Dictámen Nro: 0076/09 - - Expediente Nro: 23314/08
Fecha Dictámen: 2009-05-04

Carátula: F.R.A. S/HOMICIDIO S/ CASACIÓN 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
                                                                                                                                                                                                                               
Expte. N° 23314/08/STJ
F.R.A. S/HOMICIDIO S/ CASACIÓN

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                              A fs. 1134/1144 y vta. se presenta en autos el Defensor particular doctor Raúl José Cámpora, interponiendo recurso de casación contra la sentencia de la Sala “B” de la Cámara en lo Criminal de Viedma de fecha 11 de septiembre de 2008, que -en lo pertinente- resuelve declarar penalmente responsable a su pupilo, como autor del delito de homicidio simple, condenándolo a la pena de doce años de prisión (arts. 79, 41 bis y 12 del C.P.). 
II
                              En lo fundamental, expresa el recurrente que la resolución atacada adolece de nulidad por falta de fundamentación suficiente, violación del principio de congruencia y arbitrariedad en la apreciación de la prueba. 
                              Argumenta como primer agravio, que se ha visto afectado el principio de congruencia, ya que en la requisitoria de elevación a juicio se le imputa a su pupilo haber efectuado dos disparos contra la víctima, el último para producirle la muerte y que el sentenciante atribuye, de manera antojadiza, el primer disparo de F. a la herida en el tobillo de P. H., sin explicar cómo se corresponde el plomo disparado por un cañón poligonal con restos de tejido humano con el arma de cañón estriado de su cliente, ni tampoco determina con certeza el momento en que se produce el disparo que le causara la muerte a la víctima.
                              Manifiesta también el casacionista que, conforme el requerimiento fiscal, los agentes policiales concurrieron al domicilio de H. a los fines de practicar una diligencia que les había sido encomendada y la conclusión del sentenciante (que se debió a una cuestión pendiente en razón de una reyerta anterior), importa la introducción de un nuevo hecho en la acusación que viola el derecho de defensa, viciando de nulidad el proceso.
                              Agrega que el relato de los hechos de la requisitoria fiscal resulta genérico y confuso; por su parte, la sentencia habla de una reacción de F. para detener a la víctima, es decir que el homicidio se habría producido por culpa del imputado y/o con exceso en la legítima defensa, y luego sin argumentación suficiente la Cámara arriba a una condena por delito doloso.
                              A continuación, critica que los jueces toman como esencial los dichos mendaces de S.P., le otorgan credibilidad a los testimonios contradictorios de H. y C. H., asignándole al encuentro previo entre F. y la víctima un valor probatorio superlativo, sobrevalorando tendenciosamente los dichos de D.y G.
                              En tal sentido, señala que la sentencia incorpora en su texto elementos de juicio y valoración totalmente contradictorios, sin ningún tipo de explicación lógica. Cita doctrina legal del STJ en su aval.
                              Finalmente, se agravia porque considera que el Tribunal realiza una apreciación arbitraria y parcial de la prueba rendida por las partes para tener por acreditado el dolo.
                              En particular, hace referencia al informe psicológico, considerando que el juzgador lo distorsiona pretendiendo aplicar las conclusiones, sobre la situación actual de su defendido, a un hecho ocurrido hace dos años.
                              Imputa de irrazonable la exigencia del Tribunal de pretender que, ante la agresión de la víctima y la intervención para inmovilizarlo de su madre, el imputado abandonara el lugar. Agrega, que los únicos elementos de protección con que contaba eran su uniforme y el arma reglamentaria.
                              Por último, hace referencia a la concausa en el evento muerte. En tal sentido, dice que la víctima se descompensa en el acceso a S.A.Oeste, con lo que quedaría demostrado que la herida de arma de fuego no fue en forma exclusiva la causal de la muerte, sino la hemorragia de sangre por la demora de la ambulancia. 
III
                              Ingresando al estudio de los agravios expuestos en el recurso impetrado, iré adelantando que en mi opinión, los mismos no cuentan con fundamentos suficientes, motivo por el cual no se advierte la viabilidad del reclamo.
                              Entiendo pertinente efectuar con carácter previo, una breve reseña de los antecedentes respectivos.
                              De un somero repaso de la requisitoria fiscal de elevación a juicio, efectuada a fs. 805/816, surge que el hecho atribuido está descripto de la siguiente manera: “Que se imputa al Sargento R.A.F. el hecho ocurrido en la localidad de Valcheta, Río Negro, en la madrugada del día 8 de octubre de 2006, cuando aproximadamente a las 5,40 hs., y habiendo acudido junto a su compañero de fuerza, Cabo 1º J.C.M., en el móvil policial al domicilio de P.H.… a los fines de practicar una diligencia que les había sido encomendada, donde al intentar conducirlo a la Comisaría 15º, habrían forcejeado ambos policías con aquel (quien en ese momento se encontraba descalzo, con el torso desnudo y en evidente estado de alcoholización), siendo que en determinado momento de la gresca entre el policía F.,P.H., y su mamá, G.H. (quien intentaba intermediar), el primero habría extraído su arma de fuego reglamentaria, marca Jericó F914F, Serie Nº 95304152, disparando contra P.H., impactando en su zona abdominal, provocando su caída al suelo, y la lesión cuya evolución sería fatal. Que también durante la secuencia, sin precisión temporal, H. habría recibido otro disparo en su tobillo derecho, producido presuntamente por F. con el arma citada. Tras la caída de H., ambos policías habrían abordado el móvil policial, abandonando el lugar y al herido, solicitando en el trayecto la ambulancia por vía radial. A resultas del hecho, H. habría presentado las lesiones certificadas a fs. 10, 34, 41 y descriptas en la autopsia de fs. 201/203, las que en definitiva provocaron su muerte, ocurrida en la localidad de San Antonio Oeste, a horas 8,40 hs. de la misma fecha”.
                              Puesta ya a analizar el primer agravio propuesto, esto es, que la sentencia habría violado el principio de congruencia -y más allá de señalar que resultan confusos algunos de los argumentos expresados en este agravio por el recurrente-, estimo pertinente traer a colación parte del resolutorio atacado, donde el sentenciante fundamenta ampliamente los puntos controvertidos.
                              Así, a fs.1101 y ss., el vocal que comanda el acuerdo, al momento de analizar la “primera cuestión”, entre otros conceptos expresa: “…Tengo por comprobado que los disparos que se efectuaron fueron dos, y realizados por el imputado F. con su arma reglamentaria, y que ambos impactaron en el cuerpo de P. H., el primero en su tobillo, el segundo en su abdomen, causándole el resultado muerte.
                              G.H. refirió la existencia de dos disparos, describiendo la secuencia en que estos se producen y ve a F. con el arma en la mano. En igual sentido se expidió C.H. quien dice que sintió dos disparos y que los hizo F. La vecina N. G. señaló que alrededor de las cinco y media entre sueños escuchó entre dos y tres disparos. Los policías F.,Y. y C. han referido las manifestaciones realizadas por F. en ese sentido, al igual que el personal del hospital que lo fue a buscar en la ambulancia, C. e I. F., señalando esta última que en el hospital P. H. recuperó la conciencia y le dijo que “el milico F. le pegó un tiro”. Por último, el propio imputado ha reconocido los dos disparos, aunque dando explicaciones que habrán de ser refutadas conforme las razones que se expondrán.
                        El arma que en ese momento usara F., Jericho 941 F, calibre 9 mm, más el cargador con nueve cartuchos, fue secuestrada … y en el examen del lugar del hecho se secuestraron un proyectil calibre 9 mm, un trozo de plomo y una vaina (fs. 139)… Sobre los elementos secuestrados el Gabinete de Criminalística efectuó las pericias pertinentes [informe fs. 180/184] surgiendo del mismo que las armas secuestradas son aptas para efectuar disparos, y que en el fragmento de plomo hallado cerca del proyectil, se detectó adherencia presuntamente orgánica. Asimismo se detectaron dos orificios de bordes irregulares en el sector inferior delantero de la pierna derecha, pantalón de P. H., no lográndose revelar en los mismos restos de nitratos.
                        A fs. 460, se agregó el informe de la pericia balística practicada, de la que surge que la vaina secuestrada fue percutida por la pistola Jericó asignada a F., y que el encamisado secuestrado no fue disparado por el cañón de dicha arma… corresponde aclarar que el disparo de este proyectil encamisado tampoco pudo provenir del arma de M. ya que el arma que este portaba era una Browning nº 41113 con 11 proyectiles con cañón estriado y de acuerdo a las consideraciones de la pericial…. fue disparado con un arma con cañón poligonal, que no se corresponde con el arma de M. Debe completarse la presente consideración aclaratoria que de acuerdo al informe de fs. 601/608 no se ha podido determinar el origen de ese proyectil, de entre el resto de los habidos”.
                        A continuación, hace referencia al informe de la autopsia y a las declaraciones testimoniales médicas que juntamente con las demás evidencias, desvirtúan las explicaciones dadas por F. en cuanto a los disparos.
                        En este sentido, el magistrado expresa: “…Debe tomarse en consideración que sólo hubo dos disparos, efectuados por F. con su arma y que la víctima tenía dos impactos en su cuerpo, por lo que cabe sostener que el primer disparo que efectuó F., no fue al aire y por el contrario, se efectuó en dirección a la víctima impactando en su tobillo derecho con orificio de entrada y salida como señala la autopsia.
                        La razón por la que sostengo, que el primer disparo es el recibido en el tobillo, resulta de evaluar que, después de ese disparo la víctima no se detuvo, no cayó al piso y, seguramente, conforme al testimonio de H., siguieron avanzando hacia el terraplén, produciéndose el segundo disparo que impactó en el abdomen. Las conclusiones de la autopsia señalan que murió a consecuencia de esa herida en el abdomen. No deja duda alguna el testimonio del doctor N.… cuando señala que esa herida -la del abdomen- no pudo permitirle sostener una actividad física violenta, y menos aún un acometimiento contra otra persona.
                        El segundo disparo, que detiene a P. H., fue dirigido contra su cuerpo y le produjo la herida que causara su muerte. La explicación dada por F. en relación a este disparo tampoco aparece verosímil…” (vid. fs. 1105).
                        En relación al planteo de la introducción de un nuevo hecho en la acusación, esto es, que el casacionista alega que el Tribunal le habría asignado a la reyerta previa el motivo por el cual F. concurrió al domicilio de H., dudando de la orden encomendada, considero que tampoco resulta viable.
                        En este orden, el Juez que comanda el acuerdo a fs. 1094, expresa que: “…En la tarea de recrear históricamente los hechos que sucedieran esa madrugada, debe hacerse necesaria referencia, en primer lugar, a un hecho acontecido momentos antes, al que cabe asignar singular importancia, ya que tendrá relevancia en el hecho objeto del presente juicio por ser el generador de la presencia del imputado en el domicilio de P. H. a fin de dar cumplimiento a una orden verbal de citación del mismo. Ese suceso ha sido consignado en el acta de fs.1…”.
                        Más adelante señala: “…ha podido determinarse que efectivamente la orden existió y que fue verbal, y no se habrá de calificar la pertinencia o no de la misma en este fallo, en tanto no se corresponde con el objeto procesal del presente juicio y la conducta de los oficiales de la Comisaría se encuentra investigada en otra causa judicial”(vid. fs. 1097).
                              Sabido es que la enunciación suscinta del hecho y las circunstancias materia de acusación, resultan ser elemento esencial de la sentencia definitiva. Obviamente, porque sin esa forma sustancial no puede realizarse el control jurídico que le incumbe al Tribunal de Casación; no podría realizarse la verificación del correlato entre acusación y sentencia, como tampoco precisarse el alcance de la cosa juzgada. 
                              Pues bien, en el caso sub examine, no se está ante un supuesto de violación al principio de congruencia. El Tribunal a quo no varió circunstancias esenciales y F. desde el inicio conoció el marco fáctico en reproche.
                              La vulneración del principio de congruencia procesal acarrea la nulidad de lo obrado, al entenderse que se afecta el derecho de defensa en juicio si se alteran las circunstancias que dan marco al reproche penal, de manera sorpresiva, vedando la oportunidad de contrarrestar y defenderse, sentenciando con relación a un hecho diverso.
                              Cuando se alude al hecho diverso, en el derecho procesal, se está ante un hecho que no resulta ser el mismo que fuera intimado, y cuando decimos que el hecho no es el mismo, aludimos al hecho objeto del proceso, no a la adecuación típica. 
                              La diversidad se opone a la identidad y hay identidad cuando entre el hecho acusado y el hecho descripto en la sentencia como comprobado, existe coincidencia sustancial, siendo esto último lo que ocurre en autos.
                              En efecto, en el caso de marras, el a quo describió el hecho que tiene por probado, no existiendo contraste alguno entre el hecho intimado y el hecho por el que resultara condenado F.
                               D'Albora, comentando el código ritual nacional ha expuesto: “La correlación entre acusación y sentencia es esencial para impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de imputación; sólo así se respeta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN). Alude a la concreta conducta humana y no a la especie legal; si hay alteraciones fundamentales con respecto al hecho se impidió la defensa; aunque no cabe exagerar, pues resulta posible, ante la imputación de robo calificado, condenar por robo simple, ya que se ha permitido el conocimiento de la base fáctica al imputado y a su defensor (TSJ Córdoba, E.D., t. 160, pág. 412, reseñas nros. 84 a 88). Si bien el cambio de calificación no configura agravio constitucional, ello es así siempre que la condena verse sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en la causa. En vez, si se incorpora uno nuevo respecto del cual no existió la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, cabe descalificar el fallo como tal (CS, L.L., del 28/XII/1993, f. 91859). Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones de carácter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violación de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094)” (Conf. D´Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal De La Nación”, Lexis Nº 1301/005781).
                        Claramente se advierte en autos que ésta última “exigencia” se ha respetado; pues no ha existido mutación sustancial del facto.
                        En cuanto a los restantes agravios, aunque no resultan del todo claros, ha de entenderse que el casacionista fundamentalmente alega arbitrariedad en la apreciación de la prueba y parcialidad en la valoración de los elementos de la causa para tener por acreditado el dolo.
                         Sin embargo, tampoco en esta oportunidad se aportan motivos válidos que logren superar lo aseverado por el a quo.
                        En lo atinente al planteo relativo a las hipotéticas contradicciones o a la mendacidad de testimonios esenciales merituados por el Tribunal, comenzaré señalando que ese Cuerpo ha expuesto en una causa reciente que: “… los jueces están facultados para determinar la pertinencia y la procedencia de los medios probatorios ventilados en debate y para seleccionar aquéllos que estimen conducentes en relación con los hechos traídos a juicio. Así, D'Albora expresa que '... el juez es libre para creer o no en el contenido de un testimonio o solo en una parte, siempre que su valoración no sea contradictoria (ST Río Negro, LL, del 12-12-94, f.92721)' (Francisco D'Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. LexisNexis - Abeledo Perrot, Tº II, pág. 898)” (Conf. STJRNSP, SE. 242/07 del 19-12-07 in re “H., G. A. s/Queja en: 'H., G. A. s/Abuso sexual con acceso carnal'”, Expte.Nº 22402/07 STJ).
                        Las declaraciones testimoniales recibidas en debate de mayor trascendencia para el sentenciante donde se encuentran, entre otros las cuestionadas por el recurrente (P.,H.,C.H.,D.,G.), fueron transcriptas a fs. 1084/1094.
                        Tras lo cual el a quo expresa que habiendo realizado un análisis y valoración exhaustiva de la totalidad de los elementos probatorios, tiene por acreditado en concordancia con la conclusión de la Señora Fiscal de Cámara y de la parte querellante, la materialidad del hecho tal cual fuera intimado y la participación en el mismo del imputado como su autor penalmente responsable.
                        En cuanto a la supuesta distorsión del informe sicológico, alegado por el recurrente, el magistrado señala: “… se dictaminó que [el imputado] se encuentra en un estado mental que le permite comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones y, concretamente en lo que en este punto nos interesa, que `…no se desprende que al momento de los hechos que se le imputan el mismo se encontrara en un estado de inconsciencia´…”(fs. 1106/1107).
                        Más adelante, vuelve a fs. 1109/1110 a hacer referencia al informe y conclusiones del Psicólogo del Cuerpo Médico Forense:
                         “… contiene un elemento significativo a considerar al momento de explicar el hecho, demostrativo de la predisposición de F. a reaccionar con accesos impulsivos o acciones imprudentes que, en mi criterio, determinaron la decisión de sacar el arma y disparar en dos oportunidades contra H., aún conociendo la posibilidad del resultado de ello.”
                        En otro tramo de la sentencia, realiza el análisis del elemento subjetivo del tipo, descartando la posibilidad de que el imputado hubiere actuado en el ejercicio legítimo o con exceso de la legítima defensa (planteo realizado por el casacionista): “…Debe tomarse en cuenta que se ha descartado la existencia de un cuchillo en poder del padre de la víctima y que no lo estaba agrediendo con “hachazos” como fuera referido por F.; que la víctima se encontraba descalzo, en estado de ebriedad y sin ningún arma en su poder; que los golpes recibidos por F. no revisten una gravedad inusual; que su madre se interponía entre ambos restándole con ello efectividad al acometimiento de su hijo; si no lo podían reducir, un mínimo de prudencia aconsejaba retirarse en todo caso del lugar y eventualmente pedir refuerzos o volver después, cuando P. no estuviera en ese estado; no debe haber resultado difícil zafarse de la señora, que, según él, lo tenía tomado de la ropa. Pudimos apreciar en debate que la señora H. posee una estructura física mucho menor que la del imputado…Y lo que resulta fundamental a mi criterio, que el imputado reviste la calidad de funcionario policial con la preparación que, para estos procedimientos, seguramente recibió. Él mismo señaló en su declaración que ingresó a la policía en septiembre de 1992…que tenía asignada su arma reglamentaria y que había participado en otros procedimientos, razones estas suficientes para inferir que conocía el manejo y la capacidad letal que la misma contenía” (vid. fs. 1108).
                        A mayor abundamiento, al abordar la segunda cuestión, el Señor Juez dijo: “…Las circunstancias expuestas, por aplicación de los conceptos señalados, llevan al convencimiento de que F. en su accionar, y aún cuando no haya querido el resultado, aceptó su producción y se lo representó como probable y aceptó con indiferencia al incluir esa probabilidad en la voluntad realizadora, habiendo actuado en consecuencia con dolo eventual” (vid. fs. 1116).
                        En relación al planteo relativo a la existencia de un elemento concausal, el a quo descartó la presencia de circunstancia alguna sobreviviente que pudiera alterar la relación entre el acto cometido por F. y el resultado producido, fundamentándolo en los certificados e informes agregados en el expediente, en particular el informe de la autopsia (fs. 1110). 
                        Lo extenso de la transcripción realizada del acto sentencial, a lo largo del tratamiento de los agravios traídos por la defensa, se justifica porque evidencia que se ha plasmado un análisis del mérito de la prueba de modo pormenorizado, construyendo razonadamente, a la luz de lo que arrojaran los elementos probatorios esenciales, para finalmente arribar con certeza (convicción libremente obtenida), tanto a la comprobación del hecho históricamente recreado, como a la perpetración del mismo por parte del imputado, manteniéndose a todo evento lo resuelto por la Cámara sentenciante dentro de la esfera de lo opinable.
                              Ha manifestado al respecto V.E. que: “No puede ser calificado como arbitrario el pronunciamiento opinable o discutible, sino sólo aquél que se aparte palmariamente de la solución del caso, extremo que no se verifica en las presentes actuaciones (Conf. STJRNSP, SE. 132 del 10-08-04 in re "U., C. A.; R., E. A.; P., R. E. s/ Robo con armas en despoblado y en banda s/ Casación" (Expte. Nº 19334/04).          
                              Considero que el recurrente no ha atacado con motivos serios y contundentes, las circunstancias ciertas tenidas por el Tribunal al momento de justificar la condena.
                              Entiendo aplicable entonces lo expresado por ese Cuerpo al destacar que: “El discurso... resulta insuficiente para demostrar que el tratamiento efectuado por la Cámara contenga carencias, desvíos, omisiones o contradicciones que pudieran derivar en absurdidad o arbitrariedad y merezcan la excepcional intervención del Tribunal de Casación, pues lo resuelto se mantiene dentro de la esfera de lo opinable” (Conf. STJRNSP, SE. 87 del 12-05-04 in re "A., F. J. s/ Queja en: 'A., F. J. y Otros s/ Lesiones leves -un hecho- y Amenazas calificadas por el uso de armas -dos hechos en concurso real-'", (Expte. Nº 18939/03).
                        En suma, entiendo que no ha demostrado el recurrente cuál sería el vicio en el razonamiento que mereciera la tacha de arbitrariedad, situación que se da en las decisiones fundadas en la sola voluntad de los magistrados y desviadas de las constancias de la causa.
IV
                        Por los motivos expuestos, en mi opinión corresponde rechazar el recurso de casación impetrado por la defensa de R.A.F.
 
                              Es mi dictamen.
 
                     Viedma, 4 de mayo de 2009

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N° 76/09