Dictámen Nro: 0112/09 - - Expediente Nro: 23145/08
Fecha Dictámen: 2009-06-30

Carátula: R.; T. A. S/ Acción de Inconstitucionalidad (Ley 4336

Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 182 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida en los términos del art. 798 del C.P.C. y C.. 
Se presenta en autos el Dr. T. A. R., por derecho propio y como vecino de Viedma, e interpone acción de inconstitucionalidad en (arts. 793 y 796 del C.P.C. y C.) en razón de ver afectados sus derechos reconocidos en el art. 41 inc. 3º de la C.N. y por “incompatibilidad existente entre, la ley ‘ilegítimamente’ dictada” -Nº 4336-  y la “ley nacional 12665/40 de creación de la Comisión Nacional de Museos y Monumentos Históricos; y su Decreto Reglamentario Nº 84005/41 y Decreto Nacional 325/89” que declaran monumento histórico al conjunto edilicio formado por la Iglesia Catedral, la ex Capilla del Colegio Maria Auxiliadora, el Colegio San Francisco de Sales y el Obispado, ubicados en la manzana 247 de la ciudad de Viedma. Alega además que en el proceso formativo de dicha ley se han producido “irregularidades”. 
Conforme el principio de primacía de la Constitución y el orden jerárquico normativo -sostiene- la incompatibilidad entre la ley provincial 4336 y las normas ut supra citadas, se traduce en una inconstitucionalidad, pues estas últimas regulan la preservación del patrimonio artístico y arquitectónico, profano y sacro, monumentos históricos, etc.
Así refiere al “sistema normativo” existente para la preservación de museos, monumentos y lugares históricos nacionales, sosteniendo que para el caso correspondía a la Nación y a los órganos creados a tales efectos establecer el “sistema marco” legal o general en cuestiones como la presente. Así, cita normativa que refiere a dicha preservación tales como las Leyes nacionales 9080 y 12665. 
Menciona el art. 41 de la C.N. en cuanto garantiza a los habitantes el derecho a un ambiente sano y a la preservación del patrimonio cultural y de ahí el deber de las autoridades a lograr su cumplimiento. 
Posteriormente invoca las prescripciones del art. 229 de la C.P. por el que se atribuye a los Municipios la facultad de “declarar de utilidad pública a los fines de la expropiación los bienes necesarios” preguntándose el actor cuáles son los fines perseguidos por la Municipalidad de Viedma. 
Luego introduce como “Hechos” la circunstancia de ser propietario de una fracción de terreno adquirido a la Asociación Civil Salesiana, el que fue locado por contrato al Municipio de Viedma. Que durante el tiempo del contrato la Municipalidad hizo conocer su propósito de “hacerse de la propiedad”. De esta manera -relata- se convoca a una audiencia pública a los fines de declarar el interés público para la expropiación y elevar posteriormente el pedido a la Legislatura. Con respecto a ello sostiene que el pedido nunca fue elevado. 
Transcribe distintos testimonios de los oradores en la audiencia pública. Paralelamente a ello se presenta en la legislatura el expediente donde se peticiona la declaración de utilidad pública sujeto a expropiación del inmueble de su propiedad. 
Finalmente funda en derecho, haciéndolo en las previsiones del art. 322 del CPCC -acción declarativa de inconstitucionalidad- con lo que sostiene la existencia de la “falta de certeza” que contiene la redacción de la ley 4336 y de la dudosa adecuación constitucional, así como argumenta sobre la clara “incertidumbre” que su aprobación le causa. 
A fs. 134/154 contestan la demanda los apoderados de Fiscalía de Estado. Luego de la negativa general de imperativo legal, señalan la “falta de cumplimiento de los recaudos formales de la acción de inconstitucionalidad” indicando que: 
- no se cita la norma constitucional que habría sido violentada por la ley en crisis, carga que le impone el art. 793 del CPCC.
- no se acredita la existencia de un derecho o un interés legitimo para accionar, sin que sea suficiente la invocación genérica de los arts. 31 CN y el art. 41 inc. 3º.
- tampoco se explica en definitiva cual es el perjuicio que le acarrea en su carácter de propietario de un inmueble -del cual no acreditó titularidad- la vigencia de la ley. 
Luego, interpretando el art. 41 inc. 3º sostienen que lo hecho por el Municipio y la Legislatura Rionegrina no contradice tal precepto, sino que al contrario, se ha cumplido con el deber que como autoridades les cabe en la preservación del Patrimonio Cultural. 
Se detallan los fundamentos que hacen a la no obligatoriedad de aplicar la normativa nacional citada por el actor en el caso de la expropiación analizada, toda vez que la misma es a los efectos de su aplicación en la órbita nacional o federal y no en la municipal o provincial y que en los casos en que se ha dado su participación lo ha sido en calidad de “asistencia”.
Contrariamente a ello, el bien objeto de expropiación se encuentra enmarcado en las disposiciones de la ley 3656 de “Protección y Conservación del Patrimonio Cultural de la Provincia de Río Negro” normativa que no ha sido cuestionada. También refiere a que la facultad de expropiación es una reserva de las provincias que no admite intervención federal. 
Que las leyes que invoca el actor no pueden jamás asimilarse a los “presupuestos mínimos” que corresponde dictar a la Nación en lo que hace a la materia ambiental. Sino que se trata de conceptos y principios rectores de protección ambiental y de normas técnicas que aseguren la calidad de vida de los habitantes. Dichos presupuestos hacen a la protección del recurso y no a su gestión, que ha sido reservada a las provincias De este modo indica que la ley citada por el actor que refiere a antigua data, muy anterior al proceso de reforma, no puede incluirse en este concepto.
Por último, invoca que a través de la ordenanza 6303/08 agregada por el mismo actor y que forma parte del expediente del proyecto legislativo, se acredita el cumplimiento del procedimiento por parte del Municipio a los fines del dictado de la ley. 
II
De los recaudos formales de la acción. Legitimación e interés: 
Ingresando en el análisis de la cuestión planteada, he de recordar las disposiciones que al respecto de la declaración de inconstitucionalidad, posee nuestro ordenamiento jurídico provincial. 
El actor plantea la inconstitucionalidad de la ley provincial 4336 por la que se declara de utilidad pública y sujeto a expropiación, por su carácter de Monumento Histórico (Dto. 325/89 del Poder Ejecutivo Nacional), el inmueble ubicado en la ciudad de Viedma e identificado catastralmente como: 18-1-A-247-12B, inscripto en la Matrícula n° 18-15358, Plano n° 399/92 (conf. Art. 1º).
Para el progreso de esta excepcional acción, que constituye la último ratio del ordenamiento jurídico esta Procuración General ha sostenido que resulta necesario dilucidar si el interés invocado resulta apto para dar al actor legitimación suficiente para accionar por esta vía. Es decir, si posee legitimación procesal para estar en este juicio. 
Es lo que en Doctrina se entiende como standing to sue (legitimidad). Chemerinsky lo define como la determinación acerca de si la parte que se presenta ante un Tribunal es la que corresponde para requerir el pronunciamiento. 
La teoría del standing es importante por varias razones. En lo que aquí respecta, permite mejorar los fallos, asegurando que ante el Tribunal se debate una controversia específica y que está presente quien tiene un interés real y directo en la misma para litigar. También permite que los que litigan sean efectivamente los titulares de los derechos invocados y que no se presenten ante los Tribunales testaferros oficiosos. Los Tribunales -ha dicho la Corte estadounidense- no deben decidir innecesariamente sobre derechos cuando los titulares de los mismos no lo requieren.
La Corte norteamericana ha establecido que son tres los requisitos exigidos para determinar que una persona posea standing: 1) la parte debe alegar que ha sufrido o sufrirá en forma inminente un daño o agravio (injury); 2) el demandante debe alegar que el daño es consecuencia de la conducta del demandado, es decir, debe darse una relación de causalidad (causation) entre ambos y 3) el actor debe alegar que una decisión favorable del Tribunal puede remediar (redress) el daño ocasionado.
Además de estos tres requisitos, explica Chemerinsky, la Corte a través de sus fallos ha establecido la existencia de otros tres. Ellos son: 1) nadie puede reclamar por un derecho de un tercero que no está en juicio (third-party standing); 2) no puede accionar quien lo hace como simple ciudadano o contribuyente que reclama por un perjuicio general que otros muchos soportan de igual manera (general grievances), y 3) el actor debe demostrar que se encuentra dentro de la zona de interés protegida por la ley en cuestión. Un mero interés no es suficiente por parte de alguien, aún cuando esa persona esté muy capacitada para evaluar el problema no es suficiente para ser parte en juicio. El demandante de la inconstitucionalidad -dijo la corte norteamericana- debe probar que ha sufrido o sufrirá en forma inmediata un daño o agravio directo, el cual debe ser real e inmediato, no pudiendo ser hipotético o conjetural.
Estos conceptos son vertidos por Alberto B. BIANCHI en su obra CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y receptados por V.E. en distintos antecedentes tales como “Entretenimientos Patagonia S.A. s/ Acción de Inconstitucionalidad” se. n° 671 del 27.12.02.
Esta opinión es la que expresé en los autos: “LAPUENTE”, siendo receptados por V.E. mediante se. n° 90 de fecha 9.8.06 en la que rechazó in límine la acción de inconstitucionalidad sosteniendo que el perjuicio debe ser demostrado por quien alega ser afectado en su derecho subjetivo para peticionar en contra de un acto administrativo o de una ley, además de la lesión a cláusulas constitucionales. La defensa de la legalidad por la legalidad misma no habilita por sí sola la instancia última de declarar su inconstitucionalidad. 
También se dijo en el citado precedente que “para contar con la legitimación pertinente a fin de instruir la acción de inconstitucionalidad es requisito indispensable que quien accione sea titular de los intereses o derechos que se ven afectados por el precepto impugnado, presuntamente írrito a la Constitución. Para compeler la acción de inconstitucionalidad no basta un interés simple en nuestro sistema institucional, de forma tal que la jurisdicción de los tribunales se circunscribe a los casos que encierran una efectiva controversia involucrando relaciones jurídicas donde las partes tienen intereses contrapuestos. En otras palabras, la viabilidad de la acción se circunscribe a casos contenciosos (conf. precedente “CALVO”, entre otros)”.
El interés debe además relacionarse íntimamente con el daño sufrido y con la acreditación de cual es la norma constitucional que se dice violentada donde la genérica invocación del carácter de ciudadano o de vecino no es suficiente para que el actor posea legitimación activa para accionar. 
El art. 793 del C.P.C. y C. señala: “De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la Provincia, se podrá demandar la declaración de inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por aquélla”, es decir sobre materia regida por nuestra Constitución Provincial. 
A su turno el art. 207 de la C.P determina que: “El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: 1. Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte interesada”.
De este modo se limita la aptitud para ejercer la acción de inconstitucionalidad originaria, a quienes tengan un interés en la obtención de la inconstitucionalidad de la norma en cuestión y de allí la exigencia de que la competencia de ese S.T.J. se establezca siempre que la inconstitucionalidad de las normas se “controvierta por parte interesada”. Quien pretende ejercer el remedio de la inconstitucionalidad debe tener un interés legítimo, el actor debe ser el titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión. La falta de aquella titularidad significa carecer de derecho a que se resuelva lo que se solicita en la demanda.
    En este sentido asiste razón a la Fiscalía de Estado al señalar que la actora no logra acreditar el perjuicio real y concreto que le causa la norma impugnada y que lo transforma en titular de los intereses o derechos que -dice- se ven transgredidos, así como tampoco acredita mínimamente cuál ha sido el precepto de la constitución provincial que se dice atacado. Con ello se incumplen los requisitos señalados anteriormente esto es la alegación de haber sufrido o que sufrirá en forma inminente un daño o agravio; la comprobación que el daño es consecuencia de la conducta del demandado, y por último como una decisión favorable de V.E. podrá subsanar o remediar el daño ocasionado.
Es cierto que se alega la propiedad de una porción de terreno que estaría abarcado por la expropiación, sin embargo no se acredita -como lo sostiene Fiscalía de Estado- el perjuicio que ello le provoca, pues el instituto de la expropiación como tal, es indiscutiblemente constitucional e implica ciertamente una limitación al derecho de propiedad en aras de la utilidad pública.
Los derechos reconocidos por la Constitución suponen limitaciones de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio y en ese sentido l fundamento de la expropiación declarada por ley radica en el bien común o en la realización del valor justicia como fin del Estado y se patentiza en el carácter relativo de la propiedad privada (Conf. BIDART CAMPOS, Germán J, "Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino”).e
 Esta Procuración General ha sostenido en distintas oportunidades -tales como in re “García”, dict. 226/08- siguiendo la doctrina de ese Superior Tribunal que “es requisito esencial del trámite de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad no solo que quien la inicie precise con claridad cuáles son las normas sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles los preceptos y principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión, sino que también es ineludible que explique de manera absolutamente clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (cf. TSJCBA., causa SAO 31/99, “MASSALIN PARTICULARES S. A.” del 05‑05‑99, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, p. 168, Año 1, 2000, Ed. Ediar)”. (Conf Casinos "CASINOS DEL SUR S.A. S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” Se. 26/01 de fecha 04‑04‑01).
Los argumentos vertidos por el accionante no alcanzan a demostrar palmariamente la confrontación de la Ley 4336 cuestionada, con el plexo constitucional, de tal manera que amerite la grave decisión jurisdiccional de declararla inconstitucional, como tampoco alcanza la mera invocación de su calidad de ciudadano para demostrar que su interés es diferenciable. 
Así la declaración de inconstitucionalidad debe presentarse como una valla insalvable para la resolución del caso, en este sentido ha sostenido V.E. que: "En la acción de inconstitucionalidad, el gravamen, el perjuicio, debe consistir en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable" ("Vazzana" del 10-03-98). (SE. 109/01 "Fiscalía Municipal de Villa Regina s/acción de inconstitucionalidad (ordenanza N° 34/2000) de fecha 23-08-01).
También dijo: “Para prosperar ‑ la acción de inconstitucionalidad ‑ debió ajustarse a reglas básicas entre ellas, el principio de que quien la alega debe probarla; que la declaración sólo procede cuando es absolutamente precisa, como “última ratio” del ordenamiento jurídico; que en la medida de lo posible, las normas han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez; y que no debe atribuirse a las mismas una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de gobierno (Oyhanarte, "Poder Político...", p. 78). (SE. 108/06 “A., S. E.; M., V. E. Y S., G. E. S/ Acción De Inconstitucionalidad”  de fecha 14‑09‑06)
Siguiendo a Alberto Bianchi ( op.cit.) en  referencia a las “reglas generales según la Corte Suprema Argentina” a efectos de lograr la declaración de inconstitucionalidad de una norma, se  indica que “el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de este modo un gravamen. Para ello es menester que se precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, pues la invocación de agravios meramente conjeturales resulta inhábil. Como puede verse la regla tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero consiste en la demostración clara de la inconstitucionalidad de la norma…..El segundo, que es el que aquí interesa, se refiere a la probanza efectiva de la existencia de un perjuicio causado por la inconstitucionalidad de la norma”.
Para el caso, la  falta de claridad en cuanto al agravio o lesión sufrida, se profundiza cuando la actora funda en Derecho haciéndolo en los términos del art. 322 del C.P.C.C. alegando la falta de certeza o incertidumbre de las consecuencias que pudiera acarrear la norma en análisis. 
Ello redunda en una seria contradicción jurídica, pues si se está interponiendo una acción DIRECTA de inconstitucionalidad en el marco y competencia de las disposiciones previstas por los arts. 793 y ccdtes. del CPCC y 207 de la C.P., no puede nunca tener su fundamento en el art. 322 del CPCC y sostenerse a la vez con referencia al mismo que “esta acción es la que aparece con mayor claridad como la vía apta para el planteo de los agravios constitucionales”. 
La utilización en la demanda de argumentos por demás imprecisos (en cuanto al perjuicio) e hipotéticos (al confesar incertidumbre ) evidencian el carácter subjetivo de la alegación, que se sostiene en la interpretación que le otorga el actor.
En cuanto a la ley 4336 la misma se traduce como ejercicio de la facultad legislativa de determinar la utilidad pública, primer paso necesario para proceder a la expropiación concreta de los terrenos a cada propietario.  
De su texto no se evidencia contradicción alguna con la Ley 12665 de “Creación de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos”, ello así pues la misma legisla sobre la facultad de “superintendencia inmediata sobre los museos, monumentos y lugares históricos nacionales y en concurrencia con las respectivas autoridades de las instituciones que se acojan a la presente ley, cuando se trate de museos, monumentos y lugares históricos provinciales o municipales” y asigna la obligación de dicha comisión de cooperar con los gastos de preservación. 
Pero de manera alguna se puede concluir que su intervención resulte necesaria a los efectos del dictado de la ley de expropiación, ni mucho menos limita a la provincia, pues “la facultad expropiatoria es una de las reservadas por las provincias dentro de su territorio y la autonomía de éstas no admite interferencia federal, en virtud del reparto de los poderes nacionales y provinciales establecido en los arts. 75 inc. 12, 121 y 122 y concordantes de la Constitución Nacional”, (Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 05/04/2005 • S., B. D. c. Provincia de San Luis y otros ). 
Por otro lado, contrariamente a lo que sostiene el actor, se ha cumplido con las disposiciones del art. 51 de la Carta Orgánica Municipal, el que requiere que sea elevado el pedido de expropiación a la Legislatura de la Provincia para el dictado de la declaración de utilidad pública por ley. 
En efecto, el Dr. R. manifiesta en su demanda que a la fecha de la interposición de la misma (15.08.08), el Concejo Deliberante no elevó el trámite a la Legislatura posibilitando que se sancione una ley, violentando de esta manera el procedimiento. 
Sin embargo, de las constancias (copias certificadas) de los expedientes legislativos que se acompañan al presente, surge la nota de fecha 04.06.08 del Sr. Intendente Municipal elevando al Poder Legislativo las actuaciones administrativas relacionadas con la expropiación del inmueble, en cumplimiento de la ordenanza 6303/08 (de fecha 03.06.08) a los efectos del dictado de la Ley que ratifique su utilidad pública y sujeción a la correspondiente expropiación (fs. 1, expte. 1160/08 “Intendente Municipal de la ciudad de Viedma s/ eleva fotocopias certificadas de actuaciones relacionadas con la expropiación del inmueble identificado catastralmente como 18-1-A-247-12B, ubicado en la Manzana Histórica de Viedma”, agregado también al Expte. 368/08 del registro de la Legislatura de la Provincia de Río Negro).
Lo expuesto exime de un mayor análisis a los fines del rechazo de la acción pues como requisito esencial, la ausencia de acreditación del interés y la legitimación para obrar resultan óbices para el progreso de la acción, así como también el análisis erróneo que del procedimiento expropiatorio ha realizado el actor.
III
A la luz de los conceptos expuestos, soy de opinión que V.E. debe rechazar la acción de inconstitucionalidad incoada por el Dr. T. A. R..
   ES MI DICTAMEN.
                                         Viedma,   30    de junio de 2009.

 
 
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº   112 /09.