Dictámen Nro: 0074/07 - - Expediente Nro: 21800/06
Fecha Dictámen: 2007-04-09

Carátula: C.Z., M. A. y otros s/ Homicidio en agresión s/ Casación 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
  
Excmo. Tribunal:  
I
El Defensor General Adolfo G. Butrón, en representación de M. A. Z. C., D. S. Y. y E. S. P., interpone recurso de casación (fs. 562/566), contra la sentencia definitiva de la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche de fecha 3 de agosto de 2006, por la cual se condena a sus defendidos como coautores del delito de homicidio en agresión en concurso real con el delito de lesiones leves (arts. 95 y 89 CP.) imponiéndoles, a los dos  primeros, la pena de cinco años de prisión y al tercero, la pena de tres años de prisión condicional más lo normado en el art. 27 bis incs.1º, 3º y 7º del CP (fs. 521/540).
Denegado el recurso por el a quo, V.E  hace lugar al recurso de queja interpuesto.
II
Que en lo fundamental, sostiene el letrado que la resolución atacada habría vulnerado la ley sustantiva en los términos del art. 426 inc. 2º del CPP, por falta de motivación suficiente (vicio in procedendo) en relación con la pena impuesta a cada uno de los imputados.
Argumenta en tal sentido el defensor que el auto en crisis, al abordar el tema de la sanción a imponer, omitió desarrollar de manera acabada la razón por la cual se apartó del mínimo para imponer la pena máxima a dos de sus defendidos, C. y Y., vulnerando el derecho de defensa.
Agrega, el casacionista, que incluso la parte querellante solicitó una pena inferior .
Destaca el presentante, que igual vicio se presenta con relación a P., enunciando el a quo sólo las circunstancias atenuantes, sin fundamentar en derecho la decisión por la cual le aplica una pena de ejecución condicional.
Concluye manifestando el señor Defensor General, que si bien la pena a imponer es una facultad  discrecional del juzgador, la misma no puede ser entendida como absoluta e irrevisable, conforme principios sentados por la CSJN a partir de “Casal ”y receptados por este Tribunal .
III
Que ingresando al estudio de los agravios expuestos en el recurso impetrado, iré adelantando que en mi opinión, los mismos no cuentan con fundamentos necesarios, motivo por el cual no se advierte la viabilidad del reclamo.
Sin perjuicio de ello, advierto en la condena respectiva un error de derecho no argumentado por la defensa, que en mi opinión amerita que sea corregido de oficio por V.E., tal como lo ha hecho v. gr. en otras oportunidades (STJRNSP, Se. 154 del 14-09-04; STJRNSP, Se. 68 del 29-04-03), con el fin de resguardar las garantías que emergen del art. 18 de la C.N.
Máxime si consideramos que algunos de los involucrados eran menores al momento del hecho, lo cual mereció para los mismos en dicho pronunciamiento, el tratamiento previsto por la Ley 22.278.
El yerro esta relacionado exclusivamente con una de las calificaciones escogidas por el Tribunal que concursan en forma real, concretamente la de lesiones leves, y comprende no sólo a los asistidos del actual recurrente, sino también a quienes se les ha declarado su responsabilidad en los términos de la Ley 22.278, a quienes –adelanto- deberá hacerse extensivo el beneficio en su favor que más seguidamente expondré, en mérito a lo preceptuado por el art. 411 del Código ritual.
En efecto, conforme surge del fallo respectivo el Tribunal interpretó que la calificación a aplicar era la de “homicidio en agresión en concurso real con el delito de lesiones leves” (arts. 95 y 89 del Código Penal).
Sin embargo, dable es destacar que al describirse los tramos fácticos por los que finalmente se decide la calificación por el delito de lesiones leves, claramente se especificó en cada caso que lo era “en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya indicadas” (vid v. gr. fs. 523, 524, 525), en clara alusión al tramo que terminara siendo calificado como “homicidio en agresión”.
De tal manera, resulta obvio que esas lesiones leves, no son las calificadas por la Cámara en el art. 89 del Código Penal, sino que indudablemente se trata de las contempladas por el art. 96 del mismo.
Pongo de resalto que éste último fue el criterio expuesto por el Agente Fiscal en la requisitoria de elevación a juicio, lo que a la vez fue mantenido por el señor Fiscal de Cámara al momento de alegar (vid fs. 458/470 y 517 respectivamente).   
Sobre el particular estimo apropiado traer a colación el  reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha  04/07/2006 en la causa “Antiñir, Omar M. y otros” (DJ 13/09/2006, 109 - LA LEY 22/09/2006, 7 - Sup. Penal 2006 octubre, 14), que aunque referido a la constitucionalidad o no de los arts. 95 y 96 del CP, convalidó el decisorio del Superior Tribunal Neuquino, que a la vez rechazara el planteo de inconstitucionalidad introducido en el recurso de casación deducido por la defensa, contra la sentencia que condenara a los imputados como coautores de homicidio en riña en concurso real con lesiones leves en riña. 
Me interesa señalar que en tal pronunciamiento, el doctor Zaffaroni, quien emitiera el voto por sus fundamentos, expresó –entre otros importantes conceptos-: “13) Que los anteriores elementos permiten elaborar el requisito de que no consten el autor o autores, no como una mera cuestión procesal, sino directamente de fondo. En efecto: en la riña o agresión tumultuaria no consta la autoría del homicidio porque no puede constar, dado que es prácticamente imposible establecerla. Cuando esa autoría conste, rigen las reglas de la autoría y de la participación, pero en el tipo argentino no operan las reglas de la participación corresponsiva ni de ninguna otra, en que se había perdido la doctrina italiana referida al código Zanardelli (así, Alimena, op. cit.; críticamente y muy claro, Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1965, Tomo III, pág. 243). Si no consta quién es el autor o autores es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o de la agresión, no puede constar, ni siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material. 14) Que la ley no quiera penar a todos los que participaron en la riña y menos a los que participen en una riña sin consecuencias lesivas, es una cuestión de política criminal, pues opta por dejar libradas esas conductas a eventuales sanciones contravencionales de orden provincial. Se limita a sancionar a quienes participan en una riña o agresión tumultuaria y siempre que hayan ejercido violencia sobre la persona del muerto o lesionado, descontando que, como consecuencia del carácter tumultuario del evento es imposible establecer autorías y participaciones”.
Trasladando ello al caso de autos, resulta indudable que las lesiones acreditas por la Cámara lo eran en el marco de la riña respectiva, de allí que se advierta la errónea aplicación de la ley sustantiva en que ha incurrido el Tribunal, al no encuadrarlas en el art. 96 antes referido. 
Destaco finalmente que esta distinción sobre la cual advierto no es ociosa, puesto que el art. 89 CP tiene una escala de prisión que va de:  “un mes a un año”, mientras que el art. 96 CP, establece que: “si las lesiones fueran las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión”.
V
Que, en virtud de lo señalado, estimo adecuado que en los términos del art. 439 del CPP, se proceda de oficio a casar la sentencia en su parte pertinente sólo en lo que respecta al delito de lesiones leves del art. 89 CP, el cual se debe reemplazar por el delito de lesiones leves “en riña o agresión” en los términos del art. 96 del CP para la totalidad de los imputados (incluidos quienes fueran menores al momento del hecho), manteniendo el concurso real por el restante delito previsto en el art. 95 para todos ellos, cuya calificación -por lo demás- encuentro ajustada a derecho, procediendo luego a adecuar la parte pertinente del resolutorio atacado, a esta nueva realidad.
En este orden estimo que como expresión de justeza, teniendo en cuenta -en lo que corresponda- las mismas pautas de mensuración establecidas por el Tribunal a quo, se condene a Z. C. y Y. a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión y a E. S. P. a la pena de dos años y cuatro meses de prisión de ejecución condicional, con más las pautas del art. 27 bis CP establecidas en el resolutorio.
La reducción del monto de la pena que propongo lo es en base a la nueva escala, que da para el concurso real entre las figuras de los arts. 95 y 96 CP un mínimo de dos años y un máximo de seis años y cuatro meses (el mínimo anterior tenido en cuenta por el Tribunal era igual, pero el máximo considerando la figura del art. 89, CP llegaba a los siete años).
En tal sentido, para arribar a tales montos he mantenido la misma equidistancia contemplada por la Cámara a quo al aplicar la pena.
Por otra parte, y por aplicación de la regla prevista en el art. 411 del CPP,  se reemplace en la declaración de responsabilidad de C., A. V. P. y G. B., sólo la parte que alude a las lesiones leves (art. 89), por la de “lesiones leves en riña” (art. 96 CP), manteniendo en todo lo demás la misma. 
Es mi dictamen. 
Viedma, 9  de abril de 2.007.
 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
               PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN Nº    74 /07.