CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

AL EXCMO. TRIBUNAL.-

Adriana ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “O., O. E. S/ ROBO CALIFICADO S/ JUICIO S/ CASACION” (Expte. Nº 24871/10 – STJ), constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
Vengo por el presente a contestar el traslado conferido por resolución de fecha 04.07.11, notificada en fecha 06.07.2011 mediante cédula Nº 350, conjuntamente con el escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducido por el Defensor Particular del imputado O. E. O., el Dr. Raúl J. Cámpora, contra la Sentencia Nº 61/11 de fecha 26 de mayo de 2011 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante); peticionando el rechazo del mismo por absoluta improcedencia formal y jurídica de conformidad a las razones que seguidamente expongo.-
Para el hipotético caso de que el STJ decrete la admisibilidad del recurso, esta Fiscalía General Subrogante constituye domicilio en la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN en adelante) en la Avenida de Mayo Nº 760 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (MPF de la Nación – Mesa de Entradas); y autoriza a los Dres. Gerardo Raúl Grassi (DNI Nº 24.661.398) y Lucía Caino (DNI Nº 29.620.097), abogados del Departamento de Asesoría Jurídica de la Procuración General, a tomar vista, notificarse y presentar escritos en la causa por ante la CSJN.-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
En lo fundamental la Defensa entiende que la sentencia que decreto la inadmisibilidad parcial del recurso de casación vulnera el derecho de defensa (arts. 18º y 75º inc. 22 CN - Tratados Internacionales de jerarquía constitucional), resultando manifiestamente arbitraria, por cuanto:
a) existe una grave diferencia entre lo acusado y lo sucedido, en tanto la sentencia que contiene la acusación dice que O. y R. habrían interceptado a C.; y este en su denuncia (fs. 6) dice ser llamado por los imputados. Interceptar es una cosa, y llamar es otra, porque se accede por propia voluntad, entonces no existiría una intercepción como acto preparativo del robo;
b) la única prueba producida sobre el robo, es lo manifestado a fs. 6 por la víctima, y cuando volvió a declarar nada dijo sobre la sustracción de los $ 40,00 del bolsillo de su pantalón; a lo que se suma que no se determinó con exactitud cual de ambos sujetos activos fue el que desarrolló el acto de la sustracción, por lo que si hubiera sido R. no podría condenarse a O.; y que el Fiscal de Cámara nada alegó sobre el robo;
c) no acreditándose el robo debe anularse la pena;
d) habiéndose contradicho la víctima en su segunda declaración, no contando el Tribunal con su conocimiento de visu atento que jamás declaró en debate, y no habiendo otra prueba que incrimine a O., corresponde anular la sentencia ordenando un nuevo pronunciamiento del mismo tribunal de grado con distinta integración.-

III.- FUNDAMENTOS DE LA INADMISIBILIDAD FORMAL.-
Tal como viene sosteniendo la Fiscalía General en anteriores dictámenes precedentes, debe aludirse a la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia que entiende: “con arreglo a una conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal llamado a expedirse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario federal, en los términos del art. 257 y ccdtes. del Cód. Proc. de la Nación, debe pronunciarse circunstanciadamente sobre los agravios vertidos en sustento de la excepcional apelación, merituando si la crítica -prima facie valorada- cuenta con sobrados fundamentos, a la luz de la doctrina del máximo Tribunal federal” (Conf. STJRNSP, Se. 43/05, entre muchas otras).-
Analizados los planteos impetrados, se estima que con los mismos no se alcanza a evidenciar el hipotético agravio federal que ameritaría la especial intervención del Máximo Tribunal de la Nación.-
La defensa incorpora en su planteo la vulneración del derecho constitucional de defensa (art. 18º CN y Trat. Int. con jerarquía constitucional art. 75º inc. 22 CN) como consecuencia de los mismos agravios presentados en el recurso de casación declarado inadmisible por el STJ. Es decir, que aquella reproduce los mismos agravios de la anterior instancia y los cataloga como causales de arbitrariedad manifiesta a efectos de intentar se habilite la instancia federal.-
Evidentemente el intento recursivo no logra demostrar como se constituyen las excepcionales cuestiones federales mediante las supuestas arbitrariedades que categóricamente ya han sido descartadas por el STJ en el fallo recurrido, confirmando en todos sus términos el fallo condenatorio de la Cámara Criminal.-
Se descubre que, en definitiva, el recurso extraordinario presentado no constituye sino una nueva edición de los agravios de la instancia casatoria, en la cual los mismos no lograron conmover los fundamentos de la condena determinada por la Cámara Criminal, encuadrándolos ahora en cuestiones federales por vulneración del derecho de defensa y arbitrariedad, a fin de habilitar la referida instancia extraordinaria.-
Ha dicho Augusto M. Morello en su obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239) refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta al mismo que debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “... rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-
En tal sentido, advierto que el escrito en cuestión no cumple con lo precedentemente descripto.- 
Frente a ello se observa que V.E. al momento de dictar el fallo en cuestión, ha procedido a realizar un detallado análisis de los planteos oportunamente incoados, dando cuenta de ello fundamentalmente en los puntos 3), 4) y 5) de la sentencia recurrida (sent. Nro. 61 STJ - 26.05.11 – voto juez Luis Lutz) que razonablemente argumentan lo siguiente:
“3.- La incorporación por lectura de prueba testimonial. Doctrina legal:
En la Sentencia 102/10 STJRNSP, este Cuerpo sostuvo: “De acuerdo con los arts. 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la defensa tiene el derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.-
“En relación con tal normativa, este Superior Tribunal de Justicia es conteste con la doctrina que surge del fallo \'BENÍTEZ\' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 12/12/06, B. 1147. XL), que entiende contradicho tal derecho en la medida en que el tribunal de juicio funde la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar.-
“Así, con cita del fallo \'HERRERA\' (Se. 108/07 STJRNSP), se dijo: \'«`De tal modo, ``…el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido -una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, Nº 261-C, sentencia del 20 de setiembre de 1993, párr. 43…; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, Nº 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988)´´ (ambos citados por la CSJN)´ (ver in re `SEPÚLVEDA´, Se. 3/07)».-
“\'«Luego, con cita del fallo de la Corte Suprema mencionado supra [`BENÍTEZ´], se agregó que ` ``…lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de -incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado´´(el subrayado me pertenece).-
“\'«`Como se advierte -atento tal mejor criterio-, producida la prueba testimonial en sede instructoria sin que la defensa tuviera posibilidades de controlarla, no puede luego incorporarse al debate por su lectura ante la oposición de la parte que pretende interrogarla, pues ello violentaría los derechos que a ésta le reconocen los arts. 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´»\' (Se. 238/07 STJRNSP)”.-
Lo expuesto no deja margen de dudas sobre el razonable y legal criterio del STJ respecto a la correcta interpretación del ejercicio del derecho de defensa en cuanto a la producción y reproducción de los elementos de prueba. La lectura de la declaración testimonial no es nula por si misma, sino requiere de la afectación concreta al ejercicio del mencionado derecho constitucional, y ante las evidentes omisiones en su ejercicio no puede pretenderse posteriormente la nulidad del debate en que dicha prueba se incorporó por lectura.-
Es decir, que la defensa omite señalar cual es el error en la denuncia que efectúa la víctima, y cual el perjuicio concreto que con ella se vulnera su derecho de defensa (principio de trascendencia). En el mismo sentido ver Sent. 92 - 03.08.09 – Expdte.Nº 23498/09 STJ; Sent. 70 - 29.04.10 – Expdte.Nº 24021/09 STJ, entre muchas otras.-
En este último sentido la Corte Suprema ha señalado: 
“Si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. (L. 1060. XXXVIII; RHE - La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/Administración General de Puertos. 29/08/2006 - T. 329, P. 3478).-
La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de modo que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, y tan delicado equilibrio se malogra cuando la facultad de anular actos procesales excede la finalidad que ésta protege, lo que se manifiesta evidente en aquellos casos en que su ejercicio resulta innecesario para preservar la garantía de la defensa en juicio, lo que puede tornar en la práctica, estéril, la persecución penal de graves delitos. A 63 XXXIV; Acosta, Leonardo y otros. 04/05/2000. T. 323, P. 929; Idéntico criterio en: L. 223. XXXIV.; Luque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/ homicidio preterintencional -causa n° 117/94 - 26/11/2002 - T. 325, P. 3118).-
La reparación de posibles nulidades procesales es cuestión ajena, como principio, a la jurisdicción que acuerda el art. 14 de la ley 48 (Disidencia de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco).  Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia-. (P. 894. XXXIX; RHE - Palmiciano, Pablo Marcelo s/causa Nº 4551. 28/08/2007).-
No debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha afectado la libre determinación del imputado a declarar- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten. LL. 29-10-02, 104.638 (suplemento). (B. 66. XXXIV.; Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación. 27/06/2002 - T. 325, P. 1404).-
Volviendo a los argumentos del fallo recurrido, en su considerando 4) argumenta que la defensa tuvo posibilidad de ejercer sus derechos legítimo de controlar la producción de la prueba, aludiendo específicamente a la declaración realizada a fs. 37/38, oportunidad en la que esta nada manifestó al respecto. Expresamente señala:
“4.- Aplicación al caso:
En consecuencia, es útil destacar para el sub exámine que el derecho de examinación resulta contradicho “en la medida en que el tribunal de juicio funde la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar” -como fue reseñado-, condición que no se advierte dado que los argumentos expuestos en los considerandos no valoran la declaración de fs. 37/38 incorporada por su lectura, lo que provoca la inadmisiblidad del agravio”(el subrayado me pertenece).-
La sentencia recurrida, en su considerando 5) motiva razonadamente la improcedencia del agravio referido a la falta de otros elementos probatorios que corroboren la sustracción del dinero, en tanto ambos sujetos activos solían pedirle dinero a la víctima, y no existiendo enemistad entre ellos no existe más razonable explicación que la obrante en la denuncia posteriormente ratificada. Al respecto argumenta señalando del siguiente modo:
 “5.- Arbitrariedad de sentencia por absurdo en el mérito de la prueba:
...La defensa plantea varias discrepancias con el mérito probatorio: ...y ii) agrega que tampoco se ha acreditado que se le haya sustraído dinero. Para ambos ítems señala la contradicción que resulta del testimonio de E., quien nada dijo al respecto.-
La crítica referida no puede ser admitida, a poco que se repare que ni en las actas de debate ni en la sentencia ha quedado constancia de tal contradicción, lo que impide el control del agravio por una imposibilidad de objeto en la instancia de casación (el subrayado me pertenece).-
“…En efecto, como criterio para el análisis racional de lo resuelto debería representarse la totalidad posible de la situación probatoria de la hipótesis que se sostiene la disposición de los elementos de apoyo, mas no hay constancia alguna, reitero, en las actas de debate y de sentencia de su contenido o desarrollo, con lo que se le presenta a este Cuerpo una imposibilidad de objeto para dicho análisis, pues no tiene medios para verificarla” (ver Se. 175/09 y 129/10 STJRNSP).-
Respecto de la prueba de la sustracción, además de la imposibilidad anterior, destaco el indicio resultante de que las acciones como las aquí investigadas tienen determinada finalidad o motivo, y que no había otras razones que justificaran la agresión, puesto que el imputado declaró en su indagatoria que conocía a la víctima del barrio, mientras que esta refirió en su denuncia que -en efecto- conocía a sus agresores, “ya que viven en el mismo barrio… por lo que éstos siempre le pedían dinero por lo cual les daba para el vino como buen compañero”, de lo que surge que no había un enemistad previa (el subrayado me pertenece).-
De tal modo, la mejor explicación para lo ocurrido -por razones de lógica y de experiencia- es la denunciada por la víctima, con el agregado de que el imputado O. E. O. al momento de su detención -ocurrida minutos después del hecho- presentaba signos clínicos de ebriedad y halitosis alcohólica (fs. 5).- 
Los argumentos trascriptos del fallo recurrido permiten advertir que el resolutorio cuenta con los fundamentos suficientes a la luz de la normativa aplicable (arts. 200º de la Constitución Provincial; 98º, 374º y ccdtes. del CPP).-
En cuanto al agravio que refiere a la distinción entre Interceptar y Acceder voluntariamente al llamado, se observa que si bien no aluden al mismo modo en que se ejecutó el hecho, aún descartando que la víctima halla sido interceptada, subsiste el restante plexo probatorio y la tipificación de los ilícitos conforme los restantes hechos demostrados en la causa, y por lo tanto carece de aptitud este agravio como para denotar un argumento que de cuenta de una apreciación manifiestamente arbitraria que habilite la excepcional instancia federal.-
Idéntico aptitud reviste el agravio referido a la indeterminación del sujeto activo que efectivamente sustrajo con sus manos el dinero de los pantalones de la víctima, lo que conforme reiterada doctrina del STJ resulta indistinto por cuanto existe una clara convergencia intencional cuya finalidad ha sido robar dinero a la víctima, y que ha quedado firmemente demostrada en la sentencia recurrida (ver Sent 36/10 STJ, Sent. 153/08 STJ, entre otras).-
En cuanto a la arbitrariedad alegada por la defensa, tiene dicho el Alto Tribunal de la Nación: “…Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Ésta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la ``sentencia fundada en ley´´ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).-
En tal sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última exige, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional de debido proceso.”(F.528.XLII. RHE. Funes, A. P. c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro, 28-05-08).-
Se desprende, de los argumentos esgrimidos por el recurrente, que su crítica se centra en volver a cuestionar aspectos que fueron analizados de manera pormenorizada y decididos por la Cámara Criminal, y posteriormente por el Superior Tribunal mediante la presentación de la casación, resultando ser lo invocado actualmente por la defensa básicamente, una nueva edición -ahora en la instancia federal- de la crítica sostenida oportunamente y que motivara en definitiva el fallo actualmente recurrido, sin demostrar la alegada arbitrariedad y vulneración del derecho de defensa, que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación.-
Lo manifestado conduce a esta Fiscalía General Subrogante a sostener que no se encuentra configurado en autos un supuesto que amerite la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación (Idéntica doctrina surge de los Dictámenes Nros. 204/09 y 202/09 Procuración General Pcia. Río Negro).-
Por los motivos expuestos, se considera que V.E. debe declarar inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto por la Defensa.-

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Se tenga por contestado el recurso en tiempo y forma.-
b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal.-
c) Para el supuesto caso que se lo declare procedente, se téngase por constituido el domicilio y por autorizados a los Dres. Grassi y Caino.-
d) Finalmente, se mantenga la resolución recurrida en todos sus términos.-

Será Justicia.-
Mi dictamen.-

Dra. ADRIANA ZARATIEGUI
FISCAL GENERAL SUBROGANTE
PODER JUDICIAL

Viedma, 08 de julio de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 056/11.-