Dictámen Nro: 0120/08 - - Expediente Nro: 22697/07
 
Fecha Dictámen: 2008-06-06

Carátula: ADRIMAR S.A. C/ LA CUMBRE S/ EJECUCION HIPOTECARIA S/ INCIDENTE DE DESOCUPACION S/ CASACIÓN

Materia: Casación- - Fuero: Civil
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
                                                                                                   I
A fs. 235 de autos, habiendo acompañado el expediente principal,  V.E. corre nueva vista de las presentes actuaciones a lo fines de que esta Procuración General emita dictamen en atención al eventual orden público comprometido, en función a la interpretación de los alcances de la Ley 4142 (fs. 223). 
Ese S.T.J. declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por parte de la incidentada a fs. 179/197 contra el interlocutorio Nº 306/07 dictado en autos.
Realizando un raconto de los acontecimientos a fin de una mejor compresión de la cuestión suscitada he de remontarme al inicio de las actuaciones. La firma Adrimar S.A. promueve incidente de desocupación del inmueble descripto contra el “Hospital Privado Regional del Sur SA (ex La Cumbre), Del Sol SA, y Miguel Jesús González Robinson, y/o demás ocupantes ilegítimos del mismo”. 
La sra. Jueza de Primera Instancia titular del Juzgado de Familia y Sucesiones Nro. 9 de la III Circunscripción Judicial  -juez subrogante en la presente causa- consideró en su fallo que la cuestión no podía ser resuelta por la vía incidental en orden a la diversidad de cuestiones y planteos jurídicos existentes entre las partes. En virtud de ello y por aplicación del entonces vigente art. 589 2º Párrafo del C.P.C. y C., desestima la presentación (fs. 103/104).
Apelada la sentencia por el incidentista, la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería revoca el fallo de Primera Instancia, hace lugar al recurso de apelación y resuelve disponer la desocupación del inmueble en cuestión (fs. 155/164).
Funda su decisión en que al momento de la misma, rige el nuevo C.P.C.y C. sancionado por la ley 4142 el que entre otras modificaciones derogó el citado art. 589. 
Por otro lado, hace mención a que la ley de reforma en su art. 2º  autoriza la aplicación de la nueva normativa en aquellos juicios que se encuentren en trámite, siempre que su aplicación resulte compatible con los actos procesales ya cumplidos y no afecte el derecho de defensa de las partes. 
Manifiesta, además, que ninguna de las partes hubo formulado cuestionamiento o reserva -no obstante su publicación en el B.O. de fecha 18.01.07- resultando obligatoria su aplicación sin que exista incompatibilidad con lo ya actuado ni menoscabo al derecho de defensa. 
Dispone que “En esa inteligencia, cabe entonces aplicar lo dispuesto por el nuevo art. 583” el que sí autoriza la vía incidental para la desocupación del inmueble, independientemente de su complejidad. 
A fs. 178/197 presentan recurso de casación contra la sentencia del Tribunal de Alzada, los incidentados Del Sol S.A. y Miguel Jesús González Robinson, indicando que el decisorio vulnera lisa y llanamente su derecho de defensa, habiendo sido violado claramente el principio de irretroactividad de la ley. Citan Jurisprudencia y Doctrina que avala su posición. 
Por otro lado realizan una crítica al fallo, remarcando el error en la interpretación que la Cámara hace a los acuerdos que tenían las partes, manifestando que no surge de ninguno de ellos que los incidentados mantengan una ocupación ilegítima. 
                                                                                           II
Liminarmente he de señalar que, no obstante el escrito recursivo que intenta impugnar la sentencia de Cámara no cumple acabadamente con las formalidades exigidas por el art. 286 del C.P.C. y C.; motivos fundados en el orden público exigen entrar en el análisis del planteo realizado por el casacionista. 
Por otro lado, se advierte que la sentencia contiene irregularidades que exceden las invocadas por el apelante -como lo expondré seguidamente- quemerecen su tratamiento de oficio.
Como lo manifestara en distintas oportunidades, como Procuradora General es mi deber constitucional custodiar la jurisdicción y competencia de los Tribunales, como así también la eficiente prestación del servicio de justicia (art. 218 ap. 4 de la Constitución Provincial) por lo que es ineludible emitir mi opinión ante un procedimiento y sentencia de estas características.
Introduciéndome en el análisis de la sentencia impugnada, teniendo en cuenta cuáles fueron los agravios expresados oportunamente por el apelante; he de adelantar que  a mi criterio  la Cámara se ha excedido en sus facultades decisorias.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 
Para sostener esta opinión debo remontarme necesariamente a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la que se limita estrictamente a “Desestimar el presente incidente, en los términos y con los alcances vertidos”. 
La Jueza de Primera Instancia se circunscribe a tratar la cuestión referente al trámite incidental, sin expedirse sobre la cuestión de fondo, salvo la circunstancia de considerar que su tratamiento resultaba complejo y de ahí que debía ser tratado por el procedimiento ordinario. 
Es decir, la sentencia no trata el desalojo en sí limitándose a analizar si se dan o no los requisitos para solicitar el desalojo según las previsiones del entonces vigente art. 589, sin emitir opinión en cuanto a la procedencia del desahucio, ni la legitimación de las partes, ni el derecho invocado, ni mucho menos si corresponde o no decretar el mismo, puesto que -precisamente- se ordena su tratamiento a través de una vía distinta. 
 
LA APELACION: 
En virtud de ello, los agravios introducidos por el apelante -Adrimar S.A. (fs. 117/124)- contra dicho decisorio, sólo podían tener como objeto la revisión por parte de la alzada de la decisión de que el presente trámite se realice -o no- por la vía incidental y no de decidir sobre el fondo, esto es ordenar el desalojo, puesto que ello no formó parte de la sentencia impugnada. 
Sin embargo, al fundar su agravio donde referencia porqué debe proceder el trámite del incidente, también funda la razón de la procedencia del desalojo solicitando en el petitorio del escrito recursivo que “…3) La Cámara de Apelaciones haga lugar al recurso y resuelva el desalojo de los ocupantes”, requiriendo de esta forma que la Alzada resuelva más allá de la decisión impugnada. 
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DEL ALZADA: 
A criterio de la suscripta el Tribunal de Alzada comete errores esenciales, independientemente de los agravios introducidos por el casacionista a saber: 
1) la Cámara hace lugar a la apelación “disponiendo la desocupación de los ocupantes del inmueble en cuestión”. 
Por los mismos motivos que señalara con respecto a la apelación, la Alzada no podía introducirse en la cuestión de fondo y analizar si correspondía o no el desalojo, sino estrictamente resolver si era procedente o no el trámite incidental. Para el caso de que considerase que estaban dadas las condiciones para proceder por la vía del incidente, debió sólo ordenar la remisión de las actuaciones la Juez de Primera instancia para que resuelva a través de dicho procedimiento la cuestión de fondo, esto es, si corresponde o no el desalojo. 
Sin embargo, el voto de los jueces va más allá del thema decidendum de la sentencia de primera instancia y desarrolla la procedencia del desalojo, vulnerando de esta manera el principio de congruencia al resolver sobre cuestiones fuera del fallo del a quo. 
Ese Alto Tribunal sostuvo que: "La congruencia de la sentencia pronunciada por los tribunales de apelación permite señalar un doble comportamiento lógico: uno, el que resulta de la relación procesal, y otro, nacido de la propia limitación que el apelante haya impuesto a su recurso, siendo la expresión de agravios, o memorial en su caso, la que señala el marco de competencia del tribunal, no pudiendo éste resolver de oficio cuestiones ajenas a las planteadas en la impugnación, o respecto de las cuales no hubiere recaído sentencia de primera instancia. " (Conf. Fenochietto - Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", ps. 851/2). (SE. 8/01 "C., M. C. C/ R. B., C. S/ ORDINARIO S/ CASACION" de fecha 21-02-01).
2) Aplicación del nuevo art. C.P.C.C.: 
Otra situación anómala se produce en la aplicación del nuevo art. 583 del C.P.C. y C., no en cuanto a la retroactividad en la aplicación del mismo -puesto que de acuerdo a la solución que propondré, no se evidencia la vulneración del derecho de defensa en ello- sino que no estaban dados los recaudos que prevé el mismo para la procedencia del incidente. 
El art. 583 del C.P.C. y C. dispone que: “…La venta judicial sólo quedará perfeccionada cuando se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1. Aprobación del remate por el juez que lo decretó.; 2. Pago del precio total.; 3. Tradición de la posesión del bien al comprador. Cumplidos los requisitos indicados en los incisos precedentes y cuando se trate de inmuebles cuya subasta se ordenó libre de toda ocupación, el juez dispondrá el inmediato lanzamiento de los ocupantes que hubiere. Las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupación del inmueble, se sustanciarán por el trámite de los incidentes.”
Es cierto, como lo afirma la Cámara que la complejidad o diversidad de la cuestión suscitada entre las partes, no resulta ahora obstáculo para que el Juez resuelva a través del incidente. 
Sin embargo surge como requisito preliminar que, cuando se trate de inmuebles -como en este caso- la subasta se haya ordenado libre de toda ocupación. Para corroborar tal extremo de aplicación insoslayable, es necesario remitirnos a las actuaciones principales “Adrimar S.A. c/ La Cumbre s/ ejecución hipotecaria” Expte.15714/080/00, tal como lo requiriera en el Dictamen nº 71/08 de autos.
A fs. 384/386 de dichos autos consta la publicación de los edictos de la subasta en el Boletín Oficial y en el Diario Río Negro. Allí se puede constatar que en el auto de subasta se especificó expresamente que “se trata de un inmueble destinado a la actividad sanatorial, ocupado por la ejecutada en carácter de propietaria, y Del Sol S.A. conforme convenio adjuntado a la causa.”.  
Queda claro entonces, que de aplicarse el nuevo art. 583 y dado que la subasta NO se ordeno LIBRE DE TODO OCUPACION, no estaban dadas las condiciones para decretar el desalojo por la vía del incidente. 
Como conclusión entonces, el Tribunal de Alzada resolvió extralimitándose en sus facultades de revisión y, además, sin analizar el cumplimiento de requisitos esenciales para la procedencia del desalojo.
                                                                                            III
En virtud de lo manifestado, es criterio de la suscripta que debe hacerse lugar al recurso de casación interpuesto, revocando la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la III Circunscripción Judicial y remitiendo las actuaciones al Juez de origen para que ajustando su decisión al nuevo art. 583 del C.P.C.C. y de acuerdo a la sana crítica, dicte nuevo fallo. 
Es mi dictamen.
                                                     Viedma,    06   de junio de 2008.

 

                                                                                    Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                                         Procuradora General
                                                                                              Poder Judicial
DICTAMEN Nº     120 /08