CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

ADRIANA ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “M.,F.M. S/INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR S/CASACION”. (Expte. Nº 26062/12 - STJ.), con domicilio constituido en la calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación interpuesto por el Defensor Oficial del imputado, Dr. Juan Pablo Piombo, sostenido por la Sra. Defensora General contra la Sentencia Nº 16 dictada por la Cámara 1º en lo Criminal y Correccional –Sala Unipersonal- de la Ciudad de Cipolletti, de fecha 29 de mayo de 2012, que resolvió condenar al Sr. F. M. M. a la pena de un mes de prisión en suspenso y al pago de las costas, por considerarlo autor responsable del delito previsto en el art. 1º de la Ley 13.944.
II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
La Sra. Defensora General, luego de reseñar los argumentos presentados en el recurso de marras por el Sr. Defensor Dr. Piombo, coincide –primeramente- en que la sentencia recurrida es nula por violación al principio de congruencia por cuanto la misma fundamenta la condena en el incumplimiento del Sr. M. en períodos de tiempo que no le fueron intimados en la indagatoria ni imputados en el requerimiento de elevación a juicio. 
Remarca que el principio de congruencia se vincula directamente con la defensa en juicio de las personas sometidas al proceso (art. 18 de la Constitución Nacional). Cita en su aval precedentes de la CSJN y del STJ.
Asevera que la prueba en la cual se funda la sentencia refiere a un período de tiempo que no se encuentra incluido en el requerimiento fiscal.
Destaca, en tal sentido, que considera demostrada la capacidad económica de su pupilo con basamento en un marco documental que escapa al período denunciado (diciembre de 2009 a mayo de 2010). 
Alega que, por un lado valora prueba referente al momento en el cual la Sra. R. y el Sr. M. eran convivientes y ambos cohabitaban con sus hijos (año 2008 y principio del 2009). Y, por el otro, con circunstancias fácticas que hacen a la actual situación económica de su asistido (año 2012). 
Se agravia porque no existió una imputación penal unívoca, que le haya permitido defenderse (arts. 18 de la CN, 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCyP).
En segundo término, considera que la sentencia es arbitraria en tanto se aparta de las constancias de la causa que demuestran cabalmente que el Sr. M. no se encontraba en condiciones económicas de solventar la manutención de sus hijos menores de edad.
Hace referencia a los aspectos objetivo y subjetivo del delito enrostrado, afirmando que para su configuración no basta con la simple omisión del deber alimentario, sino que  debe existir la posibilidad económica de hacerlo. Siendo responsable quien puede y no quiere cumplir con la obligación alimentaria, y no quien quiere pero no puede como en autos. 
Sostiene que se encuentra probado que el imputado carecía de ingresos económicos durante el período de tiempo individualizado en los hechos (diciembre 2009- mayo 2010).
También que entregó el único bien que componía su patrimonio –automotor- a la Sra. R. para que ésta lo usufructúe por cuanto el vehículo se encontraba inscripto únicamente a su nombre; que el rodado había sido adquirido por la pareja con el fruto de la indemnización por incapacidad del Sr. M. para afectarlo al servicio de remis, circunstancias comprobadas en la causa. 
Asimismo, señala que los informes sociales agregados muestran una realidad económica-financiera pobre del imputado, sin recursos para solventarse incluso su propio alimento.
Sosteniendo luego, que es el obligado al pago quien reconoce que no pudo ni puede actualmente satisfacer las necesidades de sus hijos de manera periódica porque se encuentra desempleado, que lo ha hecho de acuerdo a sus posibilidades aún en el período de tiempo cuestionado; circunstancia reconocida por la denunciante, única testigo en el debate.
En relación a la acusación fiscal, la recurente dice que –al requerir la elevación a juicio- fundó la intencionalidad de la acción omisiva del Sr. M. en la percepción de las sumas de dinero en concepto de indemnización, recibidas en enero de 2009 (fs. 114/117).
Que al momento de alegar –se retrae de ello- reconociendo que el monto percibido era de la pareja y que se usó para solventar los gastos que tenía la convivencia, por lo que ello no tiene mayor ingerencia en el hecho investigado.  
Concluye la Sra. Defensora General que entonces pierde sustento fáctico la intencionalidad requerida por el tipo penal, en tanto a la supuesta inacción le resta el elemento subjetivo: el dolo.  
Critica la arbitrariedad de la sentencia recurrida, que da por acreditada la existencia y participación del imputado en el hecho investigado, sin exponer el juicio de razonamiento por medio del cual arriba a la condena, ni el análisis lógico de la prueba recolectada que conllevan al juzgador a dar por verificada acabadamente la substracción, la malicia en el incumplimiento y, sobre todo, la posibilidad real de cumplir.
Denuncia que el sentenciante no sólo se aparta infundadamente de las constancias de la causa, afectando gravemente los derechos de defensa y debido proceso del Sr. M. (arts. 22 de la CProv, 18 de la CN, 8 de la CADH y 14 del PIDCyP) sino que también difiere con la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia en cuanto considera que la capacidad económica del responsable de la obligación alimentaria debe ser probada por quien acusa, por ser la misma constitutiva del tipo penal investigado ( Se. 147/07 y 71/10).
Por todo lo expresado, considera que el fallo recurrido debe ser dejado sin efecto.

III.-FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL.-
Razones de metodología me llevan a dar tratamiento primeramente, al agravio sostenido por la defensa en el sentido de que su pupilo se encontraba imposibilitado de cumplir con sus obligaciones alimentarias y que el juzgador no resolvió tal planteo de acuerdo con la doctrina legal obligatoria de ese Cuerpo. Ello así, porque de constatarse lo alegado resulta determinante en la opinión que he de emitir.
Del análisis de las actuaciones surge que, no hay discrepancia sobre la existencia de la situación típica generadora del deber (vid. fs. 4/7) ni  -en general- sobre la ausencia de realización de la acción mandada (en el período mediados del mes de diciembre 2009 –mayo 2010); sí hay discordancia acerca del poder de hecho del imputado para ejecutar aquella acción.
En tal sentido, de un repaso y análisis global del marco probatorio apreciado por el Tribunal a quo en los considerandos surge, que el imputado ha manifestado que no pudo pagar porque no tiene trabajo ya que a raíz de un accidente laboral quedó con una incapacidad. Que en el tiempo que se le imputa ha pagado algo, vive de las changas que puede hacer. Ahora hace un mes que no le ha salido ninguna changa. No tiene plan social ni subsidio. Come en la casa de su hermana cuando no tiene para comer en su casa.
Por su parte, la denunciante sostiene que sus hijos tienen frecuencia de trato con su padre, porque ellos van a verlo, no así el imputado. Hay días que los chicos vuelven con hambre diciendo que su padre no les dio nada. Que no sabe por que su ex pareja no paga la manutención por sus hijos y que en el período denunciado, no sabe si tenía dinero pero sí tenía posibilidades de trabajar y nunca le pasó nada por sus hijos.
El sentenciante determina el incumplimiento por dicho transcurso del tiempo y –entre otros conceptos- expresa: “…Lo que se discute en este proceso es la conducta omisiva desplegada por el Sr. M., quien probado está que padece una incapacidad física y además no tiene ingresos fijos, pero ello no obsta a que colabore en la medida de sus posibilidades con la alimentación  en el sentido amplio de la palabra de sus hijos menores. Claramente lo señaló la Sra. Agente Fiscal en cuanto afirmó que M. se desentendió de sus hijos y que si su madre –la denunciante- no se hubiera hecho cargo de los mismos, estos no tendrían ni para comer… La Defensa no ha podido demostrar lo contrario y demás está decir que fue el propio incuso quien reconoció que, a pesar de su incapacidad puede hacer tareas o trabajos de distinta índole, lo que no parece es muy dispuesto a compartir lo que consigue producto de dicho esfuerzo, ni tampoco demostró mayor predisposición para conseguir trabajos, changas…”
Señalando más adelante “… puede advertirse (vid. informe de fs. 39) que a la época del suceso tenía trabajo, según sus dichos changas relacionadas con sus habilidades para reparaciones eléctricas, de plomería, etc. En función de ello entiendo que M. no tuvo en el período aludido ninguna actitud demostrativa de su interés por colaborar y cumplir así con su obligación alimentaria. 
En conclusión: Dispuso el imputado, durante el período de reproche punitivo, de medios económicos como para colaborar al menos en alguna medida y frecuencia con la manutención de sus hijos y no lo hizo. Allí radica el núcleo de su responsabilidad penal.” (el remarcado me pertenece)
Corresponde ahora confrontar los fundamentos del sentenciante con la doctrina del Superior Tribunal de Justicia.
 Sobre la temática en cuestión, se ha expedido en los siguientes términos: “…Destaco asimismo la advertencia expuesta en mi voto en la Sentencia 103/09 STJRNSP, en cuanto a que en estos casos es mejor buscar la reparación del eventual daño que el castigo mediante una sanción, “'… por cuanto la efectivización de una condena, muchas veces, sólo termina de cerrar el cerco al imputado cuando su gesto de hombre rehabilitado es auténtico y la búsqueda de alternativas laborales se vuelve utópica en un círculo donde la estigmatización de la pena es su karma' (Frías, ob. cit. [Gonzalo Patricio Frías, La obligación alimentaria y el interés superior del niño, ed. Advocatus, 2004], págs. 65 y 71).“La práctica judicial nos demuestra cuántas veces se precipita la derivación de las divergencias respecto de la obligación alimentaria en el inicio de un proceso que termina por tensionar más aun la relación de la pareja enfrentada, ya sea que ese juicio se desarrolle en sede civil o bien en la penal. De allí que en más de una ocasión los efectos no sean los pretendidos por las partes. Verbigracia: si el diferendo se transformó en una denuncia por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, quizá culmine en la condenación del incumplidor, mas no se logre el cumplimiento de la obligación a su cargo, lo que demuestra así que los resultados en el aspecto penal y civil, respectivamente, no van necesariamente de la mano. Si el efecto esperado por el/la denunciante fue lograr el rápido cumplimiento de la prestación debida, su interés quedará frustrado (debo aclarar igualmente que ésta no es, judicialmente, la forma correcta de perseguir el cobro de la cuota alimentaria; para ello existe la vía civil correspondiente, conf. Frías, ob. cit., págs. 75 y sgtes.).- “Por eso recuerdo que 'se ha iniciado un cambio que augura exitosos resultados, sobre todo preventivo-especiales pero también preventivo-generales. Si consideramos nuevamente los nuevos métodos de sanción –como la composición autor-víctima, la reparación del daño; o lograda en base al esfuerzo personal y también el trabajo de utilidad pública-, resulta que todos ellos reclaman del condenado un compromiso activo en lugar de un mero soportar medidas de fuerza estatales…' (Claus Roxin, 'Transformaciones de la teoría de los fines de la pena', en Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba, 2001, págs. 224/225)”. (del voto del Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas, STJRNSP. SE. Nº 71, 04/05/10, EXPTE.Nº: 24046/09 STJ)
Además, en el precedente de fecha 29 de agosto de 2007, (STJRNSP Se. Nº 147) ese STJ dijo:
“El tipo omisivo es una técnica legislativa distinta de la del comisivo, para sancionar conductas prohibidas. En el tipo comisivo se advierte una identificación entre la conducta realizada con la del tipo legal, mientras que en el siguiente surge la diferencia entre la realizada y la descripta. Del tipo omisivo surge una norma imperativa.“Zaffaroni, Alagia y Slokar (Derecho Penal. Parte General, pág. 544) afirman que el '... núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada. En todos los casos de omisión hay una conducta ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo se prohíbe la que se dirige a dicho fin)...'. Luego, estos autores continúan: '... El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada pues de lo contrario su conducta distinta de la ordenada (aliud agere) será atípica...'. Por su parte, Bacigalupo (Derecho Penal. Parte General, págs. 538 y sgtes.) expresa que la comprobación de la tipicidad de una conducta respecto de un delito propio de omisión requiere la verificación de diversos elementos, entre los que destaca la no realización de la acción que es objeto del deber y la capacidad o el poder de hecho de ejecutar la acción mandada” (ver Se. 78/07 STJRNSP).-” 
Tales conceptos nos sitúan en el agravio en tratamiento, puesto que el principal argumento de la recurrente está referido a la falta de una posibilidad real y efectiva de su pupilo de poder cumplir con el mandato legal.
En tal aspecto, considero que no debe invertirse la carga de la prueba y ante las alegaciones formuladas por el imputado debieron haberse acreditado los extremos que comprobaran la mendacidad de los dichos del acusado o la insuficiencia de las excusas alegadas. No se ha probado en el expediente que durante el período denunciado el imputado hubiera percibido ingreso alguno.
En este orden, V.E. ha sostenido: “…Según la doctrina legal antes reseñada, desde la teoría para la imputación en los delitos omisivos -como es el caso sub exámine- se había señalado que la comprobación de la tipicidad objetiva de los delitos propios de omisión necesitaba establecer tres elementos, entre ellos, el poder de hecho de ejecutar la acción mandada. Es el tercer elemento del tipo objetivo, que Bacigalupo, en la obra  citada, menciona como un elemento individual. De tal manera, la capacidad para realizar la acción mandada debe ser analizada en el tipo objetivo del delito propio de omisión -art. 1º Ley 13944-. Como cualquier otro requisito del tipo objetivo, la carga de la acreditación de la capacidad técnica para la realización de la acción se encuentra a cargo de la acusación y su carencia determina que la omisión es atípica (Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, pág. 204).La posibilidad física, técnica o económica de realizar la acción ordenada -que se omite- es “... una exigencia que el derecho no puede desconocer: no es posible que ordene lo físicamente imposible. De antiguo se conocía esta limitación: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest; ultra posse nemo obligatur” (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Tº III, pág. 455 y la cita 37, Digesto, V. Engisch, Auf der Suche, 239). En lo que respecta al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a este elemento del tipo “se lo ha asimilado siempre a la posibilidad económica que debe existir en el sujeto activo. Se ha dicho reiteradamente, en efecto, que si el imputado no está en condiciones económicas que le permitan satisfacer los deberes de asistencia respecto de sus hijos menores, no se configura el tipo. Se ha llegado a decir de este elemento que 'funciona, cuando falta, como una excepción a favor del encartado'. A nuestro entender, esta última terminología es inaceptable. Porque si con ella se quiere afirmar que la posibilidad económica se presume... nosotros... no estamos de acuerdo, ya que siendo la posibilidad económica un ingrediente del tipo, la prueba de su existencia debe estar a cargo de la parte acusadora. De lo contrario, no sólo se desnaturaliza la propia estructura del tipo omisivo, sino también, y lo que es más grave, se convierte en letra muerta al principio de inocencia...” (Caimini/Desimone, Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta, págs. 104/105).No puedo dejar de reconocer las dificultades probatorias que tiene la demostración de la señalada capacidad económica -más aun en los casos de insolvencia por ocultamiento del patrimonio real-, pero tales obstáculos no pueden contradecir la estructura de los tipos arriba mencionada ni las garantías constitucionales de los arts. 16, 18, 19 y 31 de la Constitución Nacional. Cabe señalar también que la temática que nos ocupa tampoco deber ser confundida con el tipo subjetivo, toda vez que para la condena primero deben darse los requisitos del tipo objetivo luego abarcado por el dolo -conocimiento y voluntad de realización….” (STJRNSP. Se. Nº 147/07).
A lo anterior sumo y destaco especialmente atento que la Acusación ha marcado esencialmente las actividades que el imputado podría realizar y no hace ( por caso, hacer empanadas -como hizo con su hermana para pagarse el viaje a este juicio-; esforzarse en ir a buscar trabajo en vez de decir que “ no caminaría 40 cuadras para ir a trabajar”) siendo tales argumentaciones recogidas por la Jueza en cuanto opina que “el punto es el ahínco que le pone a dicha actividad…” 
En este orden de ideas, V.E. ha dicho: “ … también es inexistente el delito si la imposibilidad económica de satisfacer la obligación obedece a negligencia o despreocupación (holgazanería, vida disipada, vicios), conforme lo sostiene Ure en El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (pág. 62)” (ver Se. 78/07 citada supra). (fallo cit.) 
Lo que evidencia un criterio contrario al sostenido por el Tribunal a quo.
			Finalmente, en el precedente aludido, el STJ sostuvo: “Por lo tanto, la sentencia condenatoria analizada tiene como fundamento la presunción de la capacidad económica del responsable de la obligación alimentaria y, asimismo, el hecho de que la prueba de su negativa estaba a cargo de quien la alegaba como una causal de excusación; por el contrario, es postura de este Tribunal que dicha capacidad es un elemento del tipo objetivo y que por tanto su acreditación se encuentra a cargo de quien acusa. Entonces, el juzgador incurre en una errónea aplicación de la ley sustantiva (arts. 426 inc. 1º C.P.P. y 1º Ley 13944), violatoria de garantías constitucionales, la que tiene como consecuencia la absolución del imputado por los hechos reprochados.” (STJRNSP, SE. Nº 147/07 cit. supra)( todo el remarcado me pertenece)
			La claridad de lo expuesto por ese Cuerpo resulta – a mi entender- a todas luces incompatible con lo resuelto por el Tribunal a quo, en otras palabras, se advierte que el razonamiento del juzgador para arribar a la condena del Sr. M. se aparta de la doctrina legal obligatoria del STJ (art. 43 Ley Orgánica del Poder Judicial K 2430, conf. STJRNSP Se. 170/12) mencionada anteriormente.
			Tal circunstancia apuntada, resulta suficiente fundamento para dejar sin efecto el resolutorio en crisis, razón por la cual considero que deviene innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

III.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.-
2) Revoque la Sentencia recurrida por ser contraria a la doctrina legal obligatoria del STJRN.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 3 de diciembre de 2012.-
DICTAMEN FG- Nº  98/12.-