Dictámen Nro: 0127/08 - - Expediente Nro: 22871/08

Fecha Dictámen: 2008-06-13

Carátula: G.,S. A. S/TCIA. DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN AUT.LEGAL S/ CASACIÓN 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Expte. N° 22871/08
G.,S. A. S/TCIA. DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN AUT.LEGAL S/ CASACIÓN

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                              A fs. 178/182 el Fiscal Dr. Ricardo Falca, interpone recurso de casación contra la resolución dictada por el titular del Juzgado Correccional nº 6 de Viedma, de fecha 15 de febrero de 2008, que resolvió -en lo pertinente- declarar la nulidad del acta de allanamiento obrante a fs 2/3 y la de todos los actos posteriores y consecuentes de aquella y sobreseer definitivamente a S.A.G., en orden al delito de tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis, 2º supuesto del CP.), por el que fuera sometido a proceso.
 II
                        Que en lo fundamental, alega el recurrente que el Juez Correccional, incurrió en errónea interpretación de las normas procesales en materia de nulidades y en inobservancia de la doctrina legal sentada por el Superior Tribunal de Justicia sobre el tema. 
                        Antes de ingresar en los agravios, expresa que ésta es la vía idónea para poner en crisis el resolutorio (cita jurisprudencia del STJ), realiza una reseña de los antecedentes respectivos de la causa, como así también exterioriza su coincidencia con el Juez Bernardi en cuanto a que el allanamiento ordenado por la justicia federal, para ser válido en la jurisdicción local, debe cumplir con los requisitos formales exigidos por nuestro ordenamiento procesal (arts. 208 y 209 C.P.P), en consonancia con las normas constitucionales (art. 21 CP), que protegen el orden público (conf. autos “Muller” mencionado en el fallo).
                        Luego, como primer agravio, refiere el Fiscal que no se advierte que el Defensor Chironi, solicitante de la declaración de nulidad, haya mencionado y fundado en sus argumentos el perjuicio sufrido por su cliente, circunstancias que no han sido tenidas en consideración y análisis por el a quo en la resolución recurrida.
                        En este orden de ideas, cita jurisprudencia y doctrina en su aval relativa a que “no deben decretarse nulidades por el interés de la ley o por el incumplimiento de las formas, sino que aún en el caso de nulidades absolutas, debe observarse el principio del interés”.
                        Formula como segundo agravio, que la medida llevada a cabo (allanamiento de la morada) se diligenció sin irrumpir violentamente o arbitrariamente, agrega que no se provocó temor o zozobra a los moradores, el acta no es mendaz, el imputado manifestó su acuerdo con la diligencia y no objetó los secuestros realizados ni al momento del acto ni posteriormente.
                        En consecuencia, solicita finalmente se declare la nulidad de la resolución en crisis.
III
                              Que ingresando al estudio del planteo sometido a la consideración del Tribunal de Casación, iré adelantando que en mi opinión el mismo no debe prosperar.
                              Comenzaré haciendo un “racconto” de las presentes actuaciones.
                              Conforme fotocopia certificada remitida por la Secretaría Penal del Juzgado Federal (obrante a fs. 1/11 de las presentes actuaciones), en causa nro. 238/06 caratulada “G.,S.A. s/ ley de estupefacientes”, la Juez Federal de Viedma dispuso mediante resolutorio de fecha 17 de noviembre de 2006: “Declarar la incompetencia parcial de este Juzgado para entender en la presunta tenencia ilegítima de armas por parte de S. A. G., remitiéndose fotocopias certificadas de las partes pertinentes a dicha actuación, secuestro y pericias al Juzgado de Instrucción en turno de esta Capital, conjuntamente con dichas armas”.
                              A fs. 15 contestando la vista conferida por el Juez de Instrucción, el Fiscal Falca considera que de conformidad a las constancias de autos, el hecho encuadraría en las previsiones del art. 189 bis 2º supuesto del C.P., siendo competencia el mismo de la justicia provincial y en consecuencia promueve acción y requiere instrucción de proceso. 
                              Luego, de un somero repaso de la requisitoria fiscal de elevación a juicio, efectuada a fs. 109/111, surge que el hecho atribuido está descripto de la siguiente manera: 
                              “Que en la ciudad de Viedma (R.N.) el día 3 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 23,55 hs. en oportunidad de efectuarse una dilingencia de allanamiento en el domicilio sito en Pasaje Jamaica nro 457 de S. A. G., por disposición de la Juez Federal de Viedma en el Expediente nro. 238/06 de la Secretaría Penal, el personal policial interviniente procedió al secuestro de una escopeta calibre 12, una escopeta calibre 14 con inscripción “CENTAURO” Nro. 125525 y una escopeta calibre 12 con numeración 4458, las cuales configuran armas de fuego de uso civil, se encontraban en una de las habitaciones de la vivienda, en el interior de un placard, siendo tenidas por el imputado sin la debida autorización legal”.
                              En la valoración de la prueba menciona el Fiscal: fotocopia de orden de allanamiento de fs.1, fotocopia de acta de allanamiento de fs. 2/3, fotocopia de informe que las armas no se encontraban registradas en el Renar de fs. 5, como tampoco en el Repar a fs. 37, fotocopia de informe pericial de fs. 7/9 donde surge que las armas son aptas para el disparo, testimoniales de fs. 62 y de fs 77.
                              Encuadra el accionar del imputado en el delito tipificado por el art. 189 bis, 2do supuesto del C.P.; a fs. 124 ofrece Juicio Abreviado, ratificando la calificación legal.
                              A fs. 138/139 el Defensor General Marcelo Chironi plantea la nulidad del acta de allanamiento de fs. 1/3 de autos y de todos los actos consecutivos y consecuentes que de ella dependen, en tanto la misma violenta las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso legal. 
                              Entre otros conceptos sostiene: “…se procede a efectuar el allanamiento en la morada de mi asistido en contraposición a lo establecido en el art. 209 del C.P.P., esto es, fuera del horario de luz solar y sin la presencia del magistrado interviniente o delegación expresa de la medida en otro funcionario judicial.
                              Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la habilitación efectuada por la Magistrada del fuero federal en orden al horario inhábil, lo ha sido sólo en relación al motivo del allanamiento en base a los delitos de investigación sujetos a su jurisdicción y no respecto del arma que se secuestrara en la vivienda de mi asistido.
                              …Así las cosas, el presente sumario se encuentra viciado de nulidad absoluta desde el inicio desde que se realizó un allanamiento nocturno de manera infundada respecto del arma que fuera secuestrada, por personal no judicial y sin la presencia del magistrado, en el domicilio de mi defendido, procediéndose en definitiva de manera irregular al secuestro del arma que resulta ser el objeto por excelencia del presente sumario judicial”.
                              Finalmente, a fs. 166/169 el Juez Correccional dicta el resolutorio actualmente recurrido por el Fiscal Falca.
                              Analizando lo planteado por la defensa, el Dr. Bernardi, resuelve:
 “ I) Declarar la Nulidad del acta de allanamiento obrante a fs. 2/3 y la de todos los actos posteriores y consecuentes de aquélla…(el remarcado corresponde al Juez).
   II) Sobreseer definitivamente al señor Sergio Alberto García… en orden al delito de Tenencia de Armas de Fuego de Uso civil sin la debida autorización legal…”.        
                               Luego de este breve “racconto”, creo oportuno destacar acerca de la temática que nos ocupa, la doctrina sentada por ese Cuerpo en el fallo “Muller” (STJRNSP, Se. 66 del 2-07-02); pronunciamiento del cual he de extraer algunos pasajes, por entenderlos plenamente aplicables a la situación expuesta en autos.
                              Así, ha expresado V.E. en el mismo acerca del acto llevado a cabo en jurisdicción extraña: “…En este sentido, soy de la opinión de que `el acto cumplido en otra jurisdicción... puede ingresar válidamente a este proceso en la medida en que se encuentre sujeto a las formas procesales del lugar de su cumplimiento, y que las mismas no resulten violatorias de principios fundamentales establecidos para la forma ritual a que debe sujetarse el tribunal que sin haberlo cumplido, lo valora. Esto debe entenderse dentro de la previsión del art. 7º de la Constitución Nacional´ (ver el dictamen del Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en `V., D. T. s/robo agravado por el uso de arma´, causa 594 (V - 199.XXII.- R.H.), solución compartida por la CSJN, en ED. T. 137-185, y el comentario favorable al fallo de Bidart Campos, `Prueba pericial rendida ante un tribunal de jurisdicción extraña al que interviene en un proceso penal´). Del mismo modo se expresa Franciso D'Albora en "Código Procesal Penal de la Nación" (pág. 67).
                              Así, contrariamente a lo sostenido por los sentenciantes, el ingreso de actos urgentes e irreproducibles a la jurisdicción local, provenientes de la justicia de excepción, se encuentra condicionado al cumplimiento de las formas rituales vinculadas con el orden público a que debe sujetarse quien los recibe luego de asumir la competencia -entendida también como jurisdicción- (ver Leone, "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. I, pág. 342). Fijada la postura anterior, le asiste razón al recurrente en cuanto a que no podría dejar de merituarse la normativa local -art. 21 de la C.Pcial. y arts. 208 y ss. del C.P.P.”
                              Más adelante, en relación al allanamiento nocturno, señala: “…Así, el allanamiento nocturno se encuentra especialmente tratado en la Constitución Provincial -art. 21- y en nuestro código de rito -art. 209-. El primero de ellos establece -en lo que nos interesa- que `[e]l allanamiento de domicilio en horas de la noche es excepcional. Sólo puede disponerse por motivo fundado y realizarse con la presencia del Juez, salvo imposibilidad justificada, en cuyo caso delegará la diligencia en otro funcionario judicial´. Por su parte, la segunda norma -de modo concordante- dice que `[c]uando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá efectuarse, desde que salga, hasta que se ponga el sol. Sin embargo, podrá procederse en horas de la noche por motivos excepcionales. La resolución será fundada y deberá realizarse con la presencia del Juez, salvo imposibilidad justificada, en cuyo caso delegará la diligencia en otro funcionario judicial´. Ambos artículos invalidan la prueba obtenida en violación de lo dispuesto. Relacionando tal marco normativo con el desarrollo teórico primeramente referido, digo que las formas instrumentales -vinculadas con el registro nocturno- contenidas en la Constitución y en la ley -excepcionalidad, motivo fundado, presencia del juez, delegación en otro funcionario judicial- tienen por fin `evitar la zozobra de los habitantes de la morada que se allana´ (Cám. Fed. La Plata, Sala 3, in re "CANTEROS", del 19-10-94, en JA. 1995-IV, 547), siendo que `la protección de la familia es el interés prevalente´ (Raul W. Abalos, "Código Procesal Penal de la Nación´, pág. 540).
                              Luego, continúa diciendo: “… la prueba rendida en extraña jurisdicción -dispuesta por un Juez Federal que luego remite las actuaciones a otro local por ser ésta la jurisdicción correspondiente- no debe necesariamente rechazarse, en la medida en que se haya cumplido de acuerdo con las formas del procedimiento originario y no se oponga a la normativa de quien debe valorarla, de modo que le ocasione algún perjuicio. Tampoco es posible rechazarla con el solo argumento de haber sido realizada por un juez incompetente, desde que `[l]a descalificación de elementos probatorios referidos a la posible comisión de delitos, por exceder la competencia del magistrado que dispuso el allanamiento, equivaldría a exigir que los jueces conociesen y calificasen en consecuencia- el resultado de medidas investigativas, las que parten precisamente de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a eliminar´ (CSJN, Fallos 315:1043)”.
                              Lo apuntado permite dar una idea acerca de las reglas básicas de interpretación sentadas por ese Tribunal de Casación en la mencionada causa, en lo atinente a la validez de los actos celebrados en extraña jurisdicción. Más corresponde aclarar que -en tal precedente- la solución al caso no vino de la mano de tales reglas, sino que por el contrario, advirtió ese Superior Tribunal una excepción, que podríamos sintetizar en la “inexistencia de perjuicio”, yque es la que pretende -en suma- hacer valer el recurrente también en la presente ocasión.
                               En este orden expuso V.E: “…En este sentido, la completud del reclamo del señor defensor precisaba que señalara puntualmente la existencia, en el ingreso nocturno mencionado, de los efectos negativos y disvaliosos que las formas incumplidas querían evitar. Nada de esto ocurre en autos. Por el contrario, la orden de allanamiento cuestionada -y su acta respectiva- para acceder a la escribanía del imputado, en donde se delegó el ingreso en personal policial facultándolo para habilitar horas en caso que fuera necesario, permite advertir que, cuando la comisión se disponía a ingresar, se encontró con el imputado en la vereda, por lo que el personal se identificó, presentó los testigos instrumentales y le exhibió y leyó la orden respectiva, a lo que aquél no opuso reparos ni objeciones al ingreso. También surge que … el imputado participó en parte de la requisa…Destaco además que no se impugna su contenido ni se desconocen los elementos de prueba secuestrados. Dicho lo anterior, concluyo que la impugnación que se pretende es en el solo beneficio de la ley (supuesto no admitido por este Superior Tribunal), pues los alegados vicios formales no produjeron en el caso indefensión alguna. No existió irrupción violenta o arbitraria ni se provocó temor o zozobra; el acta no es mendaz pues transcribe lo que realmente ocurrió, y el imputado ha manifestado su acuerdo, de lo que se deduce la inexistencia de perjuicio.” (in re “Muller”. STJRNSP, Se. 66 del 2-07-02).
                              Así expuesto, resulta evidente desde mi punto de vista que no pueden asimilarse ambos supuestos, puesto que a diferencia de la situación que le tocara afrontar al otrora imputado (en su escribanía), trátase el caso que nos ocupa en la órbita provincial de un secuestro de armas derivado de un allanamiento realizado en una finca particular, encontrándose incluso entre los presentes aquella noche los hijos menores del imputado, lo que motivó que fuera convocada a la vivienda la madre de los mismos –separada de G. - con el fin de hacerle entrega de los mismos.   
                              No encuentro por ende el punto de contacto que pretende demostrar el recurrente entre ambas situaciones. 
                              Por el contrario, lo que se trata aquí de establecer es si lo actuado por la Justicia Federal en relación a lo que se pretende hacer valer en la órbita local, responde a las garantías reconocidas por el art. 21 de la C.P. y normas del código adjetivo (Cap. II Registro domiciliario y Requisa personal).
                              Nuestra Carta Magna Provincial (art. 21 in fine) es clara y explícita al respecto: “El allanamiento de domicilio en horas de la noche es excepcional. Sólo puede disponerse por motivo fundado y realizarse con la presencia del juez, salvo imposibilidad justificada, en cuyo caso delegará la diligencia en otro funcionario judicial.
                              Toda prueba obtenida en violación a lo aquí dispuesto queda invalidada como tal.” (el subrayado me corresponde)
                              A esta altura, no requiere de un análisis forzado concluir que todo ello no se cumplió, es decir, el secuestro derivado del allanamiento a la morada de G., fue nocturno -alrededor de las 23:55 hs.- y no se hizo con la presencia del juez u otro funcionario judicial.
                              Nuestro Código de Procedimiento Penal, específicamente en los actuales arts. 202 y 203 (texto consolidado por Ley 4270), reglamenta cuándo, de qué forma y ante qué circunstancias puede el Magistrado resolver el registro o allanamiento de morada, lo cual no puede ser de otro modo, en tanto se trata de la ley que establece las reglas del debido proceso penal. 
                              En consecuencia al no respetarse dichas garantías al momento de secuestrarse las armas que dan origen a las presentes actuaciones, la misma Constitución Provincial dispone la invalidez de las pruebas colectadas en dicho allanamiento.
                              “Mutatis mutandi”, ha dicho V.E: “… Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias porque la incautación del cuerpo del delito no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo.” (STJRN. Se nº 28 del 09/03/1993, in re “F., F. A.” DJ 1994-2, 664).
                              En tal sentido, aclaro que no se trata aquí de determinar la validez o invalidez del procedimiento realizado por la justicia federal en la órbita de su competencia, sino que lo que ha de analizarse en el caso, es si el fruto de ese procedimiento (léase el secuestro de las armas en cuestión) pueden generar un proceso válido de competencia de la justicia provincial, cuando tal secuestro no se hizo bajo el amparo de la normativa constitucional que rige la materia.
                              Evidentemente la respuesta ha de ser negativa, puesto que de lo contrario, se desoirían aquellas garantías fundamentales que el constitucionalista previó al redactar el citado art. 21 y que el legislador reglamentó en el Código procesal Penal provincial.
                              De allí que le asista –al menos en este punto- la razón al Juez Correccional cuando señala: “…Entonces, cuando el juez provincial debe analizar y valorar ese acto procesal ajeno, realizado en contraposición a las garantías constitucionales propias, el mismo no puede ser considerado válido …y por ende, si no se ha llevado a cabo respetando las formas procesales, no puede tener la validez que la ley exige para dar curso a un proceso penal, máxime cuando los mismos tienen que ver con la prueba que se recolecta en un proceso … y viola, reitero, el principio de igualdad ante la ley, en tanto para todos los habitantes de la provincia de Río Negro que son sometidos a proceso en virtud de un allanamiento nocturno, se exige la presencia, ineludible, del juez…” (vid. fs.168 vta.).
                              De acuerdo a ello, considero acertado el temperamento adoptado por el referido Magistrado en el punto II de su resolución al sobreseer al imputado en la presente causa.
                              No obstante esto último y como evidente consecuencia de lo antes expuesto, no puedo coincidir con el señor Juez cuando declara en el punto I de tal pieza procesal la “nulidad del acta de allanamiento obrante a fs. 2/3…”.           De manera errónea el Juez Bernardi resolvió declarar la nulidad del acta de allanamiento, haciendo uso de facultades que no le han sido conferidas, puesto que no tiene expedita su jurisdicción para invalidar un acto de la órbita de la Justicia Federal. Convalidar tal proceder, traería aparejado un “strepitus fori”, puesto que dicha acta mantiene su plena vigencia en aquél fuero.
                              De allí que no se está cuestionando el allanamiento ordenado y realizado por la Magistrada Federal sino que, a todo evento, el secuestro de las armas que dieran origen a las presentes actuaciones, no logra pasar el tamiz de las formalidades exigidas por nuestra normativa (art. 21 C.P y normas del C.P.P. citadas) esto es, no tiene efectos procesales válidos a los fines de la investigación en la órbita provincial.
                              En realidad, lo que debió hacer el Dr. Bernardi es dejar sentado que tal acta no puede ser incorporada válidamente al proceso local por los motivos que antes aludiera y recién allí, sí declarar la nulidad de los actos posteriores y consecuentes de aquélla, tal como lo expresa en el referido punto I.
                              Esta circunstancia apuntada, amerita a mi entender la corrección de oficio del mentado punto I de la resolución de fs. 166/169 por parte del Tribunal de Casación, con el fin de evitar ese “strepitus fori” al que antes aludiera. 
                              En el mismo orden y a mayor abundamiento, estimo que tal corrección debería contemplar el destino de las armas que fueron recepcionadas en calidad de secuestro, conforme certificación de la Secretaría obrante a fs. 114, puesto que en la mentada resolución nada se ha consignado al respecto. 
IV
                            Que por los motivos expuestos y sin perjuicio que la solución propugnada ha de tener como consecuencia práctica que el recurso interpuesto por el señor Fiscal no sea sostenido por esta Jefatura de los Ministerios Públicos; solicito a ese Tribunal de Casación que se pronuncie expresamente en relación a la cuestión precedentemente expuesta, toda vez que entiendo que la situación de autos tiene particulares características que la alejan del precedente antes traído a colación, a la vez que representa un supuesto de suma importancia. Esto último, ante la necesidad de dejar claramente establecido mediante un pronunciamiento concreto de ese Cuerpo que tenga el alcance del art. 43 de la Ley 2430, la doctrina legal a la que deberán ajustarse los Jueces de instrucción al momento de analizar pedidos similares a los de fs. 12.
                        Todo ello, sin perjuicio de la corrección de oficio del punto I de la resolución del Juez en lo Corrección antes propugnada y en lo atinente al destino de las armas, por la vía del actual art. 440 del CPP (texto consolidado según ley 4270).
 
                        Es mi dictamen. 

                     Viedma,   13 de junio de 2008

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N°        127/08