CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “LL.R., H. S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO (DOS HECHOS) Y COACCION AGRAVADA POR EL USO DE ARMAS S/ CASACION” (Expte. Nº 24822/10 – STJ), constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199 y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación interpuesto por el Defensor Particular del imputado, Dr. Jorge O. Crespo, contra la Sentencia Nº 24, de fecha 13 de mayo de 2010, y su aclaratoria del día 26 del mismo mes y año, decretadas por la Cámara Segunda en lo Criminal de la IIa Circunscripción Judicial que resolvió: “1º) no hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa respecto de las declaraciones de los menores víctimas recibidas con el sistema de cámara Gesell; 2º) declarar improcedente la acusación formulada por la señora Defensora de Menores, y 3º) condenar a H.LL.R., como autor material y responsable del delito de abuso sexual simple reiterado (dos hechos), a la pena de un año y seis meses de prisión, de ejecución condicional, con costas, con imposición de reglas de conducta bajo apercibimiento de revocar la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento (arts. 119 primer párrafo, 55, 26, 29 inc. 3º y 27 bis C.P.)”.-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Básicamente, y conforme señala el STJ (Sent. Nº 33 del 06/04/11, que resuelve la admisibilidad del recurso), la defensa se agravia al entender que “...la sentencia vulneró severamente los principios que emergen del art. 18 de la Constitución Nacional, ya que se basó en razonamientos que van en contra de los más elementales principios que deberían haberse considerado.-
Expresa que, al no hacerse lugar al planteo de nulidad efectuado como cuestión previa al inicio del debate, se violentó el derecho de defensa del imputado, y agrega que la sentencia ha basado su conclusión definitiva en prueba que fue obtenida en un acto nulo, cuya incorporación y posterior valoración le estaba vedada al Tribunal. Por ello, prosigue, el razonamiento efectuado por los jueces para condenar a Ll.R. sobre la base de esa prueba peca de arbitrario y a la postre el fallo condenatorio incurre en nulidad.-
Refiere además que la afectación a las garantías constitucionales invocadas revela la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal, según lo estipulan los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 14 puntos 1 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 puntos 1 y 2 inc. h del Pacto de San José de Costa Rica”.-
Específicamente peticiona la nulidad absoluta de la sentencia toda vez que se privo al imputado de una defensa eficiente, eficaz, efectiva y digna que contrarreste la pretensión acusatoria, y lo que es peor aún, que nunca se le notificó a Ll.R. personalmente de la realización de los testimonios; por lo que siendo nula la prueba que sirve de base a la sentencia, esta última adolece del mismo defecto.-
En abono de su postura alude a doctrina de Eduardo M. Jauchen, y a fallos de la Corte Suprema (BENITEZ) y del Superior Tribunal (Sent. Nº 212/09, 03/07 y 108/07), que ratifican la oportunidad adecuada de controlar que cabe a la defensa en la producción de los medios de prueba.-

III.- FUNDAMENTOS.-
Al respecto, y sin perjuicio de lo recientemente resuelto por el STJ mediante Sentencia Nº 37/11 (Expte. Nº 24306/10 STJ), corresponde sostener el criterio desarrollados en Dictamen FG-J Nº 17/2001 en cual, ante un similar planteo de la defensa, esta Fiscalía General argumento lo siguiente:
“En primer lugar debe tenerse presente que: “… en materia de nulidades procesales rige el principio de interpretación restrictiva según el cual en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado” (Almeyra, Miguel Ángel, C.P.P.N., T. I, p. 723/724).-
También lo dicho por el Alto Tribunal de la Nación: “…Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. C. 996. XLII; RHE; Clutterbuck, M. s/causa Nº 5459. 23/10/2007. T. 330, P. 4549).-
En cuanto al primer agravio admitido, esto es, la nulidad de la declaración testimonial de la menor víctima por falta de notificación al imputado y a su defensa, el mismo ciertamente no resulta novedoso en autos.-
En tal sentido, efectuaré previamente un racconto de los antecedentes respectivos de la causa.-
Así, surge de las presentes actuaciones (según consta a fs. 45), que el Defensor en turno Dra. Mónica Rosatti, la Defensora de menores y el Ministerio fiscal fueron efectivamente notificados en fecha 3/4/07 del decreto que ordenó la realización de la entrevista de la menor.-
En oportunidad de contestar la vista conferida (fs. 242/243), el Sr. Fiscal de Cámara Dr. López considera respecto a la nulidad planteada en relación a la declaración de la víctima que la misma no corresponde, siendo válida porque la defensa tuvo la posibilidad de cuestionar y controlar la prueba al haber sido efectivamente notificada.-
Lo extenso del derrotero procesal reseñado obedece a la necesidad de tener una idea acabada acerca de si se ha vulnerado o no el derecho de defensa en juicio durante el procedimiento.-
A esta altura no quedan dudas de la validez de la declaración de la menor víctima y de que se cumplió con el recaudo ritual exigible que era la notificación a las partes, lo cual sabido es no implica obligación de presencia sino que “Los Defensores de las partes tienen derecho a asistir… más la diligencia se practicará en la oportunidad establecida, aunque no asistan.” (Conf. los arts. 185 y 186 del CPP).-
En tal sentido, destacada doctrina expresa: “…lo que se debe asegurar a las partes es la posibilidad de controlar la prueba de esta naturaleza. Dicha posibilidad se otorga mediante la notificación a las personas mencionadas en la norma, siendo irrelevante la circunstancia de que posteriormente la parte interesada finalmente decida no efectuar ese control que le es permitido” (Asturias y Bustos, comentario al art. 200º C.P.P.N., en la obra coletiva Código Procesal Penal de la Nación, dirigida por Almeyra, Tº II, pág. 126).-
Acerca de la temática nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que: “… la garantía constitucional de la defensa en juicio requiere que se otorgue a los interesados la ocasión adecuada para su audiencia y prueba… aclarando que ese derecho no es absoluto, sino que está sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los demás litigantes y con el interés social en obtener una justicia eficaz.” (CSJN, Fallos 290:297; 212:447 entre otros).-
En el caso, el derecho de defensa en juicio del imputado debe compatibilizarse con la necesidad de evitar la revictimización de la menor víctima, conforme las directrices de la Convención de los Derechos del Niño.-
En este orden, esta Jefatura del Ministerio Público ha sostenido recientemente: “…El tratamiento especial establecido por el ritual y las herramientas de registro de los dichos de un niño víctima o testigo, han sido incorporados en protección de su interés superior. Esto es, resguardando sus derechos, los que gozan de un plus protectivo, que va más allá de las garantías constitucionales de las que goza el adulto. Tanto ello es así que el mandato supraconstitucional reza que deberán garantizarse -como mínimo- los mismos derechos que al adulto. De modo que una declaración suministrada por un niño fuera de la Cámara Gesell, a todo evento habría de servir de argumento para alzarse contra dicha determinación que estaría vulnerando los derechos de ese niño (a favor de quien fue legislado el instituto), más nunca podría ser argüido por quien no es el destinatario o titular del interés que protege la norma y mucho menos nulificada una decisión que pondere la declaración así receptada por entender que con ello se ha violado el derecho de defensa del imputado. El debido proceso legal (acusación, defensa, prueba y sentencia) conlleva el equilibrio y la igualdad de armas. Así como el imputado puede o no declarar, y también puede ser oído tantas veces como lo crea necesario en pos de su defensa, el niño víctima tiene derecho a ser oído y también tiene derecho a no ser revictimizado. Ello no altera el contradictorio, ni obsta al ejercicio de la defensa” (PG, Dictamen Nº 155/08, fecha 3 de septiembre de 2008, Expte nº:23157/08/STJ).-
De ello resulta obvio que, la defensa tuvo la posibilidad de confrontar los testimonios brindados en el debate, de controlar la prueba, como así también, en el caso de los menores, de seguir las alternativas del acto desde el exterior de la Cámara Gesell; de tal modo no se ha dado la vulneración de las garantías constitucionales denunciadas, pues la posibilidad de reeditar las declaraciones testimoniales pudiendo el defensor formular las preguntas que considerare pertinentes, ejerciendo cabalmente el contradictorio, neutraliza el alegado estado de indefensión  (el subrayado me pertenece).-
Resulta aplicable entonces la doctrina según la cual:“La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306). (DICTAMEN Nº 181/09 PG)”.-
El mismo dictamen remite al criterio de la Procuración General que “...deja en claro que la notificación de la audiencia a la defensa resulta razonablemente respetuoso del ejercicio de sus derechos y de las garantías y principios procesales, puesto que está en el interés de la defensa asistir a la audiencia para ejercerlos, es decir que tuvo la posibilidad de asistir y controlar la prueba sin perjuicio de que no lo haya hecho; a lo que debe sumarse la particular circunstancia de que la audiencia resulta irreproducible por tratarse de la declaración en Cámara Gesell de una víctima menor de 13 años de edad, por virtud del “interés superior del niño” y el plus protectorio que este implica.-
En suma y como corolario de todo lo manifestado, sostengo que no ha demostrado el recurrente en su desarrollo impugnativo la lesión a sus derechos e intereses que ameriten la invalidez de lo actuado, sino que por el contrario, del pormenorizado análisis de lo obrado y finalmente resuelto, se extrae –sin hesitación alguna- que se han respetado irrestrictamente las garantías constitucionales.-
La misma Cámara en su sentencia entiende que el planteo de nulidad de la prueba de Cámara Gesell, además de extemporáneo, resulta una “mera pretensión de declaración de nulidad por la nulidad misma, ya que no alega ni advierte cual habría sido el prejuicio que se le habría ocasionado a su pupilo”. Ciertamente que la defensa no señala que perjuicio o lesión le causó la audiencia, sosteniéndose la regularidad en que fue desarrollada la misma conforme se expondrá a continuación” (Dictamen Nº 17/11 FG).-
En abono de la postura de este Ministerio Público Fiscal, y en relación al planteo defensivo de nulidad absoluta, se argumenta que la defensa no logra demostrar cual es el interés concretamente lesionado, requisito necesario para decretar la admisibilidad de su petición.-
En este sentido corresponde aludir a anterior Dictamen de esta Fiscalía General (Dictamen FG-J Nº 028 – Autos: M.J.C. -robo con armas- Expte. Nº 24673/2010-STJ) en que esta Fiscalía General sostuvo:
“En abono de lo expuesto corresponde remitir a lo señalado por la Procuración General, el STJ, la CSJN y esta misma Fiscalía General en anteriores dictámenes referidas a la argumentación de la nulidad de prueba.- 
La Procuradora General, en su Dictamen Nº 181/09, oportunamente sostuvo: “En primer lugar debe tenerse presente que: “… en materia de nulidades procesales rige el principio de interpretación restrictiva según el cual en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado” (Almeyra, Miguel Ángel, C.P.P.N., T. I, p. 723/724).-
También lo dicho por el Alto Tribunal de la Nación: “…Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. C. 996. XLII; RHE; Clutterbuck, M. s/causa Nº 5459. 23/10/2007. T. 330, P. 4549).-
Resulta aplicable entonces la doctrina según la cual: “La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306)”.-
Al respecto, el STJ en un fallo de fecha 03.08.09 sostuvo: “En consecuencia, del propio desarrollo de la sentencia tampoco sería dable colegir que, eliminadas de modo hipotético las declaraciones que permiten incorporar los dichos espontáneos, sería imposible arribar a la determinación de la autoría de la materialidad que se establece, por lo que, por el principio de trascendencia, el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales”. Sent. 92 - 03.08.09 – Expdte.Nº 23498/09 STJ.-
Posteriormente, mediante un reciente fallo de fecha 29.04.10, el STJ ratifico la postura precedente al señalar: “Expuesta así la cuestión, no puedo dejar de advertir también de acuerdo con el principio de trascedencia, que es parte del sistema de nulidades  que “… el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales…” (Se.92/09 STJRNSP)”. Sent. 70 - 29.04.10 – Expdte.Nº 24021/09 STJ.-
Efectivamente, no señala la defensa en sus agravios cual ha sido el perjuicio que la nulidad pretendida le ocasiona, salvo el de ser una prueba contundente que acredita con certeza la participación del imputado en el hecho.-
En este mismo sentido, la CSJN ha señalado: 
“Si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. (L. 1060. XXXVIII; RHE - La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/Administración General de Puertos. 29/08/2006 - T. 329, P. 3478).-
La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de modo que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, y tan delicado equilibrio se malogra cuando la facultad de anular actos procesales excede la finalidad que ésta protege, lo que se manifiesta evidente en aquellos casos en que su ejercicio resulta innecesario para preservar la garantía de la defensa en juicio, lo que puede tornar en la práctica, estéril, la persecución penal de graves delitos. A 63 XXXIV; Acosta, Leonardo y otros. 04/05/2000. T. 323, P. 929; Idéntico criterio en: L. 223. XXXIV.; Luque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/ homicidio preterintencional -causa n° 117/94 - 26/11/2002 - T. 325, P. 3118).-
La reparación de posibles nulidades procesales es cuestión ajena, como principio, a la jurisdicción que acuerda el art. 14 de la ley 48 (Disidencia de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco).  Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia-. (P. 894. XXXIX; RHE - Palmiciano, Pablo Marcelo s/causa Nº 4551. 28/08/2007).-
No debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha afectado la libre determinación del imputado a declarar- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten. LL. 29-10-02, 104.638 (suplemento). (B. 66. XXXIV.; Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación. 27/06/2002 - T. 325, P. 1404).-
Es descalificable el pronunciamiento que hizo lugar a la nulidad de la acusación fiscal y absolvió al imputado, pues lo decidido no satisface las condiciones de validez de las sentencias judiciales en cuanto se funda en el criterio sentado por la Corte Suprema en casos que no guardan similitud. (T 31 XXXIV; Turano, Eduardo Angel s/ estafa reiterada en concurso real con falsificación de documento. 10/12/1998 - T. 321, P. 3396).-
Sumado a lo expuesto, cabe agregar que esta Fiscalía General, mediante anteriores Dictámenes (FG-J Nº 07/10 y 16/11), sostuvo la preclusión de la oportunidad procesal para requerir la impugnación de medidas probatorias una vez cerradas las etapas procesales pertinente, en este sentido se expresó: “el art. 151º al que remite el art. 352º indica que los defectos procesales bajo pena de caducidad deben ser articulados en oportunidad del inc. 1) de dicho art. 151º, circunstancia que no advertimos se haya concretado. La sola existencia de dichas testimoniales, más allá de la valoración que el instructor le asigno a las mismas, debió ser objeto de advertencia nulificante por parte de la Defensa, por la sola circunstancia de constituir, a su juicio, una cuestión constitucional en estado de latencia. Perdida esa oportunidad, como bien dijo el MPF en ese momento del debate, opero la preclusión. Asimismo el Art. 149º alude a que la omisión de la nulificacion de oficio, requiere para su operatividad la petición de parte. Este art. 149º alude expresamente y con precisión a una “violación de las normas constitucionales”. Si la Defensa ya había advertido el gravísimo contexto que aduce (apremios ilegales o coacción) en que se había producido la declaración del imputado reconociendo su responsabilidad, no debió dejar pasar esa oportunidad en la etapa de instrucción mas allá de la significación que finalmente le otorgara el Juez de instrucción al acto procesal cuestionado”.-
Conforme los criterios supra desarrollados, es razonable argumentar que la defensa omite señalar los intereses concretamente lesionados como consecuencia directa de su inasistencia a la Cámara Gesell, puesto que esta tuvo la posibilidad de ejercer sus derechos como consecuencia de la legal notificación practicada al Defensor Oficial del imputado (ver fs. 19); a lo que se suma que resulta extemporáneo el planteo en debate de aquella prueba producida en instrucción, en conformidad con los términos del art. 151º inc. 1) del CPP.-
Es criterio de esta Fiscalía General que no resulta procedente el pedido de nulidad de la declaración en Cámara Gesell, toda vez que no se demuestra el agravio que le ocasiona, siendo improcedente la nulidad por la nulidad misma, y atento que el plus protectorio del “interés superior del niño” impone la suficiencia de la notificación al defensor oficial lo que implica la subsiguiente posibilidad de que este pueda presenciar y controlar la prueba.-
Aún en conocimiento del reciente criterio sostenido por el STJ (Sent. 37/11), en el cual se decreto la nulidad de la Cámara Gesell llevada a cabo en el mismo día en que se notifico al Defensor Oficial de su realización por entenderse vulnerado el derecho de defensa en juicio, cabe señalar las diferencias existentes con la presente causa en la que se notificó al Defensor Oficial y al imputado, pero con un día de antelación, por lo que cómodamente podrían haber planteado un retraso de la audiencia hasta tanto puedan prepararse, o asistir a la misma a ejercer sus derechos. Ello da cuenta del desinterés en asistir a la misma, lo que sumado a la falta de perjuicio concretos señalados en su escrito recursivo, tornan inaceptable los argumentos defensivos.-
En este último sentido se ha pronunciado el STJ mediante Sent. 113/10 STJ, en la cual señaló: “De tal modo, de acuerdo con la reseña expuesta, el agravio no puede ser atendido porque no se sujeta a las constancias del expediente, en tanto la declaración de la menor mediante la cámara Gesell se ajustó al art. 229 del Código Procesal Penal, fue notificada a la defensa y no hubo oposición ni existe observación ni crítica seria, concreta y objetiva.-
Así, mutatis mutandis, “… en la casación debe prevalecer la idea de que no existe interés recursivo para cuestionar aquellos aspectos de la sentencia en los que se recoge lo acordado, toda vez que no hay agravio mensurable que permita discutir lo que uno mismo ha consentido. La tesis representa, en algún sentido, una derivación de la doctrina de los actos propios: no puede cuestionarse en sede recursiva lo que se aceptó expresamente ante el órgano de instrucción” (cf. Se. 206/06 y 121/07 STJRNSP).-
Ocurre que “[e]lementales razones de seguridad y de orden permiten afirmar que toda declaración de nulidad, en sí misma, es disvaliosa y que sólo cabe llegar a ella en grado extremo y harto comprobado. Por ello, no puedo obviar los principios regulatorios de las nulidades: especificidad, trascendencia, actos propios, instrumentalidad de las formas y convalidación” (Se. 166/06 STJRNSP, voto del Dr. Sodero Nievas, con cita de Carlos A. Ghersi, Nulidades de los actos jurídicos, ed. Universidad, 2005, págs. 429 y 444/445).-
...“\'De tal modo, «… [ese derecho] exige que el imputado haya tenido -una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra- (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, Nº 261-C, sentencia del 20 de setiembre de 1993, párr. 43…; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, Nº 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988)» (ambos citados por la CSJN)\' (ver in re \'SEPÚLVEDA\', Se. 3/07)” (ver Se. 49/09 STJRNSP).-
En el sub examine, la oportunidad para controlar la prueba estuvo dada por la oportuna notificación a la defensa de la realización de una cámara Gesell para tomarle declaración a la menor. En consecuencia, según la doctrina legal de este Cuerpo, se encuentra garantizado el derecho de la defensa para controlar la prueba mencionada”.-
Por todo lo expuesto, se entiende que corresponde rechazar el recurso interpuesto por la defensa del imputado Ll.R..-

IV.- RESERVA DE CUESTION FEDERAL.-
Para el hipotético caso que el STJ haga lugar al recurso de casación incoado por la defensa anulando la sentencia recurrida por entender que ha sido insuficiente la notificación practicada al Defensor Oficial de la audiencia de Cámara Gesell, esta Fiscalía General señala que ello configuraría una cuestión federal suficiente por violación de los art. 5º, 18º 121º de la CN, constituyendo dicha declaración de nulidad un exceso ritual manifiesto, circunstancia que por si misma habilitaría la vía excepcional ante la Corte Suprema (CSJN fallo 329:3478).-

V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso por contestado en tiempo y forma.-
2) Tenga por constituido el domicilio.-
3) Tenga presente la reserva del caso federal.-
4) Rechace el recurso de la defensa ratificando la sentencia del tribunal “a quo” en todos sus términos.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 02 de agosto de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 061/11.-