Dictámen Nro: 0092/10 - - Expediente Nro: 22803/08

Fecha Dictámen: 2010-08-10

Carátula: Entretenimientos Patagonia S.A. S/ Accion De Inconstitucionalidad Resolucion Nº 1760-CM-2007 Municipalidad De San Carlos De Bariloche

Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
 
I
 
    V.E. corre vista de las presentes actuaciones (fs. 98) a esta Procuración General conforme las disposiciones de los arts. 798 del C.P.C. y C. y art. 11 inc. p de la ley 4199. 
                            La acción incoada pretende un pronunciamiento judicial de inconstitucionalidad contra la Resolución 1760-CM-2007 dictada por la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la que en su art. 1º dispone el horario de funcionamiento para los casinos, salas de juego o afines habilitados en la ciudad de San Carlos de Bariloche, de 14 a 6 horas.
                            Sostiene la accionante que dicha disposición genera un conflicto en los principios de asignación de competencia Municipal frente a la Provincial, afectando además garantías de rango constitucional, tales como el ejercicio de industria lícita, el derecho de igualdad, el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad, contemplados en los arts. 14, 16, 17, 28 y 31 Const. Nac.).
                            En relación al conflicto de competencia municipal frente a la provincial, si bien entiende que el Consejo Municipal está facultado para decidir sobre habilitaciones y fijación de horarios de apertura y cierre de las empresas; la norma colisiona -dice- con la concesión de explotación del Casino "Gran Bariloche" que le fuera otorgada oportunamente a la presentante, por el gobierno provincial a través de Lotería de Río Negro, único organismo al que le está reservado regular en materia de juego.
                            Ello así porque no obstante los pretextos de generalidad esgrimidos -que considera ambiguos- sólo resulta afectada su representada, cuyas condiciones de concesión se ven alteradas abruptamente de un modo irrazonable y arbitrario.
                            Afirma que la Ordenanza atenta contra la actividad lícita que desarrolla la empresa, pues fija discriminatoriamente al juego en los casinos, como la causa generadora de la ludopatía, adicción que pretende cuanto menos prevenir, en tanto deja fuera de regulación todo otro tipo de actividades que también propician el juego por dinero (Ej. casas con máquinas levantadoras de apuestas de quiniela e hipódromo).
                            Continúa argumentando que en virtud de los supuestos lesivos precedentes, también se infringe el derecho de igualdad para los iguales en iguales circunstancias (art. 16 CN), porque no se limita al juego, sino que con la reducción del horario de funcionamiento, se restringe solo el juego en los casinos de propiedad de la demandada.
                            Más adelante afirma que tal medida constituye una restricción a la industria lícita (art. 14 CN) provocando un perjuicio económico que se tradujo en la necesidad de despedir veinte empleados. Estima el daño patrimonial en la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 142.978) además del cierre del restaurante del casino central y de la confitería del anexo "Onelli".
                            Aclara que no obstante el desacuerdo con la norma, ha acatado la misma pero no ha resignado el derecho a ejercer el presente requerimiento judicial, haciendo reserva del caso federal propuesto.
                            A fs. 68/72 contesta la demandada Municipalidad de San Carlos de Bariloche a través de su apoderado, Dr. Daniel Carlos Balduini. En su descargo sostiene:
                            Sobre la autonomía municipal: 
         Invoca los arts. 5º y 123 de la Const. Nacional, el art. 225 de la Const. Provincial (Régimen Municipal, Autonomía), art. 229 C.P., cita los autos "Ponce" y "Apoderado del Partido Justicialista" como antecedentes jurisprudenciales aplicables, entre otros; invoca los arts. 29 inc. 3, 30, 31 y 35 de la C.O.M. que atribuyen competencia municipal para legislar como atribuciones propias constitucionalmente delegadas.
                            Principios constitucionales:
         Afirma que la garantía a ejercer la industria lícita prevista por el art. 14 CN no es transgredida por la ordenanza, pues no prohíbe el ejercicio de la actividad sino que solamente está limitando el horario en función del poder de policía, facultad que le es propia y al que el Municipio nunca renunció; que no obstante la potestad provincial para regular el negocio del juego, le compete al Municipio dictar las normas que hacen a su funcionamiento.
                            Principio de igualdad:
         Afirma que tampoco se lo vulnera, pues de acuerdo al art. 16 CN no hay trasgresión cuando se otorga distinto tratamiento a situaciones estimadas diferentes, en tanto tal diferenciación no sea producto de juicios arbitrarios ni irrazonables que consagren verdaderos privilegios. Trae a colación el fallo "TSJ Córdoba Las Repetto y Cía SRL c/Municipalidad de Vell Ville".
                            Ludopatía:
         Sostiene la demandada que la reducción horaria dispuesta atiende a intereses superiores, tales como el bien común de los ciudadanos, pretendiendo prevenir desde el Estado, la adicción patológica al juego. 
                            Agrega que la Ordenanza se encuentra fundada en principios reconocidos por la Organización Mundial de la Salud ya en el año 1980, teniendo al juego compulsivo como una patología y como tal, una problemática que debe ser atendida por el Estado. La reglamentación dispuesta es uno de los caminos para acotar las condiciones que facilitan el despliegue irrestricto de la adicción.
                            Describe la situación de casinos y salas de juegos en otras ciudades del país y puntualiza en las características particulares de San Carlos de Bariloche, distinguiendo los motivos de asistencia de los turistas con los de los residentes locales. Aquellos irían con el objeto de entretenerse mientras que éstos, a su criterio, asisten con la ilusión (frustrada) de multiplicar sus pocos pesos. Es a este sector al que está dirigida la pretensión de prevención que dio origen a la norma.
                           Y a diferencia de la actora, no considera abstracto tal objetivo, sino por el contrario, el resultado necesario de una realidad clara y concreta que se presenta diariamente en la ciudad. Cita presentaciones judiciales realizadas por las titulares de los Juzgados de Familia nº 7 y 9, dando cuenta de la incidencia del juego en los casinos locales con problemáticas de su competencia, tales cómo violencia familiar y niños y adolescentes en riesgo principalmente.
                            Concluye sosteniendo que la Ordenanza atacada se funda en el principio constitucional plasmado en el art. 42, cuyos derechos y garantías deben ser privilegiados frente al reclamo de un derecho no general, tal como la industria lícita (art. 14 CN) y que lejos de cercenar el derecho de propiedad o impedir el ejercicio de la industria lícita de la actora o vulnerar garantías constitucionales, fue dictada por el Consejo Municipal en el ejercicio legítimo de sus funciones constitucionalmente asignadas, llevando adelante el poder de policía en razón de la naturaleza y propósitos atendidos y en función de la autonomía que le compete como Estado Municipal.
                            Formula finalmente, para el caso de resolver el Tribunal en contrario, reserva del caso federal.
 
II

Ingresando en el análisis de la acción incoada, resulta imperioso referirse inicialmente a la naturaleza jurídica del municipio a fin de lograr una mejor compresión de la cuestión suscitada.
Al efecto he de invocar ineludiblemente los artículos contenidos en la Carta Magna Nacional por los que se asegura el régimen Municipal para cada provincia (art. 5º), así como también su autonomía (art. 123º). En el mismo sentido nuestra Constitución - mucho antes de la reforma Constitucional de 1994- en su art. 225 reconoce la existencia del Municipio asegurando el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica disponiendo que la Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada y que, en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal.
En este sentido la doctrina se ha explayado en cuanto a dicha autonomía. Así por ejemplo Bidart Campos “se enfila fuertemente entre los autonomistas entendiendo que el municipio no nace como un desglose de competencias provinciales para fines puramente administrativos, mediante creación y delegación de las provincias, sino como poder político autónomo por inmediata operatividad de la Constitución Federal.”; Fonrouge por su parte “entiende que todos los órganos de gobierno tienen facultades de la misma naturaleza jurídica, sin que pueda establecerse grados o jerarquías entre ellas. Tanto la Nación, como las provincias y los municipios tienen poder originario o inherente, porque él es connatural al Estado en cualquiera de sus manifestaciones; la diferencia no radica en la esencia, sino en el ámbito de actuación, en la jurisdicción atribuida a cada uno de ellos con sujeción a normas constitucionales o legales vigentes en cada país.”
El Concejo Municipal de S. C. de Bariloche ha tenido en especial consideración las particulares características de la actividad desarrollada por Entretenimientos Patagónicos S.A. y especialmente la incidencia que sobre la población tenía la franja horaria de funcionamiento del Casino.
Así, el Municipio ha desarrollado en su contestación de demanda  los fundamentos jurídicos que hacen a la autonomía municipal en relación al dictado de ordenanzas que rigen la materia en discusión,  con respaldo en normas constitucionales nacionales y provinciales, como así también jurisprudencia de V.E.. A lo que añade los fundamentos fácticos: la ludopatía, en el entendimiento que se trata de una actividad que puede provocar perjuicio físico y material a las personas, por lo que a través de la Ordenanza puesta en crisis, el Municipio ha pretendido velar por la seguridad y salud de sus habitantes.
La Ordenanza ha desarrollado exhaustivamente los fundamentos de lo que dispone, explayándose respecto de las consecuencias del juego, particularmente en el horario de mañana, circunstancia que fuera denunciada en varias oportunidades por autoridades de los organismos dependientes del poder judicial y la incidencia del juego en situaciones de conflicto familiar y de niños y adolescentes en riesgo, provocando episodios de violencia entre parejas, como descuido y negligencia en relación al cuidado de los hijos.
Relacionado con ello y con el poder de policía que ostenta, ha encontrado en la limitación de funcionamiento de los casinos en la franja horaria matutina, una forma de reducir los perjuicios que éstos ocasionan a numerosas familias de la comunidad de S. C. de Bariloche, refiriendo claramente a la ludopatía, por lo que deberá tenerse presente que la habilitación municipal es el modo de ejercer el poder de policía y que tiende a asegurar las condiciones de salubridad, seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el interés comercial del comerciante prevalezcan el interés público y de los terceros (SCJBA, "Ac.y Sent." 1973-I, 377; 1964-III, 69).
En rigor, debe tenerse presente que la limitación horaria lo es entre la franja horaria de las 10 a las 14 horas, prolongándose dos horas más de atención entre las 4 y las 6 horas, de donde claramente se desprende que tiene la única finalidad de evitar que los “pobladores” de Bariloche asistan en el horario matutino al casino, por las consecuencias sociales disvaliosas reseñadas supra. Podrán hacerlo, lógicamente, tanto los vecinos como los turistas en el horario de 14 a 6 horas, el cual como se advierte, es lo suficientemente amplio, razonable y generoso para la actividad del juego.
Es indudable que corresponde al Municipio la autorización o habilitación del funcionamiento de un establecimiento  comercial cuya actividad se desarrolla en su jurisdicción, constituyendo la limitación horaria un acto de la administración basado en el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva, pues es éste el responsable primario de la protección de los ciudadanos que residen en su ejido, tanto a nivel físico y moral como así también de sus intereses económicos.
Ese Alto Cuerpo, receptando el dictamen de esta Procuración General mediante se. Nº 34/2010, en autos: "ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. s/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD RESOLUCIÓN 198/07 DE LA MUNICIPALIDAD DE EL BOLSÓN", sostuvo que: “El art. 225 de la Constitución Provincial guarda estrecha relación con las facultades consagradas en los 17 incisos del art. 229, otorgándole a los Municipios una autonomía muy poderosa, no siendo mera declaración formalista, sino absolutamente concreta; señala que el art. 225, 2* parte de la Constitución de Río Negro adopta un concepto clave, en tanto establece que la Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en la Constitución y en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del municipio en materia específicamente comunal. Agrega que la autonomía municipal, a partir de la reforma de 1994, ha quedado reconocida definitivamente en el orden jurídico nacional, teniendo como su punto de partida el nuevo art. 123 de la Constitución Nacional. De la lectura del diario de sesiones de la Convención Constituyente se desprende un elevado consenso entre los convencionales sobre la necesidad de consagrar dicha autonomía, con fundamentación a partir de enfoques de la descentralización del poder, la democratización, del vecinalismo, del principio de subsidiariedad, de la autonomía jurídica, el proceso constitucional de las provincias y lo tributario. En lo demás, soy de la opinión que la actora no ha logrado efectuar una clara indicación de la localización del perjuicio. Media imprecisión respecto al perjuicio generado como consecuencia de la presunta violación del orden jurídico, y en aplicación de los principios de trascendencia y conservación, debe entenderse que no puede haber declaración sin perjuicio, debiendo estarse por la validez del acto mientras no se advierta un daño constitucional que justifique dicha decisión. También debo señalar, que el presupuesto básico de la acción de la Administración Pública, es la realización del interés público. Allí radica no sólo la justificación y finalidad del Municipio sino del denominado "poder de policía" como potencia o poder destinado a lograr aquel bienestar común mediante la reglamentación razonable de los derechos individuales que ha previsto el art. 14 de la Constitución Nacional (Conf. Se. Nº 126/06, “C., M. C. Y OTRA C/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/MANDAMUS S/COMPETENCIA”). Y es precisamente en éste carácter que el Municipio de El Bolsón estima que la ludopatía es una actividad que puede afectar la salud de sus habitantes. La consagración constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional. En ese marco, sus facultades son amplias, y el criterio de oportunidad, mérito o conveniencia con que se materializa su ejercicio no resulta revisable por el Poder Judicial, siempre que en el uso de dicha potestad no se exceda el marco de atribuciones reconocidas por el constituyente, o bien que su ejercicio comprometa el logro de los fines que la Constitución Nacional y la Constitución Provincial atribuyen al gobierno federal o provincial (En igual sentido Superior Tribunal de Córdoba "Municipalidad de Pampayasta Sud v. Eduardo R. Ziheiri s/Ejecutivo s/Recurso Directo s/hoy Recurso de Revisión e Inconstitucionalidad", Sent. 119, de fecha 29/9/2000). En este orden, dicha facultad explícita del municipio, le confiere independencia de todo otro poder, siempre que el mismo sea conforme a la Constitución y a las leyes que en su consecuencia se dicten. Ese marco de atribuciones propias de los municipios presenta dos dimensiones claramente delimitadas: una dimensión espacial (art. 227 Const. Pcial.) y una dimensión material (art. 228/229 Const. Pcial.). La dimensión espacial está dada por la competencia territorial del municipio, delimitada por la zona a beneficiarse con los servicios municipales (ejido municipal). Desde la segunda dimensión que regla la competencia material entre la que se encuentra enumerada la atención de la seguridad, salubridad, higiene y moralidad; y ejercer cualquiera otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado. Esta capacidad o potestad material lleva ínsita el dato de la realidad que indica que es este grado estadual el que se encuentra más cerca de los ciudadanos y por ello conoce mejor los problemas y los intereses locales. Por su parte, el art. 123 de la Constitución Nacional preceptúa que "...cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Del juego armónico de los arts. 5, 75 inc. 30 y 123 CN., impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas, ya que por la autonomía política los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local; en el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena (ver Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y otro, "Derecho Constitucional y Administrativo", 1999, Ed. Eudecor, p. 182; Hernández, Antonio M. [h.], "Derecho Municipal", 1997, Ed. Depalma, p. 386). En coincidencia con lo dictaminado por la Señora Procuradora General corresponderá pronunciarse en el mismo sentido, rechazando la demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza cuestionada así como de la Resolución atento las mismas han sido dictadas en el marco de competencia municipal. El control de constitucionalidad debe someterse a ciertas reglas procesales y de fondo que han sido elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, aportándole modalidades de ejercicio. Teniendo en cuenta estos principios, cabe interrogarse si en el caso de autos se cumplen de tal modo, para ameritar la gravísima declaración que se demanda. En este tipo de acciones, el gravamen, el perjuicio, debe consistir en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable. En autos advierto imprecisión respecto al perjuicio generado como consecuencia de la presunta violación del orden jurídico, y, en aplicación de los principios de trascendencia y conservación, debe entenderse que no puede haber declaración sin perjuicio, debiendo estarse por la validez del acto mientras no se advierta un daño constitucional que justifique dicha decisión. (Conf. S.C. Salta en ED. 30-223). La exposición de modo claro y pormenorizado respecto a las razones en las que se sustenta la tacha de inconstitucionalidad debería haber surgido a partir de una valoración de prueba contundente con descripción del perjuicio en términos numerarios, lo que no existió en autos. En definitiva, los municipios están facultados para establecer tributos en el ámbito propio de su incumbencia. Igual afirmación cabe respecto a la fijación de horarios y restricciones de publicidad atento el poder de policía que detentan los Municipios para hacer efectivas sus facultades y obligaciones”.
Sobre la temática en el caso "Carlos Alberto Ponce c. Provincia de San Luis", el Procurador General de la Nación -Dr. Esteban Righi- expuso fundamentos generales sobre las facultades constitucionales de las Municipalidades, los que la Corte hizo suyos.
Dijo entonces el Dr. Righi: "... VIII... Se deben tener en cuenta dos premisas para el escrutinio de constitucionalidad. Por un lado, la que indica que el art. 123 de la Constitución Nacional -incorporado por la reforma de 1994- concede a los municipios autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y financiero e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero otorga a éstas la facultad de reglamentar la determinación de su alcance y contenido. Sobre el punto, ha dicho la Corte que la Constitución admite un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123 (cfr. Fallos: 325:1249). Por otro lado, aquélla que indica que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto que debe ser considerado última ratio del ordenamiento jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441, entre muchos otros). Tratándose en el caso de normas que se vinculan con el régimen institucional provincial y municipal, 'se debe partir de su presunción de constitucionalidad, que sólo cederá en presencia de una manifiesta irrazonabilidad”.
Afirma el accionante que también se infringe el derecho de igualdad (art. 16 C.N).
No por sabido y remanido habré de dejar de puntualizar que la garantía constitucional del art. 16 alude a la igualdad de los iguales en iguales circunstancias.  
En un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, aplicable al caso en análisis se dijo: “Continúa el fallo con relación a la garantía de igualdad también componente del reclamo de inconstitucionalidad incoado: “En relación al agravio de la demandante sobre la garantía de igualdad… corresponde señalar que la misma no supone, al menos necesariamente, una igualdad aritmética o absoluta (aquella que supondría una imposición matemáticamente igual en su quantum para cada uno de los habitantes) sino la equiparación de tratamiento frente a la igualdad de situaciones o circunstancias. Ya Aristóteles había formulado tal principio de igualdad en proporción geométrica, que puede sintetizarse en su célebre frase "no hay peor injusticia que tratar igual a los desiguales" ("Ética a Nicómaco", libro V, "Teoría de la Justicia", ed. Espasa Calpe; cf. causa I. 1487, "Microómnibus Quilmes S.A.C.I.F. y otro", sent. 14-VI-94)”.
 
                                III
 
                              Teniendo en cuenta dichas premisas sustanciales, sin hesitación puede sostenerse  que la norma municipal cuya inconstitucionalidad pretende la actora, no sólo goza de la presunción de constitucionalidad mencionada, sino que se ajusta tanto a los principios de la Constitución Nacional como a la Constitución Provincial. No advierto que la actora haya logrado individualizar claramente el perjuicio ocasionado por parte del Municipio al ejercer una facultad que le es propia, como tampoco ha demostrado la irrazonabilidad de fijar el horario de atención de un establecimiento comercial. Debiendo estarse a la validez del acto mientras no se advierta un daño constitucional que justifique una declaración que constituye  la ultima ratio del ordenamiento jurídico, prevaleciendo el criterio restrictivo fundado en  la presunción de validez de los actos emanados de los poderes competentes del Estado, hasta tanto no medie una clara e indudable demostración de que la normativa impugnada se opone a la Constitución. Sumado a ello y -como lo he dejado sentado- sin que se evidencie que la normativa cuestionada no supere el test de razonabilidad.                                    
                             En función de lo dicho, en mi opinión, debe V.E. rechazar la acción de inconstitucionalidad incoada por Entretenimientos Patagonia S.A. contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche. Con costas.
     Es mi dictamen.
 
                              Viedma,    10    de agosto de 2010.

 

                                                                                       Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                                            Procuradora General 
                                                                                               Poder Judicial

 
DICTAMEN Nº  92     /10.