CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

A VUESTRA EXCELENCIA.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Procuración General, en los autos: “R., S. S/ PECULADO S/ CASACION” (Expte. Nº 25613/11-STJ), con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.- 
Vengo por el presente a contestar el traslado, conferido por resolución de fecha 04.07.12, notificada en fecha 05.07.2012 mediante Cédula Nº 628, del escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducido por el Defensor Particular de la imputada, Dr. Manuel Maza, contra la Sentencia Nº 95 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante) de fecha 30 de mayo de 2012, que resolvió: “Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 1208/1223 y vta. de las presentes actuaciones por el doctor Manuel Maza en representación de S. A. R., casar en lo pertinente la Sentencia 44/11 de la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma y encuadrar el hecho atribuido a la imputada en la figura de hurto (art. 162 C.P.). Segundo: Anular la pena impuesta en el fallo impugnado y reenviar la causa al Tribunal de origen para que, con la misma integración, imponga la sanción que corresponda con arreglo a lo aquí dispuesto. Tercero: Rechazar los restantes agravios del recurso de deducido por la defensa, con costas”; peticionando el rechazo del mismo por absoluta improcedencia e inadmisibilidad formal y jurídica de conformidad a las razones que seguidamente expongo.-
Cabe aclarar que mediante “Sentencia Nº 44, del día 26 de agosto de 2011, la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma resolvió -en lo pertinente- condenar a S. A. R., como autora penalmente responsable del delito de peculado (arts. 45 y 261 primer párrafo C.P.), a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso e inhabilitación especial para ejercer tareas de administración, percepción o custodia de caudales o efectos de la administración pública por igual término”.-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.- 
La Defensa básicamente reitera los agravios planteados en la parte del recurso de casación que le fue denegado por la Sentencia recurrida.-
Es decir, como primer agravio argumenta la arbitraria apreciación de la prueba, que vulnera los principios constitucionales de defensa en juicio, debido proceso, in dubio pro reo, entre otros. Entiende que la única prueba de cargo de la causa consisten en la declaración de C.; y que aún siendo cierto lo que este ha declarado, pudo suceder que R. se haya arrepentido y devuelto el medicamento a la caja, para luego entregarlo en el Hospital, tal como consta en el remito del cuaderno y su ratificación por parte de la enfermera P..-
En segundo lugar, sostiene que yerra la sentencia al no decretar la prescripción de la acción penal en razón de que la imputada no reviste la calidad de funcionaria pública, sino de mera empleada contratada (luego ingresa a planta).-
En su abono argumenta que la categoría de empleada que revestía la imputada le impedía interceder en la investigación y el resultado de la causa penal; y que por ende dicha calidad no implica la suspensión de la prescripción.-

III.- ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA-.
Se adelante que esta Fiscalía General entiende que la misma Sentencia Nº 88/12 recurrida, da respuesta motivada a los agravios supra referidos.-
En este sentido, se observa que la Defensa revive los planteos de casación rechazados, encuadrando los agravios en cuestiones federales que habiliten la instancia ante la Corte Suprema.-
Al respecto, en cuanto al primer agravio señalado, el resolutorio recurrido con motivación razonada y legal explica como se acredita en autos la responsabilidad penal de la imputada, al señalar en su considerando 5to:
“5.- Análisis del recurso: 5.1.- Existencia histórica del hecho imputado: Ingresando en el análisis del hecho, para determinar si fue debidamente acreditado por el a quo, señalo inicialmente que comparto en este aspecto la resolución en crisis.-
Así, no existe agravio referido a que la imputada, como dependiente del Programa de Control de Cáncer, tuviera ingreso al sector de depósito de medicamentos de la Droguería Central del Ministerio de Salud Provincial.-
Dicho esto, me centraré en dar cuenta de lo sucedido al momento del evento y la prueba que confirma su existencia.- 
Respecto de este punto, obra el testimonio de M. R. C., empleado del depósito, quien a través de intérprete -por su hipoacusia- declaró durante el debate oral que en la oportunidad la imputada fue a buscar remedios al Depósito, los colocó en una caja y le dio por ellos un remito. Aclaró que también se llevó una caja de una estantería, la que puso en su cartera, y afirmó que él vio cuando lo hacía (fs. 1158). El testigo reconoció luego que esta última caja era del medicamento denominado comercialmente como “Glivec”. Según surge de fs. 1180, Cafre luego le contó esta situación al señor A., que era su jefe.-
E. H. A., quien era el Supervisor de Fiscalización en el Depósito Central, declaró en el debate que Cafre le dijo que R. se había metido una caja de “Glivec” en la cartera, y que realizaron un cotejo con E. y constataron que faltaba una caja de ese medicamento (fs. 1158).-
L. M. E. corroboró lo manifestado por A. y explicó que este le dijo que M. C. le había señalado que había visto a S. R. metiéndose un Glivec en la cartera.-
R. L. L., Subsecretaria de Política de Salud en el Ministerio de Salud, narró que A. le contó lo visto por C..- 
Ahora bien, de lo expuesto surge que, en definitiva, el único testigo que observó el hecho concreto de la sustracción fue C.. Sin embargo, esta sola circunstancia (testigo único) no desmerece el contenido de su declaración, pues no se verifican indicadores de mendacidad en el testigo -tampoco los observó el sentenciante-, además de que sus dichos se han corroborado indiciariamente con los demás testimonios reseñados precedentemente. En este punto cobra relevancia la inmediatez con que C. contó lo que había visto a su superior y la rápida constatación del faltante del medicamento. Nótese que el testigo no conocía el medicamento y lo denominó “Glicev”.-
Sobre la valoración de la prueba en general y la testimonial en particular, este Cuerpo ha citado la obra Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires de Horacio D. Biombo (Depalma, 2000, págs. 94/95), donde el autor sostiene que “… la casación tiene sentado que, la apreciación de la prueba testimonial es, en principio, materia reservada a los jueces que han tomado directo contacto con el material probatorio a través de la sustanciación del juicio o realización del debate oral, por lo que determinar el grado de credibilidad de los testigos configura cuestión fáctica ajena, salvo absurdo, al recurso de casación penal (sent. del 8/9/99 en causa 185, \'Benítez\')” (ver Se 22/01 STJRNSP).-
“Las \'… reglas de la sana crítica conforman en nuestro contexto jurídico procesal, el sistema de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas en el proceso ante los órganos jurisdiccionales. Constituyen en la actividad valorativa del juzgador al momento de dictar sentencia, el modo idóneo para estimar la adecuada y certera vinculación y combinación de las diversas pruebas optimizadas como relevantes. Estas deben manifestarse concurrentes y capaces –sustancial y formalmente- de crear en el ámbito del juez, un estado de convicción que le permita fallar con certeza. Resultan de la aplicabilidad de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, la psicología y el sentido común que se refleja en el acto decisorio final y que permiten al juzgador fundarse en observaciones propias, psicológicas y sociológicamente confirmables\' (Patricia E. Messio, \'La sana critica y la derivación razonada\', en \'El Razonamiento Judicial\', dirigido por Olsen A. Ghirardi, Córdoba. 2001; LL On Line, \'El sistema de la sana crítica racional en el proceso penal\', Eduardo S. Caeiro Palacio)” (Se. 144/06 STJRNSP).-
A las citas vertidas precedentemente agregaré, por último, que la señalada falta de control en el depósito, aludida por la defensa, en realidad fue utilizada por R. para consumar el hecho investigado, circunstancia que no demuestra que el medicamento pudiera haber sido sustraído por otra persona.-
Corresponderá entonces, rechazar el agravio del recurrente en relación con el punto en cuestión.-
En cuanto al segundo agravio de la Defensa relativo a la prescripción de la acción penal, la Sentencia recurrida dió tratamiento suficiente a la cuestión en su considerando 5.3 al señalar lo siguiente:
“5.3.- Prescripción: Ahora bien, en función de la calificación legal propuesta, la defensa alega que la acción penal se encontraría prescripta. Esto no es así, y doy motivos.-
Destaco que el hecho imputado ocurrió el día 14 de febrero de 2007, el primer llamado a indagatoria fue el 18 de agosto de 2009 y se requirió la elevación a juicio el 10 de noviembre de 2010.-
Sin embargo, la prevenida revistió la calidad de funcionaria pública (conforme art. 77 C.P.) durante dicho período (al momento de la audiencia de debate aún era empleada pública, conforme acta de fs. 1141, y así fue reconocido por la propia defensa en su alegato -fs. 1167/1168-) y consumó el ilícito mientras se desempeñaba en la función para la que fue contratada, por lo que el plazo de prescripción se encontraba suspendido (art. 67 segundo párrafo C.P.).-
Este Cuerpo ha manifestado: “El segundo párrafo del art. 67 del Código Penal reza: \'La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público\'.-
“\'Se fundamenta en la posibilidad de que ese cargo sea utilizado para influenciar u obstaculizar la investigación, y que de ese modo el plazo de prescripción fenezca mientras ejerce la función pública. Esta finalidad conduce a que se mencione la existencia de una importante limitación a la aplicación de esta causa de suspensión. Dado que la disposición persigue el propósito de evitar que corra el término mientras la influencia política del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la acción, se advierte que por «cargo público» esta norma no entiende cualquier empleo estatal, sino al funcionario con jerarquía o proximidad al ejercicio de la acción suficiente para sospechar que puede emplear su autoridad o influencia para perjudicar la investigación\' (D\'Alessio, Código Penal. Parte General, pág. 679 y cita 201 de Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte General, pág. 864).-
“[…N]o es el simple cese en el cargo la circunstancia determinante para el fin de la suspensión de la prescripción de la acción, sino la imposibilidad en el siguiente de influir en la investigación.-
“Llegado a este punto, también es necesario puntualizar que, para que opere la suspensión, es suficiente acreditar -en un criterio objetivo según la función ulteriormente ocupada- la potencial influencia sobre la investigación, \'… sin que sea necesario comprobar si -efectivamente-, dicho funcionario utilizó su influencia para dicho fin\' (TSCórdoba, \'KAMMERATH\', en DJ del 12/05/10, 1253).-
“Ello obedece a un criterio interpretativo similar al utilizado por este Cuerpo para analizar la garantía de imparcialidad desde un punto de vista objetivo, en donde lo decisivo es \'… establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno…\' (Se. 203/06 STJRNSP)” (Se. 9/11 STJRNSP).-
De tal modo, y siguiendo el criterio de la doctrina citada, no se acredita en autos que la prevenida modificara su situación funcional al punto de no tener posibilidades de injerir sobre la investigación del presente caso. Por lo tanto, corresponderá rechazar el planteo”.-
Nuevamente el STJ responde acabadamente los agravios Defensivos, que no constituyen más que meras discrepancias subjetivas o de criterio, las cuales no alcanzan en modo alguno la trascendencia o excepcionalidad que habilite la instancia extraordinaria.-
Se concluye que los fundamentos expuestos por el STJ, resultan suficientes a la luz de la normativa aplicable (arts. 200º de la Constitución Provincial; 98º, 374º y ccdtes. del CPP), dando respuesta a todos los agravios de la Defensa.-

IV.- CONCLUSION: INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-
Por ende, tal como viene señalando esta Fiscalía General en Dictámenes precedentes, y en lo atinente al cumplimiento de los requisitos formales pertinentes para acceder a la jurisdicción del Alto Tribunal de la Nación, conforme lo establece la referida Acordada Nº 4/2007 CSJN (Expte nº 835/2007), y la jurisprudencia del mismo Tribunal, observo que, el libelo no reúne los extremos requeridos en las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”, específicamente en el art. 3º del mismo, el cual expresamente dispone: 
“3º. En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias:
...b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...;
c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;
d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;
e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.-
Tal circunstancia ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.-
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación”.-
Asimismo, tampoco cumple la Defensa con la reciente acordada de la CSJN que exige la presentación del recurso en hojas A4.-
Ha dicho Augusto M. Morello en la obra citada “El Recurso Extraordinario” (pág. 239) refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta al mismo que debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-
El escrito recursivo no rebate todos argumentos desarrollados en la Sentencia, y tampoco logra demostrar cual sería la afectación sustancial que el fallo del STJ le ocasiona al imputado, toda vez que el STJ, al momento de dictar la resolución ahora recurrida, procedió a exponer y contestar cada uno de los agravios casatorios incoados.-
Asimismo, la reiteración actual en el recurso de idénticas cuestiones a las anteriormente interpuestas en oportunidad de la casación -intentan revivirlos-, hace presumir su inadmisibilidad (Fallo 307:2216 CSJN).-
En este sentido, cabe remitir a lo señalado por la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia la cual entiende que: “con arreglo a una conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal llamado a expedirse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario federal, en los términos del art. 257 y ccdtes. del Cód. Proc. de la Nación, debe pronunciarse circunstanciadamente sobre los agravios vertidos en sustento de la excepcional apelación, merituando si la crítica -prima facie valorada- cuenta con sobrados fundamentos, a la luz de la doctrina del máximo Tribunal federal” (Conf. STJRNSP, Se. 43/05, entre muchas otras).-
En cuanto a la arbitrariedad del fallo, tiene dicho el Alto Tribunal de la Nación: “…Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Ésta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la ``sentencia fundada en ley´´ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).-
En tal sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última exige, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional de debido proceso.”(F.528.XLII. RHE. Funes, A. P. c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro, 28-05-08).-
La habilitación de la instancia extraordinaria requiere que el fallo recurrido se dicte sin considerar constancias o pruebas disponibles que asuman la condición de decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso, y cuya valoración pueda ser significativa para alterar el resultado del pleito (CSJN – fallos 268:48 y 393; 295:790; 306:1095; 316:639; 318:920; 284:115; 306:441; 294:309; 316:1207). “La Corte señala que si media un evidente apartamiento de los hechos, del buen sentido o de las reglas de la sana crítica, la sentencia es arbitraria, como si abandona el correcto entendimiento judicial del material probatorio o le da un tratamiento no adecuado… padeciendo del vicio del voluntarismo o del subjetivismo o de un exceso de discrecionalidad en el método evaluativo… si la interpretación del a quo se limita a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos del juicio, pero no lo armoniza debidamente en su conjunto, el fallo pasa a ser arbitrario (RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002.  TOMO 2 - PAG. 271 y ss.)”. En idéntico sentido, debe tratarse de la inexistencia de elementos de prueba esenciales o de cargo que acrediten la modalidad del hecho. No se observa que el fallo recurrido incurra en las referidas circunstancias excepcionales que configuren la cuestión trascendente o federal.-
En este sentido, Augusto Morello señala la posición predominante –de la cual no es adepto- (“El Recurso Extraordinario” – 2da Ed. – pág. 510 y ss.): “La premisa de partida ya la conocemos: la doctrina de la arbitrariedad es de carácter `estrictamente excepcional´ (proposición que no compartimos) desde que no tiene por objeto corregir en tercera instancia fallos que se estiman equivocados. Se requiere para su procedencia: 
-un apartamiento inequívoco de la solución prevista en la ley; 
- una absoluta falta de fundamentos. 
Cualquiera sean las opiniones doctrinarias y discrepancias (también la nuestra) que sobre ello pueda formularse, lo cierto es que trazos muy firmes identifican su esencia y la toma de posición que, a su respecto, reafirma la Corte de modo constante. 
I. Con la garantía de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Fallos, 261:209; 274:135; 284:110; 297:100; 308:1336; 132:1075, 1656; 316:1207, 1704; CS `Schifrin, Leopoldo H.´´, 10/12/1997, DJ 1993/3/454 ente muchísimos otros.
II. La tacha de arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo de apelación del artículo 14 de la ley 48, sino el medio idóneo para asegurar el reconocimiento de alguna de las garantías consagradas por la Constitución Nacional. En consecuencia no resulta atendible el recurso federal, si la recurrente no demuestra cual garantía constitucional resulta afectada por el pronunciamiento del a quo (Fallos, 300:1006; 301:602 entre otros)”.-
Ni aún extremando el derecho de defensa en juicio, se configura el excepcional agravio que torne descalificable el fallo. La obra citada refiere: “En tanto no se demuestre que los jueces de la causa han incurrido en un inequívoco apartamiento del derecho aplicable, en omisiones sustanciales, o se basen en afirmaciones meramente dogmáticas, la discrepancia con la interpretación de los hechos y de las pruebas no sustenta la tacha de arbitrariedad (C.S. junio28-984, `Pavese, Esteban N. c/Agua y Energía Eléctrica´)”.-
La Defensa no logra demostrar la alegada cuestión federal que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación.-

Por todo lo señalado, esta Fiscalía General entiende que para una mejor administración de justicia corresponde denegar el recurso de la Defensa.-

V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Ténganse por contestado el recurso en tiempo y forma.-
b) Declárese inadmisible el recurso y manténgase la resolución recurrida en todos sus términos.-

Será Justicia.-
Mi dictamen.-

Viedma, 31 de julio de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 060/12.-