, más la preterición del art. 919 del C.C.
                        Los defensores sostienen que el Juez Correccional contraría la doctrina legal del STJRN sentada en la causa “Araneda”, en la cual se afirma que la aplicación de un criterio de oportunidad puede y debe ser revisada por el Tribunal y de ninguna manera es resorte exclusivo del Ministerio Fiscal. También que, el decreto en crisis, resulta violatorio de la doctrina obligatoria emergente del fallo “Gigena”.
                        Señalan que la madre de la víctima fue citada en múltiples oportunidades, luego su hermana y no concurrieron, lo cual es indicativo de la falta de interés en la persecución penal y debe ser interpretada como no oposición a la aplicación de un criterio de oportunidad.
                        En ese sentido, se agravian porque para el Fiscal es sacramental la conformidad de la víctima y si bien no se opone a la aplicación del criterio de oportunidad aduce que “se ve imposibilitado”, requiriendo que prosiga el trámite.
                        Sostienen los recurrentes que solamente es exigible, la mentada aprobación, en tres de los siete incisos del art. 180 ter, incurriendo consecuentemente en una errónea interpretación del texto legal.
                        Agregan que incluso se podría haber aplicado el supuesto previsto por el inc. 3º del art. 180 ter (en virtud de que el Sr. R. mantenía una relación sentimental con la víctima fs. 111, siendo además amigo de la familia), criterio para el cual no se requiere el consentimiento de la víctima.            
                        Finalizan los presentantes, sosteniendo que la resolución recurrida clausura la posibilidad de que su asistido se beneficie con el referido instituto.
                         Por lo expuesto, solicitan los casacionistas que V.E. case la resolución recurrida, y resuelva sobre el fondo del asunto (art. 439 CPP), y ordene al Tribunal de origen proceda a merituar la propuesta efectuada. 
III
                        Que entrando a considerar el recurso interpuesto por los señores Defensores, entiendo pertinente efectuar con carácter previo, el análisis de la legitimatio ad-causam de los Sres. Defensores, pues esta es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Conf. Morello cit. a Couture en “Códigos Procesales…”, T.IV-B, pág.218).
                        Esta Procuración General, en fecha 1/11/07 mediante Dictamen nº 215/07 PG in re “L., J. M. s/ homicidio culposo y lesiones culposas todo en conc. real s/ casación” (Expte. nº 22283/07/STJ), se expidió acerca de la temática que nos convoca. Creo oportuno traer a colación algunos de los conceptos sostenidos en el mismo, por entender que resultan aplicables en la cuestión de autos.
                        Así, expresé que: “…la normativa prevista en el código de rito es en beneficio de la víctima y no puede ser invocada por el procesado, quien carece de legitimación activa para recurrir, por carecer de derecho impugnaticio.
                        El ritual claramente establece la preponderancia de la voluntad expresada por la víctima, tanto en la audiencia prevista en la primera parte del art. 180 ter., como en la revalorización de la misma en el 180 quater “in fine”. No hay más que un derecho de petición del imputado y su defensa para que se pondere la aplicación de los criterios de oportunidad (de oficio o a pedido de parte), con ese sólo alcance y no como integrativo del derecho de defensa en juicio del imputado, como sí lo hay con relación a otros institutos (léase: Probation, juicio abreviado) y no lo hay, porque la facultad (no el deber) para prescindir total o parcialmente de la acción y el reproche, le ha sido dada al Titular del Ministerio Publico Fiscal, cuando entienda criteriosamente oportuna su aplicación, teniendo en consideración, entre otras cosas, el derecho de defensa en juicio de la víctima, para lo cual, tal como lo expresó el legislador en el art. 180 ter., atenderá -previamente- su voluntad…”
                        También me ocupé de resaltar: “Sí cabe reconocer al imputado el derecho a exigir que la negativa del Fiscal se encuentre debidamente motivada en los términos del art. 60 del CPP, aspecto éste sobre el cual tanto esta Procuradora como ese Superior Tribunal de Justicia han insistido frecuentemente en su cumplimiento, como puede apreciarse en distintos precedentes, sobre todo referidos a la temática de la suspensión del juicio a prueba. Mas una cosa es exigir al Juez del caso, que controle si la negativa del Ministerio Público al momento de denegar la aplicación de un criterio de oportunidad cumple con las exigencias de motivación previstas en el art. 60 del CPP (reglamentario del art. 200 de la C.Pcial.) y otra muy distinta es intentar -como lo pretenden los casacionistas- que merced a la interpretación de la normativa civil como de los propios art. 180 ter y ss. del CPP, la negativa se transforme en un sí, no ya de quien por ley ha sido investido como único titular de la acción pública (el Ministerio Público Fiscal), sino de la propia magistratura, puesto que -en suma- terminan solicitando los presentantes a ese Cuerpo que se case la resolución recurrida resolviendo sobre el fondo del asunto...
                        No cabe duda entonces que el art. 180 ter CPP al expresar: `El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima…´, ha puesto en cabeza del representante de este Ministerio dicha facultad.”
                        Reitero que “…la decisión por la cual se deniega la aplicación de un criterio de oportunidad no es un supuesto que habilite a la defensa del imputado contra las facultades que son reservadas al ejercicio exclusivo del Ministerio Público Fiscal y en el interés de la víctima en el proceso.”      
                        Ahora bien, ese Superior Tribunal al momento de decidir en la referida causa “LERNER, Jorge Mario s/Homicidio culposo y lesiones culposas todo en conc. real s/Casación”, Expte.Nº 22283/07 STJ (STJRNSP, Se. 7 del 15-02-08), se ha referido puntualmente a la temática de la legitimación activa, sentando importantes principios generales.
                           Así -entre otros conceptos- señaló ese Cuerpo: “En este orden de ideas, los artículos del rito que siguen al que establece los criterios de oportunidad reglados prevén un sistema de consulta al Fiscal de Cámara en caso de que se decida la extinción de la acción penal por la aplicación de uno de tales criterios, y la decisión de tal funcionario es obligatoria. Asimismo, en cuanto al control de la decisión fiscal, se permite a la víctima solicitar la revisión de la desestimación o el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad dispuesto por el Fiscal de grado, y la decisión será fundada e irrecurrible.- De tal modo, el control no es político -elección directa de los funcionarios o indirecta al ser designados o removidos por organismos políticos-, sino de legalidad interno, pues en caso de discrepancia el Juez puede consultar al Fiscal de Cámara y la ulterior divergencia de la víctima se resolverá mediante el mecanismo de la conversión de la acción.- También en una interpretación sistemática, es dable admitir un control de legalidad externo a los Ministerios Públicos, pues verificar la debida fundamentación de lo decidido es tarea de la magistratura.- Con lo anterior quiero significar que, para determinados supuestos reglados, el no-ejercicio de la acción es siempre una atribución del Ministerio Público Fiscal y la opción a favor será válida en la medida en que quede comprendida en el catálogo permitido por el legislador; en una aproximación inicial al tema, la validez del uso de alguna de las opciones del catálogo -hacer lugar al criterio de oportunidad- podría ser cuestionada por la víctima o, a todo evento, por el propio Ministerio Público Fiscal, cuando la judicatura negara su uso.- Así el legislador, en atención a que se trata de una opción para el fiscal, bajo ningún aspecto reconoce facultades impugnativas que obliguen a quien debe ejercitar sus atribuciones; de modo expreso, sí las otorga a la víctima en caso contrario -que efectivamente se haga uso del permiso-, con la modalidad de control y de conversión antes referido.- Ocurre que, al igual que en algunos países del ámbito continental europeo -en el sistema angloamericano impera el principio de disponibilidad de la acción penal-, en nuestra provincia se encuentran legislados los criterios de oportunidad que funcionan a modo de excepción del principio de legalidad u oficialidad (art. 71 C.P.)…”
                        Además, señaló ese Superior Tribunal que: “… la consagración legislativa como criterio general del principio del legalidad no impide la adopción de otros de oportunidad, pero debe atenderse a que éstos son supuestos de disponibilidad restrictivos en el marco de la regla de la legalidad, sometidos al mérito respecto de su conveniencia del Ministerio Público Fiscal, que puede hacer uso de ellos.- En síntesis, el principio general es el de legalidad, por el que todas las acciones públicas deben perseguirse; los criterios de oportunidad son supuestos de disponibilidad reglada y excepcional de la acción que le indican al Fiscal que, ante su ocurrencia, 'puede no perseguir', pero de esto no es dable colegir, como pretende la defensa, que dados tales supuestos 'debe no perseguir' o 'no puede perseguir'”.
                        Asimismo y “mutatis mutandi”, me interesa destacar otro pasaje en que se expresa: “Se advierte de esa manera la inconsecuencia de la postura del señor defensor de pretender hacer valer, como fundamento de su petición ante este Tribunal -que se case la resolución recurrida y se admita la aplicación de los criterios de oportunidad-, acuerdos transaccionales celebrados en sede civil, para utilizarlos en el expediente penal y así obligar al Ministerio Público Fiscal en materias que tienen que ser propias de su política de persecución.- En principio, tampoco puede entenderse como violatoria de las reglas del debido proceso la no-utilización de un criterio de oportunidad por parte del Ministerio Público Fiscal, pues sólo tendría como consecuencia la aplicación de la regla general del principio de legalidad y la continuidad del trámite, en tanto es necesario recordar que 'la discrecionalidad en la persecución penal fundada en razones de oportunidad' (Cavallero, 'Disponibilidad de la acción', Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº8-A, pág. 184) se da en aquellos casos en que se dan todas las condiciones para promover y ejercer la acción.- En este orden de ideas, Honisch y Pochak (artículo citado, págs. 314/315) dicen que '... es preciso advertir que el principio de legalidad material, como toda garantía, actúa siempre a favor del imputado. Por lo tanto, siempre y cuando no se le permita al fiscal agravar las consecuencias jurídicas previstas en la ley, y sus facultades discrecionales sólo lo autoricen, por ejemplo, a dejar de perseguir o imputar por cargos menores, este principio no se vería vulnerado'”.
                           En suma, como corolario de este ítem considero que el recurso en cuestión no puede ser receptado favorablemente en virtud de carecer la defensa de derecho impugnaticio.
IV
                        Más no es éste el único obstáculo que encuentro al progreso del remedio incoado por los asistentes del imputado, toda vez que tampoco la definitividad que pretenden otorgarle los defensores al decreto recurrido, podría tener acogida.
                        Tal como señalara en el dictamen de esta Procuración antes referido, sólo respecto del Ministerio Público podría darse un supuesto de agravio de imposible o tardía reparación ulterior que permitiría equiparar la situación a una sentencia definitiva, como sería el caso por ejemplo, que un Magistrado, desoyendo el contundente dictamen del titular del Ministerio Público y la voluntad de las víctimas, hubiera accedido a la pretensión de la defensa. Como también en el supuesto, en el que ejercida la facultad por el Ministerio Público Fiscal, de manera razonable, el Tribunal resolviera no hacer lugar a la aplicación de un criterio de oportunidad.
                        Así, volveré a traer a colación de aquél dictamen un pasaje de lo expuesto por quien fuera el primero de los votantes en el fallo “Mauna” de ese Superior Tribunal, me estoy refiriendo al Dr. Lutz, por entender que el aspecto valorado no fue objeto de la disidencia con los restantes magistrados, a punto tal que el vocal que siguiera en orden de exposición comenzó su voto manifestando que “… en lo que hace al tratamiento del planteo del Ministerio Público Fiscal, comparto la equiparación de la decisión atacada a sentencia definitiva para la habilitación del remedio…”.
                        Así expresó el Dr. Lutz: “En este orden de ideas, y para el desarrollo de tales políticas persecutorias, la decisión del juzgador denegatoria de la adopción de un criterio de oportunidad tiene -para los fines del recurso de casación- caracteres que le confieren definitividad, pues se trata del ejercicio, bajo determinadas condiciones, de un tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo (Enrique Bacigalupo, 'Descriminalización y prevención', en Poder Judicial, 1987, pág 14), en una estrategia de gestión del Ministerio Público Fiscal que no podría ser ejercida ni replanteada en otra oportunidad procesal, dado que carecería de sentido toda cuestión sobre lo aquí resuelto, ya definida la situación del imputado luego del desarrollo del procedimiento común o de un proceso especial.-
                        De tal modo, ante la imposibilidad de reiterar el agravio, la decisión en tratamiento tiene caracteres de definitividad, toda vez que ocasiona un gravamen irreparable para el ejercicio de los criterios de oportunidad reglado al Ministerio Público Fiscal. En materia de recursos extraordinarios, el concepto de sentencia definitiva está referido a la irreparabilidad del perjuicio por lo que, si el agravio no se puede superar por otro medio, el fallo tiene tal condición (ver Alsina, 'Tratado...', Tº IV, pág. 296)” (Conf. STJRNSP, Se. 1 del 6-2-06 in re "MAUNA, Marcos H. s/Retención indebida s/ Casación", Expte.Nº 20427/05 STJ, del voto del Dr. Lutz, el destacado me pertenece).
                        Por lo demás, resulta insoslayable remarcar que enfocado el tema en cuestión desde la óptica de la defensa, la no aplicación de los criterios de oportunidad no constituye sentencia definitiva. Ello así toda vez que, nada obsta a que el pedido pueda ser nuevamente ponderado (v.gr. si las víctimas se hicieran presentes y el Ministerio Público Fiscal hallara satisfecha la viabilidad de tal solución).
                        En cuanto a ello, cabe señalar que el Tribunal de Casación compartió tal temperamento al dictar el mencionado fallo “LERNER” (STJRNSP, Se. 7 del 15-02-08), oportunidad en la que expuso: “Del razonamiento anterior es dable extraer una segunda consecuencia: es que, si bien la negación para aplicar un criterio de oportunidad asentido o propuesto por el Ministerio Público Fiscal podría tener para dicho ministerio consecuencias de imposible o tardía reparación ulterior, '... pues se trata del ejercicio, bajo determinadas condiciones, de un tratamiento penal diferenciado del conflicto representado por el hecho delictivo (Enrique Bacigalupo, 'Descriminalización y prevención', en Poder Judicial, 1987, pág. 14), en una estrategia de gestión... que no podría ser ejercida ni replanteada en otra oportunidad procesal, dado que carecería de sentido toda cuestión sobre lo aquí resuelto, ya definida la situación del imputado luego del desarrollo del procedimiento común o de un proceso especial...' (ver Se. 1/06 STJRNSP), no ocurre lo mismo para el imputado, que sólo se vería sometido a la continuidad del trámite, conforme el principio de legalidad, las reglas del debido proceso (art. 18 C.Nac.) y las garantías derivadas del art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos -acceso a la jurisdicción-, sin perjuicio incluso de la posibilidad de replantear similar solicitud a la aquí deducida, tal como lo sostiene la señora Procuradora en su dictamen”.
                        Lamentablemente, esta regla general tan claramente expuesta por ese Superior Tribunal y que constituye doctrina legal obligatoria para los Tribunales inferiores (art. 43 L.O.), se vio en aquél caso (in re: Lerner) superada al entender ese Cuerpo que se daba el excepcional supuesto de gravedad institucional antes mencionado. 
                         Respecto de lo que me permito, en esta oportunidad aditar que, estando ante el caso de la continuidad de la acción, (regla general: ppo.de legalidad) y no en el supuesto de la aplicación de la excepción (ppo.de oportunidad); la invocación de la gravedad institucional, basada en la emergencia vial, en un proceso en el que se investiga un homicidio culposo acaecido en accidente de tránsito; más que fundante de la habilitación de la instancia recursiva (a quien en principio no posee legitimación impugnaticia) se ofrece como férreo argumento para la determinación contraria. Justamente, porque en el caso de marras lo que el recurrente viene a cuestionar es la no aplicación o el no ejercicio de la facultad de disponibilidad del Ministerio Público Fiscal para dejar de ejercer la acción penal pública en pos de determinar tanto el hecho deletéreo como la responsabilidad penal del presunto autor.
                        Sin perjuicio de esto último, no encuentro óbice en la actual causa, para que V.E. aplique la regla general antes mencionada que -reitero- constituye su doctrina legal, puesto que indudablemente el decisorio cuestionado, no reviste para la defensa caracteres de definitividad. 
                        Así, el Sr. Juez Dr. Bosch (a fs. 256) denegó lo peticionado expresando: “No existiendo certeza de que sea la única familiar de la víctima, pues no se ha acompañado declaración de herederos; y siendo la aplicación del principio de oportunidad de resorte exclusivo del Ministerio Público Fiscal, a lo peticionado, no ha lugar.” 
                        Ahora bien, el Ministerio Público Fiscal a fs. 254 ha expresado que se debe continuar el trámite debido a que se ha tornado imposible la realización de la audiencia con la víctima al no ser habida.
                        Con anterioridad (fs. 230) se había expresado: “Que no ha existido oposición de esta Fiscalía a la aplicación del Criterio de Oportunidad sino imposibilidad de aplicarlo…”, solicitando que se continúe la causa: “…sin perjuicio de que lograda la asistencia de la víctima, se explique debidamente y le proponga la aplicación del Criterio de oportunidad”.
                        Conforme ha sido planteado en el subexamine, no es oponible al Ministerio Público Fiscal en orden a la aplicación del criterio de oportunidad, si dicho Ministerio -efectuada su actuación conforme lo marca el ritual- no halló a la madre ni a la hermana de la víctima para prescindir de la acción penal y -por ende- no lo aplicó. Como tampoco se le ha presentado el caso en términos de insignificancia, de intervención irrelevante del imputado, pena natural -a pesar que la defensa intenta hacer valer en su discurso e infructuosamente este supuesto- o proporcionalidad.
                        Por lo demás, nada obsta a que se proponga su aplicación una vez lograda la asistencia de los familiares de la víctima y acreditada tal condición; por lo tanto mal pueden los casacionistas alegar irreparabilidad de la denegatoria recurrida. Lo cual se constituye en otro obstáculo que se suma a la ausencia de legitimación impugnaticia de la defensa- merced al cual V.E. debe rechazar el remedio casatorio incoado.
V
                         Finalmente, aún si a pesar de lo expuesto, pudiéramos superar el incumplimiento de los recaudos habilitantes de la vía recursiva extraordinaria intentada, cabe señalar que en las presentes actuaciones se está ante la acción penal pública que nace en virtud de la presunta comisión de un un delito (homicidio) culposo, cuya disponibilidad es facultad del Ministerio Público Fiscal, dentro de los criterios de oportunidad reglados, que para el caso (reitero: delito culposo) es encuadrable en el inc. 5 del art. 180 ter CPP, el cual requiere para su aplicación “que exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en la medida de lo posible el perjuicio causado…”.
                        De tal modo, le asiste la razón al Sr. Fiscal a fs. 230, cuando fundamentando la imposibilidad de aplicar el instituto sostiene que…“es de fundamental importancia la opinión de la víctima… es que se  ha procurado sin éxito, la asistencia de la víctima en esta Fiscalía…Por lo que solicito que continúe la presente causa según su estado, sin perjuicio de que lograda la asistencia de la víctima, se explique debidamente y le proponga la aplicación del Criterio de oportunidad”.
                        De la vista conferida a la Fiscal subrogante (fs. 254) surge que se mantiene la misma imposibilidad de realización de la audiencia.
                        Esta Jefatura de los Ministerios Públicos en autos “F.J.P s/ Abuso sexual s/Casación” Expte.Nº 22385/07Dictamen nº 04/08 PG del 04/02/08) expresó: “…El art. 6 del C.P.P. prescribe que la acción penal pública es ejercida exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal y su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley. Entre los casos previstos expresamente en la ley, el art 180 bis señala que todos los delitos de acción pública serán perseguibles de oficio por el Fiscal, salvo lo dispuesto por el art. 180 ter.
                        … Aún cuando resulte ocioso, debo hacer notar que los criterios de oportunidad reglados, sólo para algunos de sus supuestos de aplicación tienen previstos métodos RAC., no para todos. La conciliación y la mediación (incs. 5, 6 y 7 del art. 180 ter.) con experticias y complejidades técnicas distintas, son los métodos de Resolución Alternativa, establecidos como herramientas para llevar adelante del modo más adecuado posible la facultad de disponibilidad de la acción, resguardando el derecho de la víctima de transitar por un proceso legal y debido, con todos los requerimientos de una tutela efectiva que brinden satisfacción a su interés. En los restantes supuestos (inc. 1, 2, 3, y 4), no se establecen métodos RAC, sino la previa audiencia con la víctima y luego sus facultades de consulta al superior Jerárquico.”
                        Bien puede advertirse que en el caso de un delito como el perseguido en autos (homicidio culposo), el menú reglado del art. 180 ter. impone, no solamente la audiencia con la víctima, como paso previo a cualquier tipo de ponderación respecto de la aplicabilidad de la facultad discrecional del Fiscal; sino que -en lo específico del caso- el inc. 5 (para los delitos culposos) requiere la conciliación, además dela reparación del perjuicio causado en la medida de lo posible. De modo tal que, la imposibilidad de entrevistar a la víctima, habla a las claras de la imposibilidad de transitar por un proceso conciliatorio, ergo el inc. 5º no deviene aplicable. No se trata de una mera formalidad, sino del único modo de llevar adelante el ejercicio de la facultad conferida por la ley al Ministerio Público Fiscal. 
                         A ello cabe sumar que el ritual en el cap. III del Título IV de manera clara y contundente establece los derechos de la víctima y para el caso de la víctima fallecida el art. 72 2do.párr. confiere idénticos derechos a las personas mencionadas en el art. 69 ter. (esto es: sus herederos forzosos, representantes legales, mandatarios), sancionando con pena de nulidad toda decisión de sobreseimiento del imputado o la clausura de la instrucción sin que se hubiere cumplido con la convocatoria de las personas mencionadas. 
                        Reeditando conceptos de mi anterior Dictamen nº 215/07 PG in re “L., J. M. s/ homicidio culposo y lesiones culposas todo en conc. real s/ casación” (Expte. nº 22283/07/STJ), puntualizo que con relación a la temática, luego del Plenario de la Magistratura del Fuero Penal y del Plenario del Ministerio Público, realizados en simultáneo en la Ciudad de San Carlos de Bariloche el 20/10/06, ese Superior Tribunal y esta Procuración General, en Acordada 6/2007, hemos dispuesto: “Art. 5º: El ejercicio de las atribuciones del art. 180 ter y ss. del CPP, por el Ministerio Público Fiscal, además de la previa audiencia con la víctima, deberá estar debidamente fundado”. 
                        He remarcado el inicio de la norma, a los fines de poner de resalto dos cuestiones que fueran analizadas: 1) Que se está ante el ejercicio de la facultad o atribución, no ante “el no ejercicio”, 2) Que para el ejercicio de tal atribución el Fiscal debe siempre cumplir con la obligación de oír a la víctima.
                        En la misma Acordada 6/07 se estableció: “Art.11mo.: Los restantes aspectos interpretativos que complementen, quedan a cargo de la Sra. Procuradora General, según sus facultades de reglamentación particular del inc.h del art. 73 de la ley 2430”.
                         En el Instructivo General 8/07 la Procuración General, entre otras cuestiones y a los fines de unificar criterios de actuación, en tanto se advirtió que la mención “previa audiencia con la víctima” del art. 180 ter. del rito es un requisito “sine qua non” para la procedencia del instituto, el cual debe cumplimentar el Ministerio Público Fiscal, aún cuando no se encuentra prohibido concentrar en una sola audiencia (convocada la víctima por el Juez), junto a las restantes partes. 
                        Así se dispuso: “Art.2: Instruir a los Sres. Fiscales para que, en aquellos casos en los que las víctimas sean convocadas por el Magistrado interviniente, al momento de notificarse de la designación de la audiencia, manifiesten su voluntad de concurrir al acto, en el que será propicia la ocasión para dejar constancia de la voluntad de la víctima en los términos del art. 180 ter. del C.P.P.- “
                         En otro orden, la Ley Orgánica del Ministerio Público (nº 4199) dispone en su art. 17 inc c) “Con carácter previo a la promoción de la acción, y aún ya encontrándose ésta en curso, intentar modos alternativos de resolución judicial del conflicto En su caso presenta ante los jueces los acuerdos alcanzados para su homologación”. Y en el art. 19 dispone: “Asistencia a la víctima. La víctima debe ocupar un lugar preponderante en el proceso penal, corresponde al Ministerio Público Fiscal brindar el asesoramiento e información, resguardar sus intereses y velar por la defensa de sus derechos en el proceso, sin desmedro de su objetividad”. 
                        Todo lo cual es evidenciador de que en el sublite no nos encontramos ante una actitud arbitraria o carente de fundamentación, ni por parte del Ministerio Público, ni por parte del a-quo. El ritual, en armónica interpretación de sus artículos y la intención del Legislador ha sido la de dar ocasión a la víctima del cabal ejercicio de sus derechos. 
                        Traigo todo ello -nuevamente a colación- por cuanto el enfoque evidentemente está centralizado en la víctima, para puntualizar una circunstancia que desde mi óptica no ha sido ponderada en plenitud por ese Cuerpo al dictar el pronunciamiento en el ya referido Expte. Nº 22283/07/STJ (STJRNSP, Se. 07/08 “Lerner”).
                        Ha expuesto V.E. en tal fallo que: “… no se advierte cuál es la lógica de sujetarse al interés de la víctima, tal como plantea el Ministerio Público Fiscal, por lo ocurrido en la sede que le es propia, pero como también lo argumenta el propio defensor trayendo en su favor la transacción y la renuncia a la acción penal en sede civil.- En realidad, ambos pretenden que la postura de la víctima sea definitoria, y esto no es así, por los propios fundamentos dados por el recurrente; los criterios de oportunidad reconocen un rol importante a aquélla -son parte de una justicia restaurativa-, pero no vinculante. El Ministerio Público Fiscal puede aceptar un criterio de oportunidad y la víctima oponerse a ello, pero también continuar con la acción aunque a ésta no le interese hacerlo. La acción es pública y la víctima no puede disponer de ella como si fuera privada”.
                        Considero al respecto, que lamentablemente la doctrina que ha sentado V.E. en tal precedente, no ha hecho distingo alguno entre los distintos supuestos que contempla el art. 180 ter del CPP. Así, podría aceptarse el temperamento supra consignado para los cuatro primeros incisos de tal normativa, que como ya expusiera anteriormente no prevén métodos RAC, sino la previa audiencia con la víctima y sus posteriores facultades de consulta al superior jerárquico. Pero siempre y por imperativo legal, debe estar informada, para ejercer sus derechos.
                        Más, es distinta la situación contemplada en los restantes incisos: quinto -en el que cabe incluir el supuesto de autos- sexto y séptimo, toda vez que allí la normativa prevé claramente como condición para la aplicación del criterio de oportunidad, la utilización de tales métodos alternativos, y si bien para ello no debemos sujetarnos a formalismos extremos, necesariamente debe estarse frente a la víctima (en el caso sus familiares) para conciliar. Lo que evidentemente, no se ha podido concretar hasta el momento en autos, y dificultoso se presenta el imaginar una conciliación en ausencia de la víctima, sus derechohabientes, representantes o mandatarios. De manera tal que si la solución del conflicto no puede darse mediante el subsistema, habrá de darse por el sistema tradicional. Y ello no significa en modo alguno que sea la víctima quien dispone de la acción penal pública como si fuera privada, sino que por el contrario, no tiene interés de que el Estado le permita otro modo de solución, mediante el (sub) sistema distinto y alternativo al monopólico ejercicio de la acción. 
                        Puesto que la decisión contra la cual se agravian los casacionistas, ha tenido por fin denegar la solicitud de fs. 255 por la que la defensa pretende una nueva citación de la víctima (incluyendo la citación compulsiva), o bien que la negativa a comparecer se interprete a su favor; teniendo en consideración lo precedentemente expuesto, cabe decir que independientemente de la buena predisposición demostrada a lo largo del trámite por el Ministerio Público Fiscal para dar con el paradero de quienes podrían ser considerados víctimas en este proceso, tal citación -más si es compulsiva- cuando evidentemente ha llegado la misma a conocimiento de la familia respectiva (vid fs. 159, 162, 209, 213, 217, 217 vta.), contraría la esencia misma de los métodos alternativos de resolución de conflictos.
                        En este orden no se advierte porqué tal negativa de los familiares a comparecer habría de interpretarse como pide la defensa. Muy por el contrario, creo que tal proceder indica una voluntad contraria a lograr una solución alternativa del conflicto, lo que viene a indicar la necesidad de seguir adelante con las actuaciones. Sobretodo considerando como ya expusiera reiteradamente supra, que la regla esta dada por el principio de legalidad, y que aquí lo que se pretende es arribar a la excepción contemplada en el art. 180 ter del CPP.
                        He de hacer notar, que si de arribar a un acuerdo conciliatorio se trata, debió al menos la defensa procurar coadyuvar con el esfuerzo demostrado por la Fiscalía respectiva, tratando de aportar datos certeros que facilitaran el acercamiento de la víctima al proceso. Por el contrario, lo único que se ha logrado hasta el momento con la gestión, es demorar desde el día 12-9-06 (fs. 148) a la actualidad, un proceso que estaba con citación a juicio (vid fs. 143). 
IV
                        Que por los motivos expuestos, en mi opinión corresponde que V.E., rechace el recurso de casación interpuesto.

                        Es mi dictamen.

                     Viedma, 14 de marzo de 2008

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N°      51 /08