Dictámen Nro: 0114/08 - - Expediente Nro: 22987/08
 
Fecha Dictámen: 2008-06-04

Carátula: N.,J.N., S. N. A. S/ ROBO EN POBLADO Y EN BANDA S/ CASACION S/ CASACIÓN 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
                                                                                                                                                                                                                               
Expte. N° 22987/08/STJ
N.,J.N., S. N. A. S/ ROBO EN POBLADO Y EN BANDA S/ CASACION S/ CASACIÓN

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                            La  Defensora General Mariana Serra, en representación de J. N. N. y N. A. S., interpone recurso de casación respecto de la resolución dictada por la Cámara en lo Criminal Primera de la II Circunscripción Judicial, que declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº 122, del mismo Tribunal, de fecha 13 de noviembre de 2007, que resolvió -en lo pertinente- condenar a sus defendidos, como coautores del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, a la pena de tres años de prisión en suspenso, con costas e imposición de reglas de conducta por el término de dos años ( arts. 167 inc. 2º, 26, 29 inc. 3º y 27 bis C.P.). 
                             Dicho recurso, inicialmente denegado por el a quo, motivó la presentación directa en queja ante el Superior Tribunal, el que hizo lugar a la misma conforme surge del interlocutorio obrante en copia a fs. 210/211 de estos autos.  
II
                         Que en lo fundamental, la recurrente alega que la sentencia ha sido dictada en inobservancia de la ley sustantiva y adjetiva (art. 426 inc. 1y 2 del C.P.P.).
                         Expresa en tal sentido, que el encuadre legal al que arriba la mayoría del Tribunal, no resulta ajustado a los hechos probados en la audiencia, resultando la sentencia parcial y violatoria de los principios de la lógica y la sana crítica racional, al tener por acreditada la existencia del elemento banda (que califica a la figura del robo), en base al contenido del acta de procedimiento. 
                         Explica además que no obstante lo claro y categórico de los testimonios recibidos en la audiencia de debate, el sentenciante concluyó que el hecho había sido cometido por tres personas (sus pupilos y el menor sobreseído por inimputable atento contar con catorce años a la época del hecho).
                         Así, señala que el testigo Sargento Ayudante Q. nada recordó sobre el hecho; agrega que, compartiendo en un todo los argumentos del Juez que votó en disidencia, el único testigo presencial, el Subcomisario H. P., recordó detalles del procedimiento y en forma espontánea refirió haber visto sólo a dos personas, manteniendo esta posición luego de haber sido preguntado por la Fiscalía y la Defensa dada la discrepancia con lo consignado en el acta de procedimiento inicial, duda en cuanto a la cantidad de personas que habrían participado en el hecho, que tampoco pudo ser despejada por el Sr. A., víctima del desapoderamiento.
                         Manifiesta entonces la casacionista que el resolutorio es violatorio de la sana crítica racional, al apreciar la prueba documental dándole preeminencia sobre la producida en el debate oral. Cita en su aval, la doctrina sentada por ese Cuerpo en autos “Infante”.
                         Sumado a ello, alega que tampoco fue acreditada la participación y el rol que habría tenido el menor sobreseído, siendo relevante al momento de calificar el robo.
                         Concluye destacando de tal modo la recurrente, que el fallo sólo ha fundado y acreditado la participación de sus defendidos, pero que carece de fundamentación en cuanto a la participación del menor. Por lo que en modo alguno puede calificarse el hecho como cometido en poblado y en banda.       
III
                         Que entrando a considerar el recurso interpuesto por la defensa, se aprecia que lo central de la temática sometida al análisis del Tribunal de Casación por parte de la misma, pasa por determinar si ha sido correcto el razonamiento expuesto por la Cámara a quo al condenar por robo calificado por ser cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2 del CP.), o si por el contrario, debió aplicarse la  figura de robo simple (art 164 CP).
                         En tal sentido, iré adelantando que en mi opinión el remedio debe ser receptado favorablemente.
                         En efecto, del análisis de los argumentos expuestos por la mayoría del Tribunal a quo, al momento de pretender justificar la participación del tercer integrante de la hipotética “banda”, surgen desde mi punto de vista importantes vicios en el razonamiento que impactan decididamente en la subsunción del hecho enrostrado y finalmente penado; vicios que considero que- en modo alguno- pueden ser convalidados por ese Cuerpo.
                        Los vicios del acto sentencial que están relacionados con la absurda valoración de la prueba y confluyen en la errónea aplicación de la figura agravada del robo (en banda) a los imputados, han sido correctamente denunciados en los agravios de la recurrente e incluso se evidencian – por contraste- del desarrollo que efectúa sobre el mérito de la prueba el vocal que conforma la opinión minoritaria de la Cámara.
                        Además de ello – adelanto- que profundizaré luego mi análisis sobre otros aspectos de este proceso que estimo también importantes, los que ciertamente excederán el estricto ámbito casatorio, pero referidos a las garantías en el proceso de un menor no punible, cuyos derechos evidentemente no han sido debidamente resguardados.
                         Del análisis de la prueba que ha sido ponderada por el sentenciante, a poco de ahondar en ella y en todo cuanto sea revisable, se advierte que las conclusiones  que pueden obtenerse sobre su mérito no conducen a la certeza. Corresponde puntualizar que  la revisión de lo revisable, en este caso, se centra en el propio desarrollo que la Magistrado efectúa sobre cada elemento de prueba que analiza.
                            Así, de lo declarado por el  Subcomisario H. H. P., conforme lo plasma la vocal que comanda el fallo se obtiene que fue quien “… sostuvo haber visto a dos personas sobre calle Sarmiento, al lado de un auto; uno se arrimó y no vio con que le dio, pero si vio que medio cuerpo se metió adentro del auto y sacó algo y se lo entregó al sujeto mas chico. Luego, corrieron unos metros y siguieron caminando por calle Tucumán…”. El funcionario también  recuerda que se trataba de un automóvil  oficial que estaba estacionado sobre calle Sarmiento pasando Tucumán. Explicó que él venía circulando por Sarmiento y detuvo su marcha sobre esa arteria “casi al llegar a Tucumán”, lugar desde donde pudo percibir lo que ocurría. Es decir, estaba totalmente ubicado con relación al hecho al momento de declarar y contundentemente expresó que vio a dos personas. De lo que la propia Magistrado registra como dicho y oído en el debate se infiere –claramente- que el testigo fue categórico en tal sentido, describiendo que uno rompió el vidrio, metió medio cuerpo dentro del vehículo y se lo pasó al otro, luego ambos corrieron unos metros , para continuar por Tucumán caminando. No obstante, se lo interrogó confrontándolo con las constancias de fs.1 y 1/2; hasta lograr que admita que pudo haberse confundido.
                            Es menester señalar que al testigo se lo inquiere y repregunta, a modo de “medio careo”, pues debo hacer notar que se da lectura del acta de procedimiento que no ha sido suscripta por él, como tampoco ha sido él quien asentó el encabezamiento del resolutivo prevencional de fs. 1. Esto es: se lo carea (por llamarlo de algún modo), se lo confronta con lo que otro funcionario asentó en las piezas de fs. 1 y 1/2. Ese funcionario (uno de los que firma el acta de procedimiento y por cierto el de menor rango) es el Sgto. Q. E., quien ante el Tribunal dijo no recordar el procedimiento. Pero  Pérez sí recordaba, tan nítidamente, que narró detalles tales como que la gente era de Viedma, el auto era oficial, los chicos eran dos, uno alto, el otro más bajo, uno estaba sobre el asfalto, etc.,etc. 
                        Ahora bien, al extraer el mérito de la prueba, la vocal expresa: que no es importante la desmemoria de Q. (firmante del acta de fs. 1/2), pues el acta continúa valiendo como tal; luego que P. sólo recordaba a dos, pero admitiendo “que ya no tenía en su memoria al tercero interviniente”. Más ello no es lo que se colige de la propia transcripción que la Sra. Jueza efectúa de los dichos de P., pues este sólo dijo “puede ser que este confundido”, para reiterar con contundencia “cuando yo llegue tenían a dos demorados”. Se evidencia un forzado análisis de la declaración testimonial. Respecto del testigo Q. se dispensa su falta de evocación del recuerdo, en atención al tiempo transcurrido y la cantidad de procedimientos similares y respecto de P., quien suministra detalles de su vivencia, se le adjudica desmemoria.
                            La discordancia en el dato numérico no hubiere sido tan desequilibrante si P. sólo hubiere sido testigo de alguna circunstancia que rodeara al hecho, pero de su relato se desprende que era un testigo privilegiado. Puesto que se mantuvo en posición de observador, visualizó el accionar de dos jóvenes, actuó en rol funcional y fue quien dio aviso al Comando. Esto es que, si estaba presenciando que dos personas ejecutaban el hecho, debió -necesariamente- informar por radio, exactamente lo que veía. Lo cual pone en crisis el encabezado de fs. 1. Debo hacer notar que el encabezado aludido, no integra el acta de procedimiento que corre en la misma foja y continúa en fs. 2. Sino que se trata del anoticiamiento y el resolutivo de prevención policial.
                        Hasta aquí, de los testimonios se colige que P. vio a dos personas y que esas dos personas (junto a una tercera) fueron luego interceptadas por la patrulla cuyo despliegue él mismo provocó con su anoticiamiento radial. En cuanto a Q., nada aportó. De manera que, no es el acta de procedimiento policial (que consigna la interceptación de tres jóvenes y el secuestro del bien en poder de uno de ellos) la que se contrapone a los dichos de P. Sino la constancia que encabeza la actuación preventora, la cual debió contener los datos que transmitía quien daba aviso (P.). Si éste –férreamente- sostiene que eran dos jóvenes, y el encabezamiento consignó tres, debe prevalecer lo declarado por el anoticiante, pues se trata de los dichos de un funcionario policial, que además juró decir verdad y el encabezado del resolutorio prevencional es sólo eso, el modo de dejar constancia del despliegue de la fuerza pública en pos de ir en auxilio y hacer cesar un accionar delictivo. No es prueba.
                         El acta de procedimiento comienza al pie de fs. 1 y en ella se plasma la actividad desplegada a posteriori, con el resultado detención (“demora”) e incautación. Es prueba y de ella resulta que fueron tres jóvenes los detenidos. Lo cual no significa que hayan sido tres los que materializaron el hecho. Pues, el único testigo –repito- privilegiado ha sido P. y este señaló que eran dos.
                        Tal lo que surge de los testimonios de P. y Q. y del acta de procedimiento.    
                        La testimonial de A. (damnificado) tiene en su evaluación idénticos yerros metodológicos. El testigo dijo ante el Tribunal que sale de “El Molino” se choca con tres o cuatro jóvenes  que le habían robado el stereo del coche, que al llegar al auto se encontraron con los vidrios rotos. Ante tal relato, que no se compadecía con lo secuencial (esto es: primero veo a los chicos que me roban, luego advierto que me robaron porque veo los vidrios rotos); el Tribunal le da lectura de su declaración de fs. 4, en ella la secuencia de lo vivenciado parece ordenarse: “al llegar al rodado constató que le habían dañado el vidrio de la puerta delantera derecha y sustraído el stereo”, continúa diciendo que “se acerca el Oficial Principal P., quien le manifiesta que lo siga en el vehículo. Al transitar unas cuadras y llegar a calle España y Tucumán los tres individuos que había visto cerca del rodado estaban demorados por un patrullero y éstos tenían el stereo”. Luego de esa puntual lectura el testigo respondió “sí, fue así”. Ya no eran “cuatro” sino “tres” y respecto de ellos corresponde remarcar que Artola también habría dicho a fs. 4 (de la cual se le dio lectura) que vio a tres chicos caminando por calle Tucumán, antes de advertir la sustracción, agregando -además- en el debate y con suma franqueza que estaba con “unas copas encima”. Esto significa que antes de ver su auto no tenía motivo para prestar atención a los chicos que caminaban por calle Tucumán, además tenía unas copas encima y estaba oscuro. Luego vio a los demorados y vio su stereo, con lo cual dejó asentado que se trataba de tres, pues ese era el número de “demorados”. Entre los dichos de A. y de P. no existe coincidencia, y ello es así porque P. relató lo que vio y A. lo que dedujo del resultado final (demora de tres a pocas cuadras del lugar del hecho). Sin embargo para la vocal que comanda el fallo la declaración de A. mereció estas consideraciones “resulta incuestionable la eficacia convictiva de su testimonio y aún cuando no haya podido identificar a los sujetos en el debate, esa circunstancia no resta credibilidad a sus dichos y sus recuerdos, atento a la correspondencia de aquellos con el resto de las pruebas producidas”,”sumemos a ello que este damnificado demostró que guardaba buena memoria de detalles esenciales de lo ocurrido aquella madrugada, en consonancia con el resto del espectro probatorio”.     Respetuosamente, pero a fuerza de sincera, tengo la impresión que la Magistrada, al efectuar el análisis del mérito de este testimonio, ha sido víctima de alguna confusión. Pues el Sr. A. comenzó su relato tan desordenada y desmemoriadamente que debió dársele lectura de fs. 4, de manera que no se comprende, como se califica su declaración en términos de “buena memoria y portadora de detalles esenciales”. Luego, ¿con qué prueba hallaba correspondencia lo declarado por A.?, no las menciona y queda sin completar el correlato de logicidad. No se corresponde con lo manifestado por P., Q. nada manifestó y el encabezado de fs. 1 no es prueba, ¿con qué se corresponde entonces?. Por último, al reseñar los dichos de este testigo en las resultas la sentenciante nada expresa sobre que éste habría observado desde una cuadra de distancia la detención; sin embargo se adita ello en las consideraciones, lo cual, si se tiene en cuenta que su declaración fue rememorada mediante lectura de lo plasmado a fs. 4, tampoco de allí se extrae tal circunstancia, sino, por el contrario A. dijo que P. le pidió que lo siga en su auto, y luego de transitar unas cuadras, en España y Tucumán los individuos estaban demorados y tenían el stereo. La ponderación de este testimonio es palmaria demostración del caprichoso análisis de la prueba. 
                                  El daminificado y su vivencia aportó al proceso la prueba de la preexistencia de la cosa mueble (stereo), y la sustracción de la misma mediando fuerza, luego también aportó convicción sobre la identificación del objeto incautado. Más a los fines de elucidar si el evento fue realizado por tres o más personas, nada ha sumado.
                                 Hasta aquí y en cuanto es materia de agravio, estimo que de la prueba revisable puede verificarse que el razonamiento de la mayoría deviene arbitrario. Los elementos colectados en la Instrucción (acta de procedimiento, detención y secuestro, el cróquis, el informe de fs. 15, la declaración del damnificado A. y del Testigo P. en el debate, debidamente concatenados y valorados acreditan la sustracción del stereo del automóvil en el que se movilizaba el Sr.A., mediando fuerza en las cosas. La circunstancia agravante (poblado y banda) no ha sido acreditada con la certidumbre que es menester.
                                       Del acta de procedimiento policial que se aduna a fs. 1/2 surge con claridad que la prevención interceptó a tres jóvenes, entre ellos el menor no punible B, quien contaba con 14 años de edad. Su “demora” junto a los otros encausados durante la madrugada del día 3 de julio de 2004 y su vinculación con la sustracción del stereo, tiene directa relación con la subsunción normativa que el aquo realiza, pues el menor B. viene a integrar el concepto “banda”. 
                                      El menor B., con fecha 4 de noviembre de 2004 (cuatro meses después de su “demora”) fue llamado a comparecer ante el Sr.Juez de Instrucción y declaró a fs. 46 a tenor del art. 1º de la ley 22.278; lo cual infiero pues en el acta se denomina declaración informativa, aun cuando del interrogatorio de identificación, muy especialmente cuando se le pregunta si “ha sido procesado con anterioridad, por qué causa, ante qué Juez, qué sentencia recayó y si fue cumplida”, pareciera ser que el Sr.Juez no advirtió que estaba ante un niño de 14 años, que no puede haber sido procesado, condenado, y haber cumplido sentencia alguna. En fin, lo que evidencia la escasa atención, no solo por el tiempo que le demandó al Juez convocar al niño y a su madre, sino por el tenor del acto plasmado. Asimismo, se le hizo saber sobre su derecho de solicitar la presencia de un abogado defensor, consignando que se reservaba tal derecho, para luego expresar: “que ese día yo salí del Chacal, un pool, que está ubicado entre calle Tucumán entre Av. Roca y España, salí solo, a los pibes que agarró la policía no los conozco. Que ese día yo venía más atrás, al pasar por ahí me subieron al patrullero y a los pibes lo subieron al celular, que uno de los chicos es de pelo largo, y al otro no lo conozco. Que no vi nada, ni hice nada…”. 
                            Nótese que luego de haber sido “demorado” durante más de ocho horas el menor J. A. B. (fs. 7) y posteriormente entregado a la madre (fs. 19), una vez radicada la causa ante el Juez Instructor, éste da intervención al Fiscal  (fs. 30), quien a fs. 32 expresa que la circunstancia de la posible inimputabilidad el menor –para lo cual pide copia certificada de su partida de nacimiento- “… no obsta a que éste sea llamado a prestar declaración en sede judicial, comprobación del delito, disposición provisional etc., de acuerdo a lo prescripto al respecto en el art. 1ro. de la Ley 22.278”, solicitando en consecuencia el representante del Ministerio Público que se dé cumplimiento a las medidas en cuestión respecto del menor. Petitorio que el Ministerio Público Fiscal realiza, en razón de haber receptado el traslado o vista en orden al art. 305 del CPP, respecto del menor (v. fs.30), con lo cual se evidencia que el Juez de Instrucción estaba determinado a resolver su situación, sin oírlo.
                         Luego el Magistrado cita a declaración informativa a J.A.B. (fs. 37), la que se efectiviza a fs. 46 y en la que se le hace saber “… que puede solicitar la presencia de abogado defensor para que lo asista en este acto, a lo que dijo que se reserva el derecho de designar abogado defensor”.
                         Tras ello, y dispuesto el traslado nuevamente al Agente Fiscal a los fines del entonces art. 305 del CPP respecto de J.A.B., el Dr. Galeano solicita a fs. 48 que se agregue a la causa la partida de nacimiento y se dé intervención a la Asesora de Menores.  
                         Habiéndose gestionado por el actuario la incorporación de la partida referida, el Secretario dispone a fs. 54 que se corra vista nuevamente al Sr. Fiscal a los mismos fines ordenados a fs. 47. Merced a ello, el Dr. Galeano estima que corresponde sobreseer a J.A.B. por aplicación de los arts. 305, 307 inc. 3 CPP y art. 1 de la Ley 22.278 “… en atención al delito que le fuera imputado y su edad al momento de la presunta comisión del mismo…”.    Sin perjuicio de ello, solicita nuevamente que se dé intervención a la Sra. Asesora de menores (vid fs. 55).
                         Seguidamente (fs. 56/57), se observa en autos el Interlocutorio del Dr. Iribarren, en el que se pronuncia acerca de la situación procesal de los involucrados, resolviendo el procesamiento de dos de ellos y el sobreseimiento del menor J.A.B. en razón de mediar una causal de inimputabilidad, por ser menor de edad al momento del suceso.
                         No obstante ello, considera el Magistrado que: “… se encuentra acreditada la existencia del hecho, como asimismo la autoría de los prevenidos”, refiriéndose en todo momento a los tres involucrados. También que: “A pesar de las excusas interpuestas por los prevenidos, no cabe duda de que los tres siempre estuvieron juntos…”, calificando el obrar desplegado por los mismos (nombra en este caso a todos por su apellido incluido al menor referido) en la figura del robo en poblado y en banda “toda vez que se apoderaron ilegítimamente de un bien mueble, ejerciendo para ello fuerza en las cosas…” (vid fs. 56 vta.).
                         Tras ello, luce presentación de la Sra. Asesora de Menores, la que recién fuera convocada al momento de dictarse el sobreseimiento (vid fs. 57, punto III), quien por su parte informa que de los registros de ese Ministerio surge a nombre de dicho menor la tramitación de un incidente de disposición. Circunstancia ésta última que motiva que el Instructor disponga a fs. 59 que se oficie al Juzgado de Instrucción N° II a efectos de adjuntar “fotocopias pertinentes de los presentes autos”, debido a que J.A.B. registra Incidente de Disposición en Expte. 38.440-04-II. 
                         Así expuesto, surge a las claras el desatino puesto en evidencia por el Juez de Instrucción, en su intervención a lo largo del proceso en relación al mencionado menor J.A.B., el que como ya vimos fuera convocado a declaración informativa a instancias del Fiscal, pues al parecer el Juez no deseaba oírlo. Luego el niño se expresó, pero ello no implica que haya sido oído, pues nada de lo dicho por él fue ponderado y luego fue sobreseído (en razón de su edad), sin la intervención obligada y promiscua de la otrora Asesora de Menores (hoy Defensora de Menores en los términos de la Ley 4.199), tampoco de asistencia técnica, ni al momento de ser “oído”, ni al resolverse su situación procesal. 
                           Imaginemos V.E. que esto ocurría antes del año 1994, aún así el Magistrado contaba con la legislación especial que le imponía:
                        “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
                         Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
                         En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
                         Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
                         El Magistrado al resolver la situación del menor no efectuó el más mínimo despliegue probatorio para acreditar la intervención del niño en el delito. Es más, en momento alguno surge que le haya informado cual era el hecho que se le enrostraba. El menor a fs. 46 se defendió (sin asistencia técnica ni tuitiva) con relación a la detención y expuso que el no tenía nada que ver con los otros dos jóvenes, a quienes ni conocía. Sin embargo del resolutorio surge que el Juez tuvo por probado el hecho y la coautoria de los tres imputados. 
                        Consecuencia de todo ello, ha quedado firme dicho pronunciamiento en tales términos, con lo cual la situación de J.A.B. ni siquiera se ha podido equiparar a la de los otros involucrados, quienes sí han tenido posibilidad de apelación (en el caso N.), por el procesamiento respectivo). Esta determinación jurisdiccional, fruto de un tratamiento despojado de las mínimas garantías, ha sido receptado en el fallo hoy puesto en crisis, como determinante de la participación del menor B. en el hecho, con su consiguiente efecto sumatorio para el elemento configurativo del agravante.
                        Ya el vocal que se pronunciaba por la minoría en relación al agravamiento de la figura del robo, daba cuenta en el fallo atacado al referirse al sobreseimiento del menor J.A.B., dictado por el Juez de Instrucción a fs. 56/57, de lo siguiente: “discrepo en cuanto a que ese decisorio –aún habiendo adquirido firmeza- pueda resultar vinculante en este momento final del proceso-. En este punto, en primer lugar advierto que los dichos exculpatorios del menor B. (fs. 46), prestados sin previa designación de abogados defensor, ni siquiera fueron confrontados por el Instructor con la prueba producida hasta ese momento. Mal puede sostenerse que a esa altura del proceso hubiese material probatorio como para adquirir certeza sobre la intervención del menor B. como coautor del robo. Sin embargo, ante esa situación –que no va más allá de la semiplena prueba (elementos de convicción suficientes)- adoptó la única opción que le brinda el ordenamiento adjetivo, sobreseyendo por la causal de inmadurez. Incluso voy más allá: el último párrafo del art. 18 de la Constitución de Río Negro establece que: \'…Los menores tienen como mínimo iguales garantías procesales que las acordadas a los mayores de edad por esta Constitución y las leyes que la reglamentan\', si el juez de instrucción carece de potestad para incriminar definitivamente a los mayores, cuya suerte definitiva (en sentido incriminatorio) debe ser decidida previo juicio oral, no es posible sostener que –tratándose de un menor-, la decisión –del instructor- acerca de su intervención en el hecho pueda equipararse a una sentencia definitiva condenatoria en juicio oral. Para ser absolutamente claro: en juicio oral se absuelve ante la duda; ante esta misma duda (en términos de mera sospecha, posibilidad, probabilidad, altísima probabilidad) el juez de instrucción sobresee por la causal de inimputabilidad”.
                         Sirva lo transcripto, para adentrarnos en la temática que someto a la consideración de V.E., toda vez que el razonamiento del vocal aludido está muy bien direccionado, lo cual contrasta sensiblemente con el temperamento adoptado por el resto de los integrantes de la Cámara. 
                         En efecto, éstos últimos –en la voz de la vocal preopinante- han dado por cierta la intervención del referido menor en el hecho. 
                         Así v. gr. se ha expuesto a fs. 172/173: “Obra a fs. 56/57, el auto de sobreseimiento de J. A. B. (aquí menciona el nombre completo) quien fuera detenido junto con S. y N. en el mismo procedimiento policial, surgiendo de la resolución referida que el mencionado resultó sobreseído por el hecho atribuido, por tratarse de un menor de edad. Respecto del delito endilgado se le atribuyó ser uno de los tres sujetos que intervinieron en el hecho del que Sr. A. resultara damnificado en la madrugada del 3 de julio de 2004.- Resolución dictada el 31 de mayo de 2005 que se encuentra firme” (el destacado corresponde a la votante).
                         En otra parte del relato y refiriéndose al imputado S., señala la vocal por la mayoría Dra. Flora Díaz: “No parece igualmente verosímil la exclusiva actuación que se atribuye por cuanto, a la luz del resto de las probanzas allegadas a la causa, surge con grado de certeza que N. también intervino en el ilícito, incluso también un tercero que ni se menciona, el menor sobreseído B…” (vid fs. 173).
                         Asimismo, se señala a fs. 177 “Por todo ello de acuerdo a las constancias probatorias analizadas, entiendo que el sub. Comisario Pérez,  por la experiencia a su cargo pudo observar de inmediato la presencia de tres jóvenes en acción, sustrayendo el estéreo de un vehículo, datos que seguidamente comunicó al Comando y que resultaron avalados por la actuación rápida posterior de la  Prevención y por el resultado concreto, inmediato, de la detención de los tres, dos cuadras más adelante, circunstancias fácticas que en este caso preciso, llevan a dar por cierto que los procesados S. y N., junto con B..., el menor sobreseído por inmadurez a fs. 56, actuaron en este hecho integrando una Banda.” (fs. 177) (en éstos últimos ejemplos casos da su apellido).
                         Pero estas graves afectaciones que pongo en evidencia, no comienzan en la etapa del Plenario, sino que se han venido gestando a lo largo de todo el proceso ante el Juez Instructor. Y ello no ocurría antes de 1994, sino en el año 2004, a diez años de la Constitución Nacional reformada, que incorpora a nuestro derecho interno la normativa supraconstitucional (art.75 inc.22 C.N.); entre ella la Convención sobre los derechos del niño.
                        Vale recordar en relación con los derechos de los menores en conflicto con la ley penal, que estos, en tanto sujetos gozan al menos de las mismas garantías de los adultos (debido proceso legal, derecho de defensa en juicio, estado de inocencia, prohibición de declarar contra sí mismo, asistencia letrada técnica (y tuitiva), derecho a que se resuelva su situación frente a la ley, sin demoras, por un juez independiente etc.). Lo que no significa que deban ser tratados exactamente igual que los adultos, sino que además gozan de los derechos propios de un sujeto en desarrollo y formación. 
                        El régimen procesal y penal del niño, debe tener como norte el procurar que, tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y valor, fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promueva su reintegración y asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40 inc. 1º Convención sobre los Derechos del Niño).
                          Cabe puntualizar que cualquier medida que se adopte en el proceso no puede ser sino consecuencia de la comisión de un delito. En nuestro país rige el derecho penal del acto, no del autor, y así se encuentra garantizado al adulto. La disposición judicial de un niño que no cometió delito, pero que se encuentra en “situación irregular”, es una especie de medida de seguridad pre-delictual, aplicable a quien tal “situación” torna potencialmente peligroso. Es ello una derivación del derecho penal del autor. La situación irregular (por ejemplo “la demora en comisaría”) permite bajo el declamado propósito de protección, otorgar el tratamiento de objeto y no de sujeto de derechos. Con lo cual, se infringe de modo desembozado toda la normativa garantizadora de derechos.
                                     “Para regular correctamente las consecuencias que sobre el niño o adolescente pueda acarrear la intervención jurisdiccional legitimada por la atribución de un delito, será indispensable que cualquier restricción, provisoria o definitiva, de los derechos de aquel, se fundamente en su participación en el hecho delictivo que originó la actuación de la justicia. El procedimiento respectivo deberá procurar la verdad sobre su participación material en el hecho objeto de la investigación. Su probable existencia será presupuesto indispensable…solo la convicción (certeza) fundada en pruebas legítimas de la participación material del niño o adolescente en el hecho que originó el procedimiento podrá justificar cualquier medida definitiva…” (Cafferata Nores, “Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”).   
                                   En oportunidad de expedirme en autos: “Incidente de disposición de D. A. C. s/ Casación”, Expte. 21883/07 STJ (Dictamen N° 50/07 PG), traje a colación un pasaje de lo manifestado por la Corte Suprema en el precedente “Maldonado” (07/12/2005, LA LEY 05/05/2006, 4), el que habré de citar nuevamente, abrigando la esperanza de que la repetición aumente las probabilidades de cognición.
                                      Así –entre otros importantes conceptos- se señaló “27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio”.
                         También manifestó en tal causa el Alto Cuerpo: “32) Que, partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la \'situación irregular\'- de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54). 33) Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar "la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)(Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004). 34) Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores”.
                        Lo actuado por el Juez de Instrucción y también de lo decidido por la mayoría de la Cámara al dictar la sentencia de fs. 164/182, evidencia que lejos han estado del cumplimiento de los imperativos jurídicos de máxima jerarquía, luciendo un temperamento erróneo que no se condice con el debido respecto de las garantías consagradas a los menores.
                        Inconmovible resulta hoy el sobreseimiento dictado con relación al menor inimputable B; pero cierto e incontrastable resulta que de lo obrado no es dable extraer certeza con relación a su participación en el hecho que lo vinculara a esta causa. Consiguientemente, en modo alguno puede esa incerteza trasladarse al fallo, como pieza conviccional integradora de un razonamiento fundante de una sentencia condenatoria en la que – precisamente su participación no probada- se erige en elemento configurativo de la especie agravada.
                        Cabe consignar al respecto que “mutatis mutandi, tiene dicho el Tribunal de Casación: “Se incumple así con la ley lógica fundamental de la coherencia, de la cual se deduce el principio formal del pensamiento de contradicción, por el cual \'... dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ser ambos verdaderos... A estas reglas lógicas está sometido el juicio del Tribunal de mérito; si ellas resultan violadas, el razonamiento no existe; la fundamentación de la sentencia, aunque aparecerá como acto escrito, no tendrá vida como pensamiento, y desde el punto de vista del sistema procesal vigente, la sentencia será nula por falta de motivación...\' (De la Rua, El Recurso de Casación, págs. 180/181)” (Conf. STJRNSP, Se. 107 del 03-07-07 in re “F., V. J. s/Lesiones culposas agravadas s/Casación” (Expte. Nº 21588/06 STJ).
                        También que: “La sentencia \'... contiene un manifiesto vicio de arbitrariedad, porque hay un apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión en la consideración los hechos y pruebas decisivos y carencia de fundamentación. Se trata de un supuesto de arbitrariedad en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o de absurdo en la de la Suprema Corte de Buenos Aires, con la consecuente nulidad porque se ha afectado el juicio de hecho y dado que la ausencia de lógica del raciocinio advierte la crisis en el modo de pensar con que se ha estructurado la motivación de la sentencia. Si media quiebra ostensible de la realidad, termina la soberanía del tribunal oral (Morello, \'La casación\', 2ª ed., Lep. 2000, pág. 470)\'” (Conf. STJRNSP, Se. 185 del 15-12-05 in re “A., R. A. s/ Robo calificado por lesiones graves s/ Casación", Expte. Nº 20395/05 STJ).
                        Destaco finalmente al respecto que además ha expuesto V.E.: "Así, la crítica del recurrente no traduce una mera discrepancia con la valoración probatoria del tribunal de juicio sino que demuestra que las conclusiones del fallo lesionan principios de índole constitucional, toda vez que las falencias anotadas impiden se emita un juicio de certeza sobre lo realmente ocurrido, único grado de conocimiento que logra superar el estado de inocencia del acusado, y la regla in dubio pro reo (art. 4º C.P.P.)(ver CSJN, \'ABRAHAM JONTE\', A. 17. XXXVI, Se. del 07-12-01)" (conf. Se. 77/02 STJRNSP, del 13-08-02). Tal análisis no se encuentra vedado en casación dado que \'también hemos dejado en claro que la imposibilidad de una nueva discusión de aspectos fácticos establecidos por el a quo - por no estar vinculados con aspectos referidos a su \'soberanía\', sino a las características de la casación que no goza de los beneficios del proceso oral común - no impide el análisis de la llamada infraestructura racional del juicio” (Conf. STJRNSP, Se. 115 del 12-09-05 in re "C., N. H. s/ Defraudación por retención indebida s/ Casación", Expte.Nº 19496/04 STJ).
IV
                         En virtud de lo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario impetrado por la Defensa de los condenados J.N. N. y N.A. S., en orden a los agravios expuestos por la recurrente, por la vía del actual art. 440 del CPP (texto consolidado por ley 4270), en tanto la sentencia condenatoria resulta a todas luces arbitraria (por absurda valoración de la prueba) y efectuando la ponderación de los elementos a la luz de la libre convicción, también corresponde corregir la errónea subsunción normativa del hecho endilgado, el que debe ser encuadrado como robo simple en calidad de coautores penalmente responsables, con adecuación de la pena al típico y teniendo en cuenta las pautas mensurativas expuestas por el a-quo estableciendo la condena en el mínimo previsto por la escala del art. 164 del C.P.
                         Asimismo, estimo oportuno que V.E se pronuncie en relación a las circunstancias a las que he hecho referencia al analizar la situación del menor B; con el fin de sentar puntualmente y para los casos que han de presentarse de aquí en mas, la doctrina legal imperante en los términos del art. 43 de la Ley 2430, la que deberá ser acatada por la Magistratura. Única forma que estimo viable, para que de una vez y para siempre, los  derechos de los menores dejen de ser letra muerta para un remanente del sistema y pasen a ser respetados y efectivizados por todos, no ya como mero postulado doctrinario que arranque aplausos desde el claustro académico, ni como tema atractivo que invite a escribir ligeros artículos a publicar en alguna revista jurídica; sino como lo que es: Normativa Constitucional reglamentada, vigente, imperativa. 
                           Correspondiendo, además, en atención al grosero incumplimiento de los tiempos procesales, señalar que resulta inexplicable que un sumario (con presuntos autores individualizados- detenidos- desde el inicio) permanezca en sede policial desde el 3 de julio hasta el 12 de agosto de 2004, que el Juzgado conocedor de las detenciones no haya convocado inmediatamente a declarar y recién provea el avocamiento el 22/9 /2004 (a un mes de recibido el sumario), que se cite a declarar en octubre y noviembre de 2004, se resuelva la situación procesal en mayo del 2005 (6 meses después de las declaraciones). Se arribe a juicio en el año 2007 (octubre) y hasta se demore más de diez días para resolver sobre la admisibilidad del recurso de casación. Inexplicable e injustificado. 
  
                        Es mi dictamen. 

                     Viedma,   4 de junio de 2008

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N°         114 /08