CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Procuración General, en los autos caratulados: “C., R. A. S/ HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VINCULO S/ CASACION”, Expte. Nº 25923/12-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto del Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Defensor Penal del imputado R. C., Dr. Rodolfo Rodrigo, incoado contra la Sentencia Nº 18 de la Cámara Primera en lo Criminal (IIIa. Circunscripción Judicial) de la ciudad de San Carlos de Bariloche, de fecha 16 de abril de 2012, que resolvió “Condenar a R. A. C.... a la pena de diez años y ocho meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo y el empleo de arma de fuego a título de dolo eventual (art. 12, 19, 20, 40, 41, 45, 80 inciso primero, 80 `in fine´, del CP y 379 del CPP), hecho por el que fuera objeto de requisitoria fiscal...”.-

II.- EXPOSICION DE LOS AGRAVIOS DEFENSIVOS Y FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
En el presente punto serán desarrollados todos los planteos realizados por la Defensa, respondiéndose fundadamente cada uno de ellos por parte de esta Fiscalía General subrogante.-
Se adelanta que se comparten los argumentos vertidos por la Sentencia del Tribunal “a quo”, por lo que a la postre se sustentará la posición tendiente al rechazo del recurso presentado por la Defensa.-

II.A) Agravio por irregularidades del Juicio.-
El recurso argumenta una serie de irregularidades del juicio, que demuestran la falta de responsabilidad de la Cámara.-
En primer lugar, señala que la primera audiencia duró solamente 35 minutos, interrogándose un solo testigo de los varios citados, quienes tuvieron que regresar a Jacobacci, Maquinchao y Valcheta, varios de los cuales no volvieron a las nuevas audiencias.-
Al respecto, cabe señalar que de las constancias de autos no se observa irregularidad alguna, puesto que en el Acta de Debate obrante a fs. 343/344, de fecha 22 de marzo de 2012, tras la declaración de una de las testigos (L. C.), expresamente se hace constar que “el Sr. Presidente dispone un cuanto intermedio hasta el próximo 29 de marzo de 2012, a las 10hs., fecha y hora en la cual se continuará con la presente audiencia; disponiendo se haga entrega de pasajes a los testigos presentes y se realicen las gestiones respectivas a fin de obtener la comparencia a la próxima audiencia de los ausentes; quedando las partes notificadas en este acto.- Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto y todo ello por ante mi que doy fe”.- 
Lo expuesto da cuentas que el Sr. Presidente dispuso todos los medios necesarios para que los testigos vuelvan a la próxima audiencia a fin de hacer sus respectivas deposiciones, y que la Defensa, en dicha oportunidad, no tuvo ninguna objeción que formular o que hacer constar en el acta.-
A lo dicho, se suma, que a fs. 345 se presenta la Defensa, ofreciendo los testigos de la siguiente audiencia, desistiendo de tres de ellos antes ofrecidos. Es decir, fue el mismo quejoso quién solicitó desistir de los testigos, y nada dice tampoco en el referido escrito respecto a irregularidades de la primera audiencia de debate.-
Finalmente, y fulminante de este agravio, es la trascendental constancia en ambas Actas de Debate, en las cuales se informa por Secretaría la presencia de exactamente los mismos testigos en cada una de ellas (ver. Acta de Debate de 29 de marzo de 2012 - fs. 350). 
Entonces no se entiende a que bajas en las declaraciones testimoniales hace referencia la Defensa.-
En segundo lugar, la Defensa señala como agravio la negativa del Tribunal a realizar la prueba de reconocimiento del lugar del hecho, puesto que se trataba de un elemento decisivo y fundamental.-
Al respecto señala que la negativa a desarrollar la prueba por parte del Tribunal es “por la sola circunstancia que el lugar se ubicaba en Jacobacci, y el Tribunal es reacio en ir para allá porque el camino no es cómodo”.-

Se evidencia un argumento poco lógico y absolutamente subjetivo por parte del recurrente, puesto que éste no puede conocer las intenciones personales de los Sres. Jueces, y solamente podría achacárseles mal desempeño de sus funciones si existiesen evidencias objetivas reflejadas en actos de la realidad. Es decir, se observa cierto resentimiento en el agravio del Sr. Defensor, que introduce planteos arbitrarios sin sustentos razonables.-
Sobre la cuestión se observa que en oportunidad de solicitar la realización de esta medida probatoria (fs. 327/328) el a quo le provee del siguiente modo “estése a las resultas del debate, hágase saber”.-
Sin embargo, al comenzar el Debate, preguntadas las partes si tienen alguna cuestión preliminar que plantear, manifiestan que ninguna (fs. 343), como asimismo, en la última audiencia de debate, en oportunidad de brindar los alegatos, la Defensa nada señala sobre la indispensabilidad de esta audiencia (fs. 354/355). Faltaba señalar que nada solicitó por medio.-
No obstante ello, el Tribunal da tratamiento suficiente a la petición de la Defensa, señalando (voto Dr. Ramos Mejia – fs. 393): 
“Para la tesis que la Cámara sustenta resulta indiferente la conclusión del informe pericial de fs. 275/283, en lo relativo a la dirección del disparo.-
Más aún: haciendo abstracción del mismo, la cuestión debe fincarse en la circunstancia de que C. conocedor del uso del arma, acostumbrado a ello, (de lo que dá cuenta los cartuchos que faltaban  en el tambor del revólver), y que, como hombre de campo era en él usual el uso del arma, disparó en las circunstancias probadas y comentadas por el primer votante.-
No ignoraba el potencial riesgoso del uso del arma de fuego, e igual pese a ello actuó como lo hizo con las atenuaciones que son sabidas.-
De allí que ningún valor tenga la inspección ocular pedido por la defensa porque aún poniéndose en el lugar que dicha parte coloca al occiso encaramado a la verja contigua, de todos modos ello no resulta dirimente para el resultado disvalioso con el que se reprocha al imputado.-
Esta interpretación valorativa surge en la utilización de las reglas de la sana crítica basados en la lógica experiencia común en el caso. Y a mayor abundamiento debe recordarse que G. C. expuso en la audiencia al declarar como testigo que su padre luego del disparo le preguntó: ¿le pegué?. Hago la salvedad que dicho testimonio puede interpretarse habida cuenta que el grado de parentesco  de G. C. con el victimario es de la misma línea parental que loa de la víctima (art. 2214 del CPPP), todo lo cual a mi entender demuestra el acierto de la evaluación efectuada que asigna al implicado la representación de la posibilidad del resultado”.-
Lo expuesto da cuenta que la prueba era innecesaria, y que la Defensa la sobre valora, a efectos de desprestigiar la conducta seguida en autos por los Sres. Jueces, puesto que más adelante plantea la desaparición de actas de debate, de las cuales existen constancias en la propia causa.-
Por ende, se entiende que con la prueba obrante en las actuaciones (declaraciones de los testigos y del imputado), se puede acreditar en autos la responsabilidad penal del encartado, sin necesidad de realizar una inspección ocular del lugar del hecho.-
No puede dejar de señalarse la necesidad de hacer méritos al principio de la economía y eficacia procesal, por le cual se sobreentiende que no corresponde mover el aparato judicial en medidas que fueren innecesarias, no servibles o meramente corroborativas la producida por otros medios probatorios certeros.-
Por otra parte, respecto a la secuencia de los hechos tal la Defensa entiende que han acaecido, y que podrían ser acreditados mediante la inspección ocular denegada, cabe reiterar los argumentos supra trascriptos del Dr. Ramos Mejia, puesto que resulta indiferente la posición en que se encontraba la víctima, y la dirección que el imputado quiso dar al arma, ya que ambos detalles no bastan para modificar la calificación legal del hecho acusado.-
El expresado fundamento lógico y razonable brindado por los Sentenciantes a fin de desechar la medida probatoria, insistentemente requerida por la Defensa, bastas para demostrar que no existe la aludida prescindencia o carácter decisivo de dicho elemento probatorio.-
Por último, cabe resaltar, tal como lo señala el Agente Fiscal (fs. 287), que del acta de procedimiento policial y croquis ilustrativo se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho reprochado (fs. 01/04), a lo que se suma el propio croquis desarrollado por el testigo G. C..-

En tercer lugar, la Defensa argumenta la nulidad de las actas de los debates realizados los días 29 y 30 de marzo, en tanto que éstas se fabricaron recién después de la primera lectura de Sentencia del 16 de abril de 2012 a las 12.00 hs., y por ende de la Sentencia dictada sin ellas.-
Al respecto, debe remarcarse que existe una casación pendiente, referida al incidente de nulidad originado por la Defensa con idéntico sentido, por lo que deberá estarse al resultado de aquella, el cual adelantamos que esta Fiscalía General dictaminará en sentido negativo a la petición de la Defensa.-
En tal sentido cabe resaltar que el propio Presidente ordena la búsqueda de las Actas (fs. 349), y que el Secretario certifica lo ocurrido una vez halladas las mismas el mismo día en que se iba a dar lectura y en el cual el Defensor advirtió que no estaban, en oportunidad de tomar vista de las mismas (fs. 356). El Secretario da cuentas que las Actas se traspapelaron en otro expediente judicial, y que ese mismo días a las 19.30 hs. se llamó al Defensor para hacer lectura de Sentencia, contando con las Actas, y que éste no fue.-
El mero error administrativo ocurrido no amerita nulidad alguna, menos del tenor manifestado por el Sr. Defensor (gravedad institucional), ya que este no logra demostrar en que consiste el perjuicio que la misma le acarrearía.-
Cabe resaltar lo señalado por el Sr. Fiscal de Cámara, respecto al lazo de amistad que vincula al Defensor con el imputado, dando cuenta con ello la pérdida de objetividad en los planteos del primero.-
Debe señalarse que no es cierto que la Defensa haya perdido la posibilidad procesal de impugnar las Actas, puesto que de hecho lo está haciendo mediante el incidente de nulidad que tramita por cuerda al presente, el cual también es objeto de recurso de casación. Además resulta absurdo el planteo de que no han sido consignadas todas las expresiones vitales de los testigos que en los términos del 370 inc. c) pidió en la audiencia que sean asentados en el acta.-
Se evidencia que la Defensa aprovecha el desacierto administrativo y de mero trámite del Tribunal “a quo”, para recargar tal infortunio con excesivas recriminaciones que no pueden ser justificadas por haber sido traspapeladas las actas de debate en otro expediente del mismo juzgado.-
Este último planteo requiere del ejercicio de las vías de redargución de falsedad previsto en el art. 993 del CC.-
Por ende, habrá que estar a las resultas del incidente de nulidad también traído a la casación.-
Nada de eso ocurrió en autos, por lo que es válido presuponer la regularidad del trámite tal como se ha plasmado.-
Si bien argumento en el recurso que no se han dejado constancia de su pedido en el marco del art. 370 inc. 6º, omite -en este escrito- señalara cuales son de modo que no puede prosperar este agravio. Sin embargo, al haber esbozado cuales eran, pero en el recuro de casación respecto del planteo de nulidad de las actas, oportunamente esta Fiscalía General sostuvo:
“Asimismo, y sin perjuicio de que las declaraciones de los testigos en debate constan en la memoria y apuntes de los Sres. Jueces votantes, se observa que en los distintos pasajes del fallo se alude a las menciones que supuestamente habría pedido se deje constancia en el acta, a saber:
- A fs. 365, al analizar la Legitima Defensa, la Sentencia señala: “Para el caso no advierto contigencias reales y objetivas que permitan afirmar presencia de peligro concreto. No caben dudas que era un situación por demás tensa y en tren de intentar definiciones, efectivamente reinaban momentos de nerviosismo, de agresividad verbal, de suma tensión familiar, insultos serios y amenazas y que R. C. era el destinatario principal de ello. Si además le sumamos las versiones que en debate produjeron N. C., hermana del imputado, M. B., amigo de la familia y E. N., un amigo vecinal `de toda la vida´ tenemos por cierto que efectivamente la víctima bajo los efectos del alcohol era una persona violenta, nerviosa y que producía `temor´ en la persona de su padre... y, aunque, no totalmente, si prácticamente controlado por su hermano G., que al estar a sus dichos manifestó que lo calmó un poco y lo sacó para afuera de la casa y que si bien en debate manifestó `daba la sensación que se metía de nuevo a la casa´, la realidad controvierte esta impresión de su ánimo. Términos de igual contexto escuchamos de boca de la nuera de R. C., cónyuge de G., E. R. M. asintió que J. fue sacado de la casa por su marido G. y que... Recordó también esta testigo que J. les había generado `estado de pánico´ ya que estaba descontrolado´ y que ´cuando vió el arma se enfureció más´...”, lo cual da cuentas que las menciones de la Defensa aludidas en los puntos a), b), c), e) y n) supra referidos si fueron consideradas por el Tribunal “a quo” para entender en el sentido trascripto, no obstante lo cual resuelve no tener por configurada la causal de justificación.-
- Vista la descripción de los hechos realizada por la Sentencia a fs. 31, resulta indiferente la descripción de los mismos que el Defensor dice haber pedido se haga constar en el Acta (punto d), y en el mismo sentido lo consiente el Dr. Ramos Mejia a fs. 393, desmereciendo asimismo la alegada importancia que la Defensa pretende otorgar a la inspección ocular que el a quo le denegó, a saber: 
“Para la tesis que la Cámara sustenta resulta indiferente la conclusión del informe pericial de fs. 275/283, en lo relativo a la dirección del disparo.-
Más aún: haciendo abstracción del mismo, la cuestión debe fincarse en la circunstancia de que C. conocedor del uso del arma, acostumbrado a ello, (de lo que dá cuenta los cartuchos que faltaban  en el tambor del revólver), y que, como hombre de campo era en él usual el uso del arma, disparó en las circunstancias probadas y comentadas por el primer votante.-
No ignoraba el potencial riesgoso del uso del arma de fuego, e igual pese a ello actuó como lo hizo con las atenuaciones que son sabidas.-
De allí que ningún valor tenga la inspección ocular pedido por la defensa porque aún poniéndose en el lugar que dicha parte coloca al occiso encaramado a la verja contigua, de todos modos ello no resulta dirimente para el resultado disvalioso con el que se reprocha al imputado.-
Esta interpretación valorativa surge en la utilización de las reglas de la sana crítica basados en la lógica experiencia común en el caso. Y a mayor abundamiento debe recordarse que G. C. expuso en la audiencia al declarar como testigo que su padre luego del disparo le preguntó: ¿le pegué?. Hago la salvedad que dicho testimonio puede interpretarse habida cuenta que el grado de parentesco  de G. C. con el victimario es de la misma línea parental que loa de la víctima (art. 2214 del CPPP), todo lo cual a mi entender demuestra el acierto de la evaluación efectuada que asigna al implicado la representación de la posibilidad del resultado”.-
Es decir, los elementos probatorios que supuestos la Defensa pidió hacer constar en actas, no afectan el resultado del “a quo” motivado en otros elementos y constancias probatorias bien referidas en el voto trascripto del Sr. Juez Ramos Mejia.-
- Asimismo, el fallo no desconoce que J. estaba enfurecido al ver la salida de su padre (al respecto vale los trascripto para los puntos a, b, y c antes referidos – la referencia a la declaración de M. y al estado de nerviosismo y de agresión).-
- La sentencia también alude a la oscuridad reinante (punto g) 387: “Era de noche, no se veía bien, sin embargo igual disparó”.-
- La Sentencia no desconoce que los testigos declararon que el tiro fue para arriba, en tal sentido a fs. 387 descarta el argumento (“...con el arma en la mano pero siempre –si bien dijo apuntando hacia arriba- con el brazo para adelante. A una distancia de alrededor de unos 3 mts., al estar a sus dichos, efectuó el único disparo `con la intención de asustar a J.´...”), y asimismo no desconoce la aptitud de sorpresa del imputado al advertir que le había dado el tiro a su hijo (ver fallo de Ramos Mejia supra trascripto). Así se responde a la consideración por los Sentenciantes de los elementos probatorios referidos por la Defensa en los puntos h, i, j supra trascriptos.-
- Respecto  al punto k, la Sentencia no descarta que el disparo haya tenido intención de disuadir a la víctima para que finiquite su agresión, ni que todo haya sucedido en un breve instante.-
- Por último, en cuanto a la grave desgracia vivida por el imputado con anterioridad al ilícito, cabe señalar que las mismas no justifican la aplicación de una pena natural, sino que posiblemente la complementarían, pero para que ello suceda resulta necesario que la tragedia central del caso (el asesinato de su hijo por mano propia) le haya ocasionado un daño a modo de auto lesión (ver contestación dada en el recurso de casación de la Defensa contra la Sentencia Definitiva).-
Por ende, se entiende que los elementos probatorios cuyas menciones la Defensa alega haber pedido que se deje constancia en actas pero que no se encuentran inscriptas en las mismas, no implican un menoscabo a su derecho de defensa, toda vez que las mismas han sido consideradas, ponderadas y descartadas por el Tribunal “a quo” antes de resolver la causa en definitiva”.-

II.B) Violación del Principio de Congruencia.-
La Defensa entiende que si en la Acusación Fiscal contenida en la Declaración Indagatoria y en la Requisitoria se le imputó a R. C. la comisión del hecho con dolo directo, no es posible que el Tribunal lo condene por dolo eventual, sin vulnerarse el principio de congruencia, y por ende el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.-
Entiende que el dolo directos surge en la Indagatoria (fs. 148) al decir: “R. C.... efectuó un disparo con un revolver en contra de su hijo... causándole la muerte...”; y en la requisitoria (fs. 285): “...deliberadamente efectuó un disparo... en contra de su hijo J....”.-
“La presencia del dolo eventual por el que mi defendido fue condenado, no aparece nunca en el proceso hasta la Sentencia... Jamás pudo defenderse de esa imputación de conducta... Quiero que no se piense que estoy hablando de distinta calificación del mismo hecho. No: es totalmente diferente disparar en contra de su hijo, que disparar al aire representándose la posibilidad de matar a su hijo y no abandonar la conducta por ello... O sea, fue imputado por hechos diferentes por el que se lo condena”.-
Sencillamente cabe responder a la Defensa del siguiente modo: fíjese que el Sr. Fiscal de Cámara acuso al imputado en calidad de autos, por el delito de homicidio del art. 80 inc. 1º agravado por el uso de arma de fuego en circunstancias extraordinarias de atenuación, cometido con dolo eventual, citando a Zaffaroni y Nuñez en su abono (acta de debate fs. 353); y seguidamente (fs. 354) el Sr. Defensor haciendo uso de la palabra en oportunidad de pronunciar sus alegatos, ejerciendo el derecho de defensa en el marco de un debido proceso, rodeado de las garantías constitucionales y procesales, nada dice respecto a esta vulneración del principio de congruencia entre la acusación recientemente formulada por el Sr. Fiscal de Cámara y aquella realizada por el Agente Fiscal y el Juez de Instrucción, procediendo a responder los argumentos del primero y a Defenderse en Juicio de la acusación contra su defendido relativa a la comisión del delito de homicidio agravado en calidad de autor con dolo eventual.-
Aún en el caso de que la acusación inicial (indagatoria y requisitoria) hubiese sido expresamente sobre una accionar del imputado con voluntad directa y final de causar la muerte de su hijo (dolo directo), claramente no subsistiría el agravio, en función de que ejerció el Derecho de Defensa contra la acusación concreta por dolo eventual, y que la modificación en la calificación del hecho no implica un cambio en la base fáctica de la acusación que pueda generar un choque contra la congruencia debida. En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente el STJ: 
“El recurso de casación manifiestamente no puede prosperar pues los hechos que permiten la calificación de las lesiones leves se encontraban contenidos en la requisitoria de elevación a juicio, de donde se colige la ausencia de una modificación fáctica o ampliación de la acusación violatoria del principio de congruencia. STJRNSP: SE. <6/07> “B., C. psa Lesiones leves s/Casación” (Expte.Nº 21329/06 STJ), (20‑02‑07). SODERO NIEVAS – BALLADINI – LUTZ (en abstención)”.-
“El argumento central de los agravios es la falta de identidad fáctica entre el hecho por el que el encausado fue condenado y el que se enuncia en la acusación reprochada, pero – esencialmente - sobre el sustento de la diferente subsunción legal de la materialidad contenida en ambas. Así, aparece fundada la improcedencia del cuestionamiento al principio de congruencia, toda vez que se arriba a una conclusión que pone de manifiesto la observancia del principio de identidad cuestionado. Siguiendo el razonamiento desarrollado, agrego que es infundada la pretendida violación del art. 352 del código adjetivo local, toda vez que éste sanciona con nulidad la ausencia de explicación al imputado de los nuevos hechos y circunstancias que se le atribuyan en caso de que, durante el debate, surgieran hechos o circunstancias agravantes no contenidos en el requerimiento fiscal y el Ministerio Público Fiscal amplíe la acusación. En el caso de autos, el señor Fiscal de Cámara, en los alegatos del debate, sólo realizó una diferente calificación jurídica de los hechos - que luego fue compartida por el Tribunal de grado -, pero nunca existió ampliación de la acusación. A todo evento, también destaco que la defensa reconoce no saber qué defensas pudo haber indicado por el cambio de calificación jurídica, por lo que el reclamo nulificatorio por defectos procesales aparece carente de interés y en el solo beneficio de la ley, lo que provoca su denegatoria (ver CSJN, Fallos 242: 227, y "ACUÑA", en LL 1997 - C, 897). La mención hipotética de que pudo señalar las circunstancias del recurso de casación lejos está de contener un sustento fáctico - jurídico, y me remito a lo oportunamente dicho sobre las cuestiones. (Voto del DR. Balladini). STJRNSP: SE. <142/05> "G., G. J. s/ Fraude en perjuicio de la administración pública en forma continuada s/ Casación" (Expte.Nº 19777/04 STJ), (11-10-05). BALLADINI – SODERO NIEVAS – PICCININI (SUBROGANTE)”.-
No es cierto tampoco que en la requisitoria se haya acusado únicamente por el delito de homicidio con dolo directo, y que ellos se desprenda con evidencia de la base fáctica de la misma acusación. Así se observa que en el requerimiento originario aparece comprendida la calificación realizada por el Sr. Fiscal de Cámara. En tal sentido, se observa que la Calificación legal de la requisitoria (fs. 286) no señala el Agente Fiscal con que clase de dolo fue cometido el hecho, dejando abierta la posibilidad a las resultas del debate.-
No es menos cierto, que aún cometido el hecho con dolo eventual, el autor debe disparar deliberadamente contra la víctima, sino se estaría frente a un caso de culpa con representación o algún caso de error de prohibición respecto a los elementos integrantes del tipo de justificación evitable (legitima defensa por ejemplo).-
Se observa que dicha descripción fáctica de la Instrucción obedece a la necesidad de descartar la posibilidad de alguna clase de inimputabilidad, o de error de tipo o de prohibición que pudiese alegar la Defensa, pero no necesariamente a diferenciar el dolo directo del eventual, puesto que en este último también existe la deliberación de disparar contra la víctima.-
Conforme ha sido expuesto, no quedan dudas que el agravio no tiene asidero alguno.-

II.C) La inexistencia del delito de homicidio.-
La Defensa hace una crítica al despliegue doctrinario desarrollado por el Sr. Juez (Dr. Gaimaro Pozzi) respecto a la hermenéutica jurídica sobre el dolo eventual, y su distinción con el dolo directo y la culpa con representación.-
En segundo lugar señala la errónea representación de los hechos desarrollada por el a quo en la página 31 de la Sentencia, acusándolo de irresponsabilidades e incumplimiento de las funciones propias (no hacer actas, no leerlas, la desatención y dispersión en la audiencia – fs. 416 del escrito recursivo).-
Entendemos que faltan al decoro debido a los Sres. Jueces tales expresiones vertidas por el Sr. Defensor, sin perjuicio de las razones que el extravió de las actas del debate puedan justificar alguna clase de responsabilidad administrativa; máxime si aún no han sido deslindadas.-
Es decir, no se entiende en que basa la Defensa tan terrible acusación contra los Sres. Jueces, pero, como dichas acusaciones no resultan trascendente para resolver el fondo de la presente, por ende, únicamente corresponde señalar que dichos vertidos de la Defensa sobre su percepción del modo de actuaciones de los Sres. Jueces constituye una estrategia burda a fin de quitar mérito a las razonadas argumentaciones de estos últimos.-
En cuanto a la descripción del hecho que desarrolla el Sr. Juez en su voto, se desprende con absoluta claridad la ocurrencia y acreditación de los mismos, por lo que no es acertado el agravio de la Defensa de que “la Cámara no conoce los hechos”.-
Contrariamente, esta Fiscalía General entiende que resulta increíblemente fantasiosa y mágica la interpretación estirada que la Defensa pretende imponer  respecto a al ocurrencia del hecho endilgado, puesto que prácticamente quiere hacer creer que fue la víctima la que automáticamente se ubicó en le camino desarrollado por la bala que disparó su padre, además de que éste último llegó antes, reaccionando nuevamente la víctima decidido ha matarlo.-
Lo cierto es que no se demuestra en la causa como la víctima representaba una amenaza real y concreta contra la vida del imputado o de un tercero, siendo motivadas las razones del “a quo” relativas a que si bien G. (hermano de la víctima) ya había convencido a la víctima de retirarse de la casa, no se entiende para que el imputado reaparece con el arma en la mano provocándole la rabia y furia que lo haría volver al interior de la casa para agredirlo.-
La Defensa rotula que la Sentencia elimina toda prueba testimonial, pero no desarrolla dicha afirmación dogmática, como suceden los hechos conforme las declaraciones de los testigos.-
No puede desconocerse que el “tiro al aire” constituye una medio usualmente utilizada para ahuyentar a potenciales agresores, pero en el caso de autos, el momento, las circunstancias y el lugar del hecho hacen exceder tal finalidad meramente amedrentadora, puesto que la posibilidad de dar contra el sujeto en estado violento se ampliaron sobremanera (Informe de Criminalistica de fs. 275/282: la posición de la víctima es recostada sobre la reja lateral de la vivienda, y que la posición del tirador es entre 300 y 350 cm. de la víctima, ubicada en la zona del hall o ingreso al inmueble). Se suma a ello la capacidad del imputado respecto al manejo de armas, ya que reconoció utilizar el arma en el campo.-
En tal sentido resulta clarísima la convalidación del Dr. Ramos Mejía, al entender que no es necesario el reconocimiento preciso del lugar del hecho, atento que basta con saber que a una distancia de 3 mts aproximadamente, siendo de noche -no se veía bien-, conociendo el poder letal del revólver calibre 38 cargado, y teniendo manejo del mismo, el imputado decidió disparar hacia arriba, impactando en la cabeza de la víctima.-
Los hechos mismos bastan para acreditar el dolo eventual, puesto que tal aspecto subjetivo del tipo constituye se conceptúa por inferencia a los elementos objetivos del hecho. Es sabido que resulta imposible “partir la cabeza del imputado para conocer cual fue su voluntad”, sino que ello se acredita con los elementos objetivos acreditados en la causa concreta.-
El disparo del arma en tales circunstancias nunca puede configurar culpa con representación, puesto que las posibilidades de superar el resultado típico son escasas.-
Justamente ya no se trataba de lanzarle vasos de vidrio, como lo había hecho con anterioridad, sino de disparar un arma de fuego, cuyo poder repelente es el de los más fuertes desarrollados por la humanidad.-
Por la experiencia común, si disparo un arma de fuego en sentido o dirección cercana a donde se encuentra una persona, o encontrándose a una distancia cercana a donde se encuentra la misma persona, lógicamente se acepta la posibilidad de que el disparo le impacte, y aún de que le genere la muerte, máxime si el disparo es hacia arriba.-
Además, si hubiera disparado hacia arriba (90º), necesariamente la víctima tendría que haber sido hallada por sobre el imputado, o contener este últimos vestigios de su sangrado.-
Por lo expuesto se entiende desacertado el agravio de la Defensa.-

II.D) La Legítima Defensa Privilegiada.-
En este agravio la Defensa confunde el análisis desarrollado por el “a quo”, intentando demostrar que éste mezcla las dos causales previstas en el art. 36 inc. 6º del CP, cuando en realidad da un tratamiento claramente diferenciado de cada caso, explicando como no concurren, respectivamente, las calidades específicas requeridas por cada uno.-
Así la Cámara enseña que el primer caso de Legítima Defensa Privilegiada (rechazo de escalonamiento o de fractura de cercos), no se configura en autos en tanto no se logra acreditar el peligro de vida que corría quién supuestamente se estaba defendiendo; mientras que tampoco se configura el segundo caso (el que encontrare un extraño dentro de su casa que ofreciere resistencia), puesto que su hijo no se trata de un extraño, y no se encontraba dentro de la casa.-
Lo cierto es que el primer caso de Legítima Defensa Privilegiada no concurre en autos, toda vez que si bien la víctima estaba escalando el cerco por la reja, y se dirigía con intenciones de agredir al imputado, ello no le entraña un peligro para su vida, toda vez que se trataba de su hijo, con quién recientemente había tenido un episodio de violencia, y que su hermano G. logró calmar convenciéndolo de que se retire de la casa, a punto de llevarlo hasta la vereda; donde aparece su padre con un arma provocándolo nuevamente.-
El mero hecho de buscar el arma impide la legítima defensa, ya que su ostentación necesariamente iba a desencadenar la ira del la víctima, que aunque controlado por su hermano, era conocido por su estado de violencia cuando bebía o estaba alcoholizado (fs. 130/132).-
En su ámbito de autodeterminación, el imputado, podía impedir la agresión de la víctima, pero no lo hizo, puesto que en vez de alejarse y ocultarse de éste, circunstancia exigida por la relación paterno-filial, prefirió buscar el arma de fuego para enfrentarlo o amedrentarlo, disparándola.-
En tal dirección se ha pronunciado reciente jurisprudencia del STJ (Sent. 135 del 27/09/2011 – Expte. Nº 24894/10) al entender: 
“En este sentido, \'[l]a idea de necesidad implica las de inevitabilidad y proporcionalidad. Diríamos, pues, que la defensa tiene que ser racionalmente, esto es, atendidas las circunstancias, inevitable y proporcional… Desde el punto del vista del defensor legítimo, que es el punto de vista de la ley, la agresión no puede ser evitada si no es mediante la defensa, con lo cual es la defensa, y no la agresión la que resulta inevitable. Para el desarrollo de la eximente, pues, lo único que interesa es si puede evitarse la actividad defensiva. Como típicamente lesiva de bienes jurídicos que es, aunque haya de lesionarlos para hacer efectivo el ordenamiento y para proteger otros, corresponde ahorrarla cuando sea posible, y ejercerla sólo y en la medida en que resulte imprescindible. La coerción jurídica para lograr la efectividad del Derecho y, por tanto, también la legítima defensa, no deben ser empleadas más que cuando y del modo que sea inevitable\' (Manuel de Rivacoba y Rivacoba, comentario al art. 34 incs. 6º y 7º, en \'Código Penal Comentado. Parte General\', Tº I, con la dirección de David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, pág. 739). Así, no puede ampararse en un estado de necesidad disculpante quien lo creó voluntariamente y actuó en consecuencia.-
“Esta conclusión tiene recepción constante desde antiguo en la jurisprudencia: \'La legítima defensa no puede ejercerse en caso que el peligro haya sido buscado o probado\' (CSJN, 18-II-38, en LL 9, pág. 724). \'No podemos decir que es necesaria la defensa contra la agresión que se ha determinado, no debiéndole determinar; es decir, cuando nosotros mismos, deliberadamente creamos la situación necesaria, y a ello no tenemos derecho\' (Cám. Ap. Rosario, LL 13, pág. 686). \'Si ambos procesados se pusieron en situación de lucha, no puede alegar legítima defensa, pues en tal caso la prioridad de la agresión es sólo un incidente del choque aceptado y esperado\' (Cám Fed. La Plata, Bs. As. 8-V-36, en LL 3, pág. 188). Todos estos casos se encuentran citados en Justo Laje Anaya y Cristóbal Laje Ros (\'Defensa en Legítima Defensa\', en el subpunto \'Ataque buscado, duelo, exclusión de la legítima defensa\', págs. 257/261).-
“Por las mismas razones, tampoco se puede alegar una legítima defensa putativa -error en su creencia de encontrarse en una situación de peligro- cuando aquel error se debió a la decisión intencional de encontrarse en dicha situación, por lo que le es imputable (arts. 34, 1 y 929 del Código Civil): \'Debe desecharse la denominada legítima defensa putativa, toda vez que aún admitiendo la creencia del acusado de que se encontraba en una situación de peligro al suponer que la víctima armada iba a agredirlo, tal error de hecho se debió a la precipitación de su propio accionar y en consecuencia le es a él imputable\' (Vila W. y otros, LL Bs.As., 1994-111, citado en Manuel de Rivacoba y Rivacoba,\'Las causas de justificación\', pág. 182).-
...En tal orden de ideas, la Sala 2 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (resolución del 05/05/2010) sostuvo: “La ley no ampara al imprudente, al que busca el peligro o se allana a él por puro culto al coraje debiendo ser considerado provocador el que voluntariamente se coloca en la situación de ser agredido o acepta el desafío que involucra la agresión contra la que se reacciona”.-
Por su parte, la Sala 2 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional (en autos “DÍAZ”, resolución del 03/05/89, Lexis Nº 12/5015) estableció: “No resulta aplicable la legítima defensa quien acepta por propia determinación el desafío a pelear, o media una situación de duelo irregular o criollo, de riña, de posible lucha o acometimiento recíproco, en tanto su conducta se vuelve imprudente y la ley no ampara al que busca el peligro o se somete a él por puro culto al coraje”.-
De modo concordante, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (resolución de 07/11/95, Lexis Nº 14/57738) expresó: “Hay legítima defensa si lo hecho por el procesado no fue la mera aceptación de un desafío sino lo racionalmente necesario (art. 34 inc. 6º letra b) del Código Penal para afrontar la agresión ilegítima a su derecho por parte de quien entró a su casa armado, primero lo hirió y luego se mantuvo allí en la misma actitud”.-
Por último, y para no sobreabundar, cito al Superior Tribunal de Justicia de Chubut (resolución del 08/05/79, en Lexis Nº 15/2529): “Si el agente pudo haber obrado en legítima defensa o así lo invoca, debe el juzgador examinar si medió agresión ilegítima por parte de la víctima, que justifique la acción ofensodefensiva del primero; no pudiendo tratarse de cualquier agresión, sino de aquélla que ponga al agredido en un grave e inminente peligro actual real -en el caso de la legítima defensa- o con la convicción de realidad en quien se defienda, por error invencible y excusable en su apreciación -en el supuesto de la legítima defensa putativa-. Pero además, tal agresión debe ser ilegítima y no provocada, ni producto de la aceptación de un desafío que implique también la aceptación de los riesgos. La evolución de tales riesgos y el posible acrecentamiento del peligro para uno de los voluntarios contendores -con o sin otras armas que los puños-, aleja la aplicación de las normas de la excusa de culpabilidad”.-
Se debe señalar que la Legitima Defensa Privilegiada invocada por la Defensa resulta inaplicable al caso de autos en tanto el escalamiento y fractura de la reja fue motivado con la presencia del imputado en el hall de su casa, quien sabía que estaba provocando a la víctima al portar el arma de fuego de manera desafiante. Aún más, cabe Aducir que las agresiones previas pudieron finiquitarse accediendo el imputado a las peticiones de la víctima, dejándolo conforme y evitando las discusiones, que a la postre devendrían en más agresiones, puesto que era sabida su tendencia violenta al estar alcoholizado.-

II.E) La Pena Natural.-
Finalmente la Defensa se agravia al entender que la Sentencia recurrida no da tratamiento a su planteo supletorio de que corresponde aplicar al caso el instituto de la Pena Natural.-
Señala que el Tribunal “a quo” omite fundamentar respecto al terrible dolor que sufrió el imputado por la pérdida de su hijo por sus propias manos, sumado a la trágica vida que ha sobrellevado en función de que perdió a su padre, a su madre y a sus dos hermanos en un accidente de trenes y debió cuidar a otros dos hermanos.-
Entiende que el Tribunal es irresponsable e indolente, al apreciar únicamente la actitud demostrada por el imputado durante el debate.-
Se principia señalando que se adhiere a la interpretación doctrinaria sobre el tema aludidas por la Sentencia: “3. Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas, la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. el conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.18)” - Zaffaroni.-
En el mismo sentido, se comparte que en el caso de autos, como bien señala el “a quo”, no se ha ocasionado en el autor ninguna autolesión ni a su persona ni a sus derechos, ni cual es el mal grave que ha sufrido, puesto que estuvo en sus manos la decisión de poner en riesgo la vida de la víctima, y aún a sabiendas de ello prefirió ejecutar la acción final.-
En tal dirección, y en concordancia con dicha doctrina, no se logra acredita en autos el daño sufrido por el imputado como consecuencia de la pérdida de su hijo, sino que contrariamente ha sido la impresión personalmente percibida en la audiencia por el Juez votante, que describe del siguiente modo: “durante las tres audiencias de debate... nunca he podido percibir en su persona un estado de remordimiento, congoja, pesadumbre, ni siquiera aflicción por el hecho ocurrido. Lo que me da la pauta que esta estrategia defensista, legíma por cierto, no ha podido guardar correlato con el estado de ánimo del propio encartado”.-
En la misma dirección que lo percibe el Tribunal, el testigo S. da cuenta de la falta de preocupación del padre por la gravedad de la lesión sufrida por su hijo (fs. 55/56 - debate) y en similar sentido declara S. F. C. S. (fs. 76/77), la cual constituye la restante prueba agregada por acta de debate del día 30 de marzo.-
Por otra parte, la muerte del hijo, en tanto es la consecución del fin querido por el imputado, en modo alguno puede entenderse como pena o daño al imputado, desde que la posesión del bien deseado es causa de satisfacción, y de ningún modo de aflicción.-
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General Subrogante entiende que corresponde denegar el recurso intentado por la Defensa.-

III.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa.-
3) Ratifique la Sentencia recurrida en todos sus términos.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 17 de septiembre de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 075/12.-