CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “C., M. J. S/HOMICIDIO SIMPLE (DETENIDO EN EP3) S/CASACION” (Expte. Nº 25784/12 – STJ), con domicilio constituido en la calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15 inc. e) y f) y 28 inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación interpuesto por el abogado Querellante, Dra. Marina Schifrin, incoado contra el Auto Interlocutorio Nº 282/11 dictado por la Cámara 1era en lo Criminal de la ciudad de San Carlos de Bariloche (IIIa. Circunscripción Judicial), de fecha 26 de Octubre de 2011, que resolvió: “Rechazar el planteo de nulidad presentado y en consecuencia confirmar la Resolución de exclusión de la parte querellante obrante a fs. 290/291, conforme considerandos”.-

II.- RESEÑA DE LAS ACTUACIONES.-
En fecha 11/05/2011 el Sr. Fiscal solicita la clausura de la Instrucción y la elevación a juicio de las actuaciones (fs. 264).-
Mediante providencia de fecha 12/05/2011 se ordena notificar a la Defensa las conclusiones de la requisitoria fiscal a tenor del art. 321 del CPP (fs. 266).-
A fs. 268 se agrega Cédula de Notificación dirigida a la Querella, y diligenciada, por la cual se hace saber la providencia de fecha 05/05/2011 que corre vista al Agente Fiscal a tenor del art. 318 del CPP.-
Se notifica por cédula, únicamente a la Defensa, de las conclusiones de la requisitoria fiscal, conforme los términos de la providencia de fecha 12/05/2011 (fs. 269)
En fecha 30/05/2011 se clausura la instrucción, remitiéndose las actuaciones a la Cámara Criminal.-
Una vez en Cámara, mediante providencia de fecha 09/06/2011 se lleva a cabo la citación a juicio a las partes, entre las cuales se incluye a la Querella (fs. 278 y 282); a lo cual, ésta se presenta ofreciendo prueba (fs. 283 – 28/06/2011).-
En fecha 29/06/2011, la Defensa interpone excepción de falta de acción querellante conf. art. 309 inc. 2) del CPP; y la Cámara, previa resolución da vista al Fiscal (29/06/11 - fs. 787), quién dictamina favorable al pedido de la Defensa citando el fallo del STJ in re “Soria” (fs. 288 – 08/07/11).-
Mediante Auto Interlocutorio Nº 179 de fecha 11/08/2011, la Cámara resuelve hacer lugar al planteo de la Defensa, y excluye a la Parte Querellante las actuaciones, conforme el art. 319 últ. párr. del CPP y el art. 18 de la CN, puesto que ésta “no ha concretado objetiva y subjetivamente su pretensión acusatoria” (fs. 290/291).-
La Querella, con idénticos fundamentos a los que ahora sostiene en casación, planteó la nulidad del Auto Interlocutorio que la apartó de la causa (fs. 294/297- 30/08/11).-
Corrida vista al Sr. Fiscal, éste sostuvo la misma posición de su anterior intervención (fs. 300 – 29/09/11).-
Finalmente, la Cámara resuelve rechazar el planteo, mediante el Auto Interlocutorio Nº 282/11 ahora recurrido en casación (fs. 303/304 – 26/10/11), argumentando la aplicación en autos del fallo del STJ citado por el Sr. Fiscal (“Soria”), no advirtiendo causal de nulidad alguna.-

III.- AGRAVIOS DE LA QUERELLA.-
Como primer agravio la Querella entiende que la excepción de falta de acción del querellante, planteada por la Defensa, ha sido extemporánea “porque el art. 309 del CPP establece en su texto que las partes podrán interponer esa excepción durante la instrucción y en esa fecha, la instrucción había terminado”, lo que resulta discordante con el recurso de apelación previsto en el art. 315 del CPP contra la resolución del Juez de Instrucción sobre esta clase de planteos previos.-
En segundo término, se agravia al entender inaplicable al caso de autos la jurisprudencia citada por la Defensa (“Segovia”), puesto que en éste caso se trataba de una sentencia absolutoria, y de la posibilidad recursiva de la querella, sin imposibilitarle a esta el ejercicio de sus derechos posteriores.-
En tercer lugar, entiende inaplicable al caso de autos la jurisprudencia citada por el Sr. Fiscal de Cámara, al señalar que en el fallo del STJ in re “Soria” tampoco fue excluida la querella, rechazándose el recurso de casación.-
Como cuarto agravio, argumenta que se “omitió dar vista a la querella del escrito en el que se dedujeron las excepciones, como establece el art. 310 del CPP... vulnerando el principio de bilateralidad y las normas del debido proceso”.-
En quinto lugar, se agravia por entender que la jurisprudencia citada por la Cámara es inaplicable al caso de autos, en función de que la CSJN in re “Santillán” en que se dió funciones acusatorias autónomas al querellante, por lo que “lejos de excluir a la querella se ha jerarquizado su rol”.-
Como sexto agravio, sostiene que nunca se le notificó a la querella de su deber de formular acusación, o de acompañar la del Sr. Fiscal, sino que solamente se le notificó en los términos del art. 319 del CPP.-
En séptimo lugar, señala agraviarse por la vulneración del principio de los actos propios, toda vez que “a fs. 282 VE citó a esta querella a comparecer a juicio, ofrecer pruebas y demás actos procesales con fecha 9 de junio de 2011, en lo términos del art. 329 del CPP... por lo que, no consideraba esta querella que hubiese precluído derecho alguno para la querella. Vulnera el principio de los actos propios de la autoridad al contrariar la decisión ulteriormente (el 11 de agosto de 2011) su propia decisión.-
En octavo, noveno y décimo lugar entiende: que se vulnera las reglas del debido proceso, que no se aplica el método de la sana crítica racional y que existe falta de motivación en el fallo recurrido, respectivamente.-
Por último, en un párrafo argumenta la inconstitucionalidad del art. 43 de la Ley 2430, al entender que por tornar obligatoria la jurisprudencia, vulnera el principio de división de poderes al establecer facultades legiferantes al STJ.-

IV.- FUNDAMENTOS.-
En cuanto a la alegada extemporaneidad del planteo de excepción de falta de acción del querellante, resulta oportuno aludir a lo señalado por el STJ en Sent. 114/04 (“De Las Casas” – 01/07/04) al argumentar:
“Nuestro código de rito, en su Título VI del Libro Segundo, regula la interposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento durante la instrucción - art. 310 C.P.P.- y previo al requerimiento de elevación de la causa a juicio - art. 320 íd.-. Esto es lógico: al atacar los requisitos básicos del trámite, la cuestión introducida tiene que resolverse con anterioridad a toda consideración sobre la materia de fondo, por lo que resulta funcional que la interposición de excepciones sean en sumario o instrucción: "...si lo que se pretende mediante la excepción es que el proceso no siga adelante por faltarle alguno de sus necesarios presupuestos, cuanto antes se haga esto mejor. Si se trata de una excepción dilatoria, se procurará subsanar la deficiencia y si es de las perentorias, corresponderá arbitrar los medios para evitar todo gravamen innecesario. En cualquier supuesto, de lo que se trata es de no incurrir en dispendios procesales inútiles" (Jorge Vázquez Rossi, "Las excepciones en el proceso penal", JA. 1986 - IV, 943).-
"Si bien la literalidad del texto del artículo 339 (310 CPPRN.) pareciera advertir que la iniciativa corresponde a las partes, ello no es óbice para que el hecho fundamento de la excepción - la falta de competencia, la existencia de proceso anterior por el mismo hecho concluido o coetáneo en el trámite, el transcurso del plazo para la prescripción, etc. - sea puesto en evidencia por cualquiera de los sujetos públicos intervinientes... Esto explica, asimismo, que la defensa pueda proponer, para su examen y decisión, el objeto propio de las excepciones fuera de las ocasiones previstas por la ley..." (Franciso J. D'Albora, "Código Procesal Penal de la Nación", pág. 712).-
El art. 376 del Código Procesal Penal de la Nación (347 del código de esta provincia) dispone que inmediatamente después de la apertura del debate, como cuestión preliminar, serán planteadas y resueltas bajo pena de caducidad las nulidades a que se refiere el inc. 2º del art. 162 y las cuestiones atinentes a la constitución del Tribunal; establece asimismo que en la misma oportunidad y con igual sanción se plantearán las cuestiones referentes a la incompetencia por razón del territorio, a la unión o separación de juicios, a la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso del debate. Respecto de esta norma, D'Albora, en la obra citada supra, continúa señalando que "...Busser e Iturralde agrupan las cuestiones preliminares en dos sectores: 1) aquellas cuya falta de planteamiento oportuno, sin excepción provoca la caducidad: las nulidades comprendidas en el art. 170, inc. 2º [art. 162 inc. 2º C.P.P.R.N.] y las cuestiones atinentes a la constitución del tribunal; 2) por el contrario, cuando la falta de planteamiento oportuno produce caducidad pero tolera excepción e indican la incompetencia por razón del territorio... la unión o separación de juicios... admisibilidad o incomparecencia de testigos. También escapan a la caducidad - amén de las nulidades absolutas - la incompetencia por razón de la materia... y falta de acción (art. 339 inc. 2º)".-
Jorge A. Clariá Olmedo ("Tratado de Derecho Procesal Penal", T. IV, págs. 554, 555) afirma: "Todos los códigos argentinos fijan las oportunidades precisas para el planteamiento de las excepciones, lo cual no impide que se puedan oponer fuera de las fijadas. Pero el trámite para su examen y resolución sólo se legisla expresamente cuando se trata de las oportunidades previstas", y expresa que el sumario es la oportunidad procesal más adecuada para interponer las previstas en la ley y aun las no previstas. Posteriormente señala que la segunda oportunidad es el momento en que se formula la acusación hasta el inicio del plenario o la elevación de la causa a juicio y, por último, la tercera oportunidad es en el plenario. Agrega que los códigos modernos se dividen en dos posiciones sobre la oportunidad de plantear las excepciones. La segunda - similar a la nuestra - fija a los actos preliminares como la oportunidad para su interposición, lo que no impide que puedan interponerse nuevamente, inmediatamente después de abierto el debate, si se refieren a la incompetencia territorial o a la constitución del tribunal; las otras pueden oponerse durante la discusión para ser resueltas en la sentencia con prioridad a la cuestión de fondo. La razón para ello es que "... la naturaleza de los hechos y omisiones en que por lo general se fundamentan, no permite evitar que puedan ser articuladas también durante el momento de la discusión" (Clariá Olmedo, op. cit., pág. 561).-
...Las excepciones son manifestaciones de la defensa contra el ejercicio de la acción y - en sentido estricto - impugnan la facultad misma de desarrollar la causa por la inobservancia de alguno de los requisitos básicos del trámite procesal.
...La causa fundamentadora de la excepción en tratamiento - la defensa integral del imputado - impide interpretar de modo literal los artículos del rito referidos a la oportunidad para su interposición, a la titularidad de su ejercicio (aspecto aquí fuera de discusión) y a la caducidad del planteo, con lo que la separación del querellante, salvo el supuesto mencionado supra, es por vía de excepción de falta de acción. Este derecho no caduca de modo definitivo, sí la oportunidad procesal para hacerlo en cada etapa, con lo que, no utilizadas las expresamente establecidas en el código, esta podía ser intentada al momento de la discusión en el debate oral y decidida como cuestión previa al momento de sentenciar. Ahora bien, lo cierto es que el juzgador, ante la interposición de la excepción en oportunidad del art. 347 del Código Procesal, decide no posponer la consideración de la cuestión por lo que le da tratamiento incidental conforme lo sostenido en el art. 348 íd., excluye al querellante y suspende el debate por el término de ley - fs.-. Con ello ha quedado ampliamente superado el plazo máximo de suspensión del debate, por lo que éste deberá realizarse de nuevo (art. 336 íd.). En el sub examine, la excepción deducida es procedente atento a que la parte querellante no se encuentra en condiciones de promover o proseguir la persecución en un proceso penal cuyo sujeto activo es un menor, por la clara prohibición del artículo 69 cuarto del Código Procesal Penal (Mario Oderigo, "Derecho Procesal Penal", T. II, pág. 111). (Voto del Dr. Lutz).-
En base a los fundamentos expuestos cabe sostener que no resulta extemporáneo el planteo de falta de acción realizado por la Defensa luego de elevada la causa a Juicio, siempre que de ésta pueda derivarse una nulidad posteriormente insanable.-
No quedan dudas de que la Defensa no tuvo oportunidad procesal de plantear la excepción de falta de acción de la parte Querellante durante la Instrucción, puesto que la misma no se encuentra prevista en el código adjetivo; ya que una vez transcurrido el plazo para oponerse a la requisitoria del fiscal, automáticamente la Instrucción eleva la causa a Juicio, no quedando más alternativa procesal a la Defensa que presentar la excepción en dicha oportunidad (al contestar la citación a juicio realizada por la Cámara).-
Pero, tal falta de previsión por parte del rito, tampoco puede interpretarse de un modo absoluto en el cual la víctima pierda la posibilidad de ejercer sus derechos. Es decir, puede darse por sobreentendido, y como una presunción de “iure” que la vista a la Querella del art. 319 del CPP implica la necesidad de que esta formule su propia acusación o que sostenga la del fiscal. Es decir, se interpreta jurisprudencialmente que en esta oportunidad procesal, la Querella no sólo “podrá realizar observaciones al dictamen fiscal”, sino que deberá hacerlas, especificando cual es su postura acusatoria, y si no las hace, al menos deberá acompañar íntegramente la incriminación fiscal u oponerse a ella, según el caso, que dependerá de la estrategia que adopte cada Querellante.-
Conforme señala la jurisprudencia citada en la vista del Sr. Fiscal de Cámara y en los Autos Interlocutorios supra referidos, el querellante debe integrar expresamente la incriminación del Fiscal, o formularla, bajo riego de vulnerar el derecho de defensa en juicio. En función de estos antecedentes el STJ señaló: 
“Surge evidente que el querellante particular ahora recurrente, al no concretar su pretensión acusatoria en oportunidad de elevar la causa a juicio, no podía integrar legítimamente una incriminación que no formuló previamente -so riesgo de violar el derecho de defensa en juicio-, toda vez que, si bien el no - ejercicio oportuno del derecho de acusación no les imposibilitó ejercer los derechos procesales ulteriores, sí los privó de “acusar” al concluir el debate pues operó la preclusión procesal al respecto. Así, la determinación de la querella de no hacer uso del derecho de acusación en oportunidad del Título VII del Libro Segundo del Código Procesal Penal provincial trajo aparejada la pérdida de los derechos procesales vinculados con el acto precluído. En esta cuestión, rigen plenamente los principios de progresividad y preclusión procesal, sostenidos en innumerables pronunciamientos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
...“'En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia es el modo más importante de concluir el proceso y el principal acto procesal - al decir de Alcalá y Castillo, es «la declaración de voluntad del juzgador acerca del problema de fondo controvertido u objeto del proceso» -, el ejercicio del derecho de defensa debe ser eficaz, para lo que es imprescindible que se cumplan los requisitos de forma que lo aseguren. Entre ellos se encuentra la exigencia del art. 318 del código adjetivo, que prescribe que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, pues ello hace a la adecuada intervención del imputado en el proceso (art. 159 inc. 3º íd.). Además, el acto procesal mencionado debe respetar la base fáctica de la intimación realizada en la declaración indagatoria y del auto de procesamiento. “'Tales exigencias son de importancia relevante e igualmente exigibles a la parte querellante particular, toda vez que la hipótesis fáctica que contiene la acusación para la elevación a juicio de cada parte procesal determina y circunscribe su actividad, de tal modo que sobre ella incide toda actividad ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión, la incriminación y la decisión definitiva del Tribunal de juicio' (ver STJRNSP in re “SORIA” Se. 176/06 del 09-11-06; en sentido concordante, ver STJRNSP in re “ETCHEPAREBORDA” Se. 186/06 del 20-11-06) (ver STJRNSP in re “GONZALEZ” Se. 102/07 del 22-06-07). (Voto del Dr. Balladini).- SE. 180/07 - “G., P. s/Homicidio simple s/Casación”, Expte. Nº 22196/07 STJ, del 10-10-07.-
En base a ambos fallos citados del STJ, puede responderse al planteo de la Querella, interpretándose que: a) la excepción válidamente pudo plantearse una vez cerrada la Instrucción y en la primera oportunidad previa al Debate; y, b) en oportunidad del la vista del art. 319 últ. párr. del CPP el Querellante debe adherir a la postura incriminatoria del fiscal con o sin observaciones propias.-
La expuesta es la postura a adoptar por esta Fiscalía General Subrogante, sin perjuicio de reconocer que en el marco de un proceso acusatorio pleno, en el cual la víctima tiende a una igualdad procesal con el acusado (igualdad de armas), debería contar con las mismas e idénticas garantías procesales de la Defensa, notificándosele en los mismos términos y oportunidad que ésta última, para asegurar su participación y opinión en el juicio.-
Es decir, que sin perjuicio de la razonabilidad de la postura antes sustentada, se observa que no resulta carente de lógica el planteo de la víctima, a quién le asiste derecho a la querella en juicio, en oposición al derecho de defensa, y en función del referido principio de igualdad de armas procesales, principio de bilateralidad y debido proceso.-
Esto último, en tanto que el derecho de la querella queda supeditado a la interpretación judicial de las formas procesales en que debe desarrollarse, sin correlación expresa en el código adjetivo.-
No puede sostenerse que el Código Procesal sea más claro al respecto, ya que no precisa expresamente en que consiste la función del Querellante en la oportunidad de la notificación del dictamen fiscal, en la que “podrá” formular observaciones.-
Una interpretación exegética y positiva de la prescripción normativa del rito (319 últ. párr del CPP), estaría a favor de la Querella, puesto que de ella no se desprende que la parte Querellante deba adherir (con o sin observaciones) u oponerse al dictamen fiscal, bajo apercibimiento de perder su derecho de ser parte en el proceso.-
Otro dato a tener en cuenta, dando logicidad al argumento del Querellante, es que se le notifica la vista corrida al Agente Fiscal en los términos del art. 318 del CPP, pero en ninguna parte de la causa surge que se le haya notificado de la oportunidad procesal prevista en el art. 319 últ. párr. del CPP.-
Es decir, que la parte Querellante debe estar atenta en todo momento a las providencias que se dicten en la causa, notificándose por nota de la misma; y que una vez que se tiene por presentado el dictamen fiscal, debe realizar su propia incriminación o adherir a la del fiscal para proseguir siendo parte en el proceso.-
Entonces, corresponde sobreentender, que la notificación a la Querella de la providencia que corre vista al Fiscal para que formule su dictamen incriminatorio, implica tácitamente (por no estar expreso en el CPP) que la parte Querellante debe estar atenta a la presentación del escrito fiscal en el expediente, y una vez ello ocurrido y en plazo de tres días debe formular su propia postura incriminatoria o adherir a la del Fiscal (con o sin observaciones).-
El mecanismo procesal seguido en la causa, da cuentas de importantes presunciones de procedimiento que deben ser seguidas por la parte Querellante, pero que no necesariamente se encuentran preestablecidas por el CPP, ni tampoco han sido definidas en las jurisprudencias antes citadas.-
Corresponde señalar la necesidad de una modificación legislativa en el mecanismo procesal previsto en el CPP para garantizar de mejor modo el derecho de la víctima.-
Al respecto, la jurisprudencia de la CSJN citada in re “Santillán, Francisco Agustín” (13/08/98), resulta inaplicable al caso de autos, toda vez que el mismo en su considerando 8vo señala:
7°) Que, con carácter previo, cabe señalar que las circunstancias que concurren en el sub lite difieren sustancialmente de aquéllas que dieron origen al precedente "Tarifeño" antes citado, y lo resuelto, en igual sentido, por este Tribunal en Fallos: 317:2043; 318:1234, 1400 y 2098; y causa S.172.XXVIII "Saucedo, Elizabeth y Rochia Pereyra, Lauro Daniel s/ averiguación de contrabando", del 12 de septiembre de 1995, entre otros.-.
8°) Que ello es así toda vez que, mientras que en esos casos las partes legitimadas para ello no habían formulado acusación alguna durante el proceso, en la etapa prevista en los respectivos ordenamientos procesales penales, en autos -pese al pedido de absolución formulado por el representante del ministerio público en la oportunidad prevista por el art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación- el querellante particular solicitó, en esa misma oportunidad, la imposición de una pena en los términos ut supra reseñados”.-
Idéntica precisión cabe sostener entre el cotejo de las actuaciones en curso con el fallo citado, por lo que resulta inaplicable al caso de autos.-
Hasta aquí se entiende haber dado cabal respuesta a los primeros seis agravios planteados por la Querella.-
En cuanto al séptimo agravio referido a la vulneración del principio de los actos propios, cabe señalar que una resolución judicial no puede subsanar por sí misma una deficiencia procesal, que posteriormente ameritaría la sanción a petición de parte.-
En todo caso, resulta pasible de sanción de nulidad por regla general (art. 147 CPP) la resolución que convalide la participación de la parte Querellante en el juicio cuando ésta olvidó señalar su postura incriminatoria en la Instrucción. Pero lo cierto es que no resultando ella de una disposición expresamente prevista bajo pena de nulidad, quedaría apartada de la sanción de acto nulo, sin desmerecer que pueda ser revocado en la casación conforme el criterio de interpretación jurisprudencial supra expuesto.-
No se observa contradicción en las resoluciones de la Cámara (la primera que cita a juicio a la Querella, y la posterior que lo excluye como parte del juicio), toda vez que la segunda subsana la deficiencia en la actuación de la parte Querellante durante la Instrucción, y a petición de la contraparte.-
Restaría analizar si la ausencia de oposición de la Defensa a la presentación de la parte Querellante en el juicio subsanaría su deficiente actuación en la Instrucción, pero ello excede el presente dictamen, sembrando nuevas dudas (art. 152 CPP).-
En cuanto a los restantes agravios se observa que sólo los rotula, sin expresar el contenido que los funde y de cuenta de su admisibilidad. Solamente cabe señalar que resultan mínimos los argumentos señalados por la Cámara para rechazar los planteos precedentes de la parte Querellante.-
Por último, es inadmisible el planteo de la inconstitucionalidad del art. 43 de la Ley 2430, en cuanto a la escueta argumentación realizada en un solo párrafo, no bastando la mera enunciación de la afectación del principio republicano de gobierno y de la división de poderes para su aceptación.-
En este sentido, cabe señalar que si bien es cierto que la jurisprudencia del STJ resulta obligatoria para los Tribunales Inferiores, no resulta inconstitucional el precepto legal que la impone (art. 43 de la Ley 2430), puesto que en todo caso, lo que podría resultar inconstitucional es el contenido del propio fallo del STJ que establece un precedente obligatorio para los Tribunales Inferiores, y los fallos de éstos últimos que se deriven de dicho precedente obligatorio del STJ. Lógicamente, un Tribunal Inferior no se verá obligado a seguir una jurisprudencia del Alto Tribunal Provincial, si tuviese argumentos razonables para sostener su inconstitucionalidad.-
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General Subrogante entiende que corresponde rechazar el recurso de casación presentado por la Querella.-

V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Téngase al recurso de la Querella por contestado en tiempo y forma.-
2) Confirme el Auto Interlocutorio Nº 281/11 de la Cámara Primera Criminal de S. C. de Bariloche.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 25 de junio de 2012.-
DICTAMEN FG-J Nº 055/12.-