Sres. Jueces:

I
A fs. 429 de autos la Sra. Presidenta del S.T.J. ordena la vista a esta Procuración General a fin de que me expida sobre la apelación sustanciada en autos. 
La misma es incoada por la Fiscalía de Estado en representación de AGUAS RIONEGRINAS S.A. y el DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Amparo, Soledad Peruzzi titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 3 de Cipolletti por la que se dispuso hacer lugar a la acción de amparo colectivo interpuesta por la Sra. M.G. con los alcances que seguidamente se expondrán. 

ANTECEDENTES DE LA CAUSA: 
Se presenta a  fs. 11/26  la Sra. M.G., por su propio derecho, e interpone acción de amparo solicitando se ordene el cese en la contaminación que a su entender provocan las industrias, organismos públicos provinciales y/o municipales con el volcado de sus efluentes industriales, cloacales o de cualquier otra naturaleza sin tratamiento o con tratamiento inconcluso y sin adecuarse a los parámetros legales vigentes permitidos. Todo ello en el  desagüe que atraviesa el barrio Los Sauces de la ciudad de Cipolletti. Señala que el daño es provocado por las industrias Gordon Mc Donald e Hijos S.A. y Vía Bariloche S.R.L. 
Por otro lado, solicita se ordene a ARSA  -en su carácter de concesionario de los servicios de agua potable y desagües cloacales-, al DPA -como autoridad de aplicación del Código de Aguas de la Provincia-y, a la Municipalidad de Cipolletti para que ejerzan el efectivo poder de policía que les compete, dando una solución al reclamo y efectuando un plan de saneamiento del desagüe.
Aclara que se trata de un asentamiento irregular y alega que la contaminación que padece responde a múltiples factores, que las empresas vierten residuos en violación de la normativa de protección ambiental; que la Municipalidad de Cipolletti incumple su deber de coadyuvar a la preservación del medioambiente sano, que ARSA es responsable en tanto desatiende sus obligaciones como concesionaria del servicio público que brinda de modo deficiente, y que el DPA incumple el control de calidad y protección de los recursos hídricos que le compete. 
Invoca cumplidos los requisitos de procedencia de la acción intentada, peticiona medida cautelar para que se ordene a las empresas demandadas que detengan el vertido de efluentes. 
A fs. 129/148 contesta la Municipalidad de Cipolletti, adjunta documental y alega su falta de legitimación pasiva invocando su incompetencia. Responsabiliza al DPA por su poder de policía en la materia. 
Se da intervención a la Defensora de Menores por considerarse que, eventualmente, pueden estar afectados intereses de aquellos que residen en la zona.
Luego, a fs. 261/268 obra la presentación de Vía Bariloche SA, quien sostiene la inexistencia de actos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Aduce que ha sido involucrada por el solo hecho de su ubicación (a la vera de la ruta 22) pero que de ningún modo realiza actividad contaminante, ajustándose a una adecuada gestión.
Se realiza una constatación de la situación ordenando -en función de los resultados obtenidos- que las empresas denunciadas se abstengan de emitir efluentes cuyo contenido exceda en su cantidad y/o calidad de componentes contaminantes según los valores mínimos permitidos por las autoridades competentes; y que, en su caso, cesen en la utilización de cañerías, tubos cloacales desagües y/o instalaciones similares que no se encuentren autorizados por Aguas Rionegrinas y el D.P.A.
Posteriormente, a fs. 284/291 obra contestación de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro. Señala la improcedencia de la vía, alega inexistencia de comprobación del daño que reconozca causa en la acción u omisión de algún organismo dependiente del estado provincial; alega que la naturaleza del desagüe es pluvial y no cloacal, por lo que no resulta relación alguna con  ARSA. 
Descarta que un eventual daño ambiental pueda asociarse a la falta de control de parte del DPA en las descargas de las empresas y su actividad industrial las que son debidamente inspeccionadas. Finalmente indica que la causa contaminante se relaciona con los asentamientos poblacionales irregulares que se instalan sin redes cloacales alrededor del canal. 
Celebrada audiencia entre las partes involucradas (fs. 319/320) se adoptaron medidas enderezadas a la determinación de la existencia de daño, requiriendo a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable que brinde informe detallado y técnico de situación denunciada. Dicho organismo responde con dictamen que determina la existencia de contaminación del agua, adjudicando las causas a diversos factores. 

DEL FALLO EN ANALISIS:
Señala la magistrada el encuadre legal de la acción, previsto específicamente por la Ley B N° 2779 y aquellas relacionadas con directrices de índole técnico respecto del daño específico en un curso de agua (leyes 2952, 2391, 1894/91, y Resoluciones D.P.A. N° 378/92 y ccdtes). 
Esboza un argumento basado en la preservación del medio ambiente, su respaldo constitucional y legal. Sostiene que, la función del juez es garantizarle a los ciudadanos el cumplimiento de las leyes creadas en procura de la tutela del medioambiente como un bien colectivo; cita jurisprudencia del STJ.  
En referencia al cumplimiento de las exigencias liminares de admisibilidad entiende la magistrada que, pese a esa liviandad puntual en los recaudos exigidos para la procedencia de la acción, dejando de lado rigores formalistas “que atenten contra el resguardo del medioambiente como patrimonio común de la sociedad y de la comunidad justiciable” y ante la constatación del daño evidenciado y patente de contaminación del colector, el requisito del cumplimiento de dichos extremos debe ceder. 
No obstante, reconoce que el daño constatado difiere en especie y entidad al denunciado. Señala que en el caso, “la ‘causa’ de la contaminación (que desde ya adelanto sí está comprobada) no es única ni puede ser imputada a la acción de un sujeto; es múltiple, es una conjugación de diversos factores y difusa incidencia, todo lo que no debe funcionar como obstáculo para procurar su erradicación, pero sí complejiza la tarea.”
En ese contexto, resalta el informe elevado al Subsecretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable, por parte del Director de Protección y Conservación de los Recursos Hídricos DPA; mediante el que se comprueba que la disminución de concentración de oxígeno en el curso de agua, y agregándose en el mismo que: “el colector se ve fuertemente impactado por el aporte de los residuos urbanos, las cargas cloacales difusas y el aporte de azúcares provenientes de la embotelladora de gaseosas…” 
Finalmente, trascribe el informe de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable basada en el mencionado dictamen, por el que aclara respecto del impacto de “las bajas concentraciones de oxígeno disuelto y altos valores de DQO, que conllevan a una disminución en la calidad del agua, produciendo alteración en la vida acuática, desarrollo de algas, malos olores e impacto visual. La contaminación de este cuerpo hídrico, posiblemente del suelo lindante y también del aire, ha de deberse a varios factores, entre ellos: vertido de efluentes industriales cuyos parámetros de vuelco no cumplen con la reglamentación vigente debido a tratamiento insuficiente, contaminación cloacal en desagües pluviales, residuos urbanos dispersos provenientes de asentamientos humanos.”
Sin embargo, entiende la Sra. Juez que el progreso favorable que la acción merece en lo sustancial no abarca la procedencia del reclamo, con el alcance pretendido en atención a lo efectivamente comprobado, decretando que “no existe causalidad entre la contaminación del colector con las consecuencias que pretenden adjudicársele sobre la salud de los habitantes del asentamiento.”
Por otro lado, entiende que inmiscuirse en la ilegalidad o justificación del asentamiento excede el objeto por el que se le ha dado curso.
De esta manera ordena “a los Organismos de Control (SAyDS, DPA y COCAPRHI) pudiendo en su caso extenderse la orden a otros organismos (Consorcio de Regantes ) y las empresa denunciadas, en pos del cese inmediato de la actividad generadora de la contaminación que afecta al canal de desagüe exRoca, debiendo abstenerse las empresas de proseguir con el volcado de efluentes industriales que no se ajusten de modo estricto a los parámetros fijados por la normativa de aplicación, así como a la Municipalidad que arbitre los mecanismos que su autoridad, competencia y poder de policía le cabe en orden a la organización de la recolección de residuos domiciliarios; debiendo intimar en su caso a quienes no cumplen con la reglamentación vigente en la materia, en procura de detener el accionar contaminante de los residentes del barrio Los Sauces, quienes deberán abstenerse de arrojar residuos al canal.”
Respecto del  DPA y ARSA determina que “deberán arbitrar los medios para solucionar y prevenir el daño que se está generando en el medioambiente debido a la contaminación del agua del colector exRoca por las descargas de desechos de los asentamientos como de las empresas (Embotelladora Comahue, Vía Bariloche, y en su caso la que surja de futuros análisis)”.

DE LOS AGRAVIOS DE FISCALIA DE ESTADO: 
Se presenta la Fiscalía de Estado en  representación de ARSA y el DPA, se agravia alegando la falta de legitimación pasiva del primero, sosteniendo que el denominado “colector ex Roca” resulta ser un desagüe de naturaleza pluvial que integra la red de colectores de riego y drenaje del Alto Valle y no uno cloacal como lo define la Sentenciante. 
En concreto indica que cualquier supuesta omisión endilgada a ARSA respecto al saneamiento del desagüe que atraviesa el asentamiento (desagüe Ex-Roca) no encuentra sustento fáctico ni normativo. En consecuencia, siendo que el área donde se encuentra ubicado el asentamiento "Los Sauces" es área no servida por ARSA su eventual incorporación al servicio público de evacuación de líquidos cloacales queda supeditada a la ejecución de planes de expansión y mejoramiento de las redes.
Por otro lado se agravia por entender que la sentencia amplía el objeto de la demanda de amparo. Seguidamente expone la ausencia de causalidad vinculada a la contaminación del tramo que atraviesa el barrio en tanto manifiestan que el daño ambiental es consecuencia directa e inmediata del volcado de desperdicios urbanos y deshechos cloacales humanos clandestinos.
Finalmente y de manera subsidiaria, solicita se revoque parcialmente la sentencia recurrida en cuanto al método y/o forma de llevar adelante la obligación de hacer impuesta en la sentencia, ello pues en relación a la empresa ARSA.
Afirma que la extensión de las redes cloacales y las obras necesarias requieren de pautas de ordenamiento territorial que deben ser definidas por el municipio, que actualmente no autorizan el uso residencial excediendo así el marco de su competencia. 
                 Entiende que, aún dejando de lado la incorporación a la litis de las empresas que vuelcan sus efluentes al canal, se ha omitido mencionar cuales serian las pautas en orden a alcanzar la mentada solución limitándose a las conclusiones de los informes de fs. 386 y 388 de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable.
                          Posteriormente alega la falta de responsabilidad del DPA ante la ausencia de causalidad vinculada a la contaminación del tramo que atraviesa el barrio, toda vez que las industrias que utilizan el desagüe en cuestión poseen su punto de descarga aguas abajo, por lo que no puede atribuirse la omisión de control. Sostiene que la contaminación se produce como consecuencia del accionar propio de los residentes del asentamiento, por lo que el Municipio de Cipolletti debe de proveer el servicio de recolección de residuos y el Consorcio de Riego de Cipolletti es quien tiene a su cargo la limpieza y manutención del colector. Indica que la ausencia de ejecución de las obras responde la propia inacción de las industrias, en efectivizar las obras que les son ordenadas. 

CONTESTA TRASLADO
En lo medular solicita el rechazo del recurso sosteniendo en primer término la responsabilidad de ARSA como concesionaria del servicio público por la deficiente provisión de agua potable y desagüe cloacal fundado ello en las pruebas colectadas en la tramitación del proceso en el que se determinó que el colector se encuentra impactado por el aporte de los residuos urbanos, las cargas cloacales difusas y el aporte de azúcares provenientes de la embotelladora de gaseosas. Recuerda que el objeto del amparo fue respecto al desagüe que atraviesa el barrio sin limitarlo a la  zona del asentamiento. Finalmente destaca la responsabilidad del Estado en lo referente al control de la contaminación de los recursos naturales destacando el Poder de Policía para custodiar el medio ambiente
INTERVENCIÓN DEFENSORA GENERAL
 A fs 425 el Sr. Presidente Subrogante de ese Superior Tribunal ordena la intervención de la Defensoría General, en  los términos del Art. 103 C. C. y C.
En lo medular, considera la Sra. Defensora General que la sentencia de amparo resguarda de manera efectiva la salud integral de sus asistidos y el derecho a gozar de un medio ambiente saludable, por lo cual solicita se confirme la sentencia impugnada. 
 
II
Ingresando en el análisis del caso traído para mi intervención he de adelantar mi opinión respecto del fallo impugnado, el que deberá ser revocado en forma parcial conforme las consideraciones de hecho y derecho que a continuación expondré. 
En efecto, esta Procuración General -como así también ese Superior Tribunal de Justicia- tuvo ocasión de expedirse en autos “ZAINUCO” (Dict. 133/14) en cuanto a la presentación efectuada por habitantes de la misma zona de la ciudad de Cipolletti que hoy reclaman a través del presente. Es decir, se trataba en aquel entonces, de un grupo de vecinos del mismo Barrio: Los Sauces. 
En dicha oportunidad la pretensión se dirigía contra A.R.S.A. y el D.P.A. y se peticionaba que estos organismos elaboren e implementen un plan de conexión a la red de agua potable en el mencionado barrio,  a fin de obtener la provisión del recurso para a las 67 familias que lo habitan. He de remarcar que tanto en “ZAINUCO” como ahora se trata del mismo número de familias.  
Es decir, que el caso que hoy nos ocupa, por su pretensión, sus actores, los organismos requeridos, y –principalmente.- por la situación irregular que aún detentarían los habitantes de la zona, resulta de similitud con aquél y por ende, entiendo, deberá mantenerse el criterio oportunamente expuesto en el Dictamen de este Ministerio Público donde se solicitara confirmar el fallo del Juez de amparo  quien rechazara la presentación incoada,  compartido luego por los Sres. Jueces del Superior Tribunal en su sentencia N° 137/14
En este marco, vale recordar los términos en que –en lo pertinente- se expidiera el Dr. Alejandro Cabral y Vedia, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº1 de la IVta. Circunscripción Judicial, en particular en cuanto a que la calidad de ocupantes ilegales que detentara ese grupo de personas obsta a la titularidad del derecho que pretende se reconozca. En este sentido y respecto de la decisión a la que arribaba, señalaba que: “Ello no impediría que en caso de resultar legítimos tenedores, usufructuarios y/o poseedores, evidentemente el resultado debiera ser otro, y no solamente que la petición deba ser realizada por el propietario”.
Tras ello el Juez de aquel Amparo manifestó: “...los representados de la aquí peticionante no solo están ocupando terrenos sin derecho sino que se asentaron en lugares no autorizados por el Municipio.”
Consideró entonces que la vía del amparo no resultaba viable para “legitimar o revestir de legalidad actos irregulares, como es el hecho de que el colectivo de personas, cuya representación invoca ZAINUCO, se encuentran infringiendo la ley y el derecho de propiedad de quien resulta ser el propietario de los terrenos usurpados”.
 De esta manera, se ha querido evidenciar claramente que el Estado Provincial de manera alguna puede ser responsable de las demandas de un grupo de personas cuya conducta tiene un origen “clandestino” o ilegal y que, en función de ello, no posee de la infraestructura cloacal para eliminación de deshechos necesaria, entre otras carencias. 
Como bien lo señala la Fiscalía de Estado, no puede adjudicarse ausencia del cumplimiento de las obligaciones del DPA y ARSA, mucho menos de manera indeterminada y general en cuanto al grado de responsabilidad que cada uno de los organismos provinciales eventualmente detenta. 
Sin desconocer que la comprobada contaminación del desagüe se ve agravada debido a la incidencia de otros factores, la situación de hecho de este grupo de habitantes, resulta ser consecuencia esencialmente de una problemática social que, conforme lo evidencian los antecedentes expuestos hace años viene siendo permitida por el Municipio de Cipolletti, al punto de que estos se consideren con legítimo derecho a reclamar el servicio. 
En otras palabras, se trata de que los sujetos involucrados en la presentación de marras, asuman las consecuencias de sus propios actos sin que puedan alegar “el abandono por parte del Estado con relación a los asentamientos irregulares” como así lo sostienen en el escrito de demanda. 
Mutatis mutandi encuentro oportuno traer al análisis el precedente del STJ in re "OVIEDO, RICARDO ANTONIO Y OTROS S/AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. N° 26123/12-STJ), Se. 151/12 de fecha 21-11-12, oportunidad en la que se ha expresado -en coincidencia con el temperamento propugnado desde este Ministerio Público a través del Dictamen N° 141/12: “En autos, los servicios de gas y electricidad no han sido denegados por las empresas prestatarias, sino que el suministro requerido ha sido supeditado al cumplimiento de requisitos razonables, a la vez que exigidos al universo de usuarios en iguales circunstancias, tales como acreditar la titularidad de la vivienda o su carácter de ocupante legal del inmueble. Sin embargo, los amparistas han accedido a las unidades habitacionales del plan de viviendas por vías de hecho, ajenas al procedimiento reglado para la adjudicación de las mismas por parte del organismo competente (I.P.P.V.)”.
Y continúa: “... la actuación de los amparistas exterioriza una conducta que la jurisdicción no puede amparar, sino antes bien desalentar puesto que la ocupación de las viviendas por propia autoridad se encuentra al margen del régimen legal que gobierna la asignación de las unidades habitacionales. A la vez que importa una clara afectación al ejercicio del poder estatal comprometido en la ejecución de las políticas públicas sobre la vivienda.” 
En el citado caso “ZAINUCO” el fallo del STJ fue determinante: “Se trata de una norma categórica y suficientemente clara: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.”
No obstante lo expuesto y como lo he señalado supra, no debe soslayarse la existencia de un responsable primario en esta situación que, al decir de los amparistas, se viene dando desde el año 2009 cuando se constituyó la toma. Me refiero al Municipio local quien por su “autoridad, competencia y poder de policía” como bien lo señala la Sra. Magistrada de origen, tiene a su cargo no sólo la recolección de residuos sino la planificación urbanística, debiendo impedir o bien utilizar a través de políticas sociales, las herramientas necesarias a su alcance para prevenir y erradicar la constitución de barrios con las características de Los Sauces.  
En efecto, la Carta Orgánica Municipal en su art. 6 inc. h establece su poder de policía, disponiendo que es materia municipal velar “por la higiene, salubridad, moralidad y solidaridad de los habitantes…controlando las actividades de trascendencia social destinadas a mejorar la calidad de vida de los vecinos” . 
Por otro lado, la carta magna local establece en su art. 54 una serie de principios en cuanto a la organización urbanística y territorial señalando que “la utilización del suelo debe compatibilizarse con la satisfacción de necesidades generales de la comunidad” (inc. b) y que en relación a la planificación estratégica “el proceso de ocupación del territorio y del desarrollo urbano…debe ajustarse a planes que correspondan a los objetivos, políticas y estrategias de la planificación global…” (inc. c). 
Afirma su poder policía al disponer que es deber del municipio optimizar la ocupación del suelo urbano y rural, establecer normas mínimas de habitabilidad, prever en los asentamientos urbanos existentes de la infraestructura de servicios y equipamientos necesarios, entre otros. (Conf. Art. 57). 
En función de ello, y de que el Municipio de Cipolletti no se ha agraviado por el fallo en análisis deberá confirmarse lo atinente a lo que se fallara respecto de dicho organismo en lo que hace al control de residuos del lugar. Pero además -y principalmente- decretándose su responsabilidad primaria ante esta situación, debiendo ordenarse que en vista a su poder de policía deberá hacer uso de las herramientas necesarias para erradicar la problemática evidenciada en relación al asentamiento ilegal que conforma el Barrio Los Sauces.  
III
Conforme lo expuesto, es mi criterio que ese Superior Tribunal deberá hacer lugar al recurso impetrado por la Fiscalía de Estado, revocando parcialmente el fallo dictado por la Sra. Juez de amparo y confirmándolo en lo que al Municipio de Cipolletti respecta con más las consideraciones que este Ministerio Publico ha señalado en relación a su responsabilidad. 
Es mi dictamen.

Viedma,   9  de mayo de 2016.

Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General 
Poder Judicial

DICTAMEN Nº    55      /16