Dictámen Nro: 0129/07 - - Expediente Nro: 21919/07
Fecha Dictámen: 2007-06-27

Carátula: A., R. y Otros c/ Provincia de Río Negro s/ Inconstitucionalidad art. 5 Ley 2990/96 s/Inaplicabilidad de Ley

Materia: Inaplicabilidad de ley- - Fuero: Laboral
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 681 V.E. declara bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la representación de la demandada, requiriendo dictamen a esta Procuración General. 
El recurso interpuesto se funda en la errónea aplicación de la ley, sosteniendo la Fiscalía de Estado que la sentencia de la Cámara equivoca la interpretación que hace de las leyes 3668 y 3466 resultando violatoria, además, de lo establecido en el art. 55 de la Constitución Provincial al ordenar la ejecución directa contra el estado embargando las rentas provinciales. 
II
Resulta insoslayable advertir, en primer lugar, que la sentencia impugnada que fuera dictada por la Cámara de Trabajo de San Carlos de Bariloche y conformada por Conjueces, adolece de graves vicios insalvables, lo que amerita su anulación de oficio atento el incumplimiento de lo normado en los arts. 268, 269, 270, 271, 272 y ccdtes. del C.P.C. y C. y en un todo de acuerdo con la doctrina sentada por ese Alto Tribunal en fallos como “BANCO PATAGONIA S.A. c/ G. A. y CARBAJAL, G. s/ Ejecución Hipotecaria s/ Casación” (Se. Nº 9/05 -STJ- de fecha 28-02-05); “BORQUEZ S. y VERA, C. c/ M., A. y otro s/ Daños y perjuicios s/ CASACION” (Se. Nº 147/05 -STJ- de fecha 29-12-05) y "HUAYQUIAN, S. c/ SAVI SA. Hotelera y Comercial s/ Reclamo s/ Inaplicabilidad de ley” (Se. 255/04 -STJ- de fecha 06-10-04) -entre otros- los que oportunamente he de citar.
En el carácter de Procuradora General es mi deber constitucional custodiar la jurisdicción y competencia de los Tribunales, como así también la eficiente prestación del servicio de justicia (art. 218 ap. 4 de la Constitución Provincial) por lo que resulta imperioso emitir mi opinión ante una sentencia de estas características a fin de evitar que la misma pueda producir efectos jurídicos cuando reviste la calidad de inexistente.
En efecto, son innumerables las irregularidades que se advierten en el decisorio. En primer lugar no surge de la sentencia quiénes son los conjueces que realizan el Fallo, toda vez que no se hace referencia en su redacción a la identidad de los autores de la decisión y si bien constan al final del pronunciamiento tres firmas ilegibles -que hace suponer que corresponden a los magistrados- las mismas no tienen aclaración que individualice a quién pertenece cada una de ellas.
Al no emitir votos individuales y fundados cada uno de los miembros de la Cámara, la votación se realiza impersonalmente y sin ningún orden, cuando de conformidad con las normas rituales debió efectuarse “en el orden en que los jueces hubieren sido sorteados”. Sorteo que tampoco fue llevado a cabo en flagrante violación de los arts. 268 in fine y 269 del Código de Procedimientos. 
No consta el Acuerdo de los integrantes del Tribunal. De la lectura de la sentencia se podría identificar más con una decisión de primera instancia que con la de un cuerpo colegiado: es una única opinión, no hay votos ni individuales ni conjuntos, no consta que haya habido mayoría ni adhesión. Y la falta de este requisito esencial, esto es el Acuerdo de los integrantes de la Cámara torna inexistente la sentencia dictada. 
A ello se le suma que es imperativo legal que el Secretario, encargado de redactar el Acta, certifique la presencia de los miembros, la discusión del fallo y las firmas que se realizan por ante él, lo que tampoco ha sucedido.
Por último, la sentencia carece de protocolización en el cuerpo de la misma no pudiéndosela identificar per se.
Recordemos que el art. 268 in fine del C.P.C. y C. establece que “El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por sorteo, el que se realizará al menos dos veces por mes”. En tanto que el 269 regla que “La secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución”.
Por su parte el art. 270 dispone que los miembros de la Cámara se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia.
En tanto que el 271 instituye que “El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubieren sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios”. 
Comentando este artículo, calificada doctrina ha sostenido que “El acuerdo apunta a que los jueces, una vez que se hayan instruido del expediente conforme lo indica el artículo anterior, emitan su sentencia a través de un acuerdo que surgirá como un cambio de opiniones sobre el caso. De tal forma, se pueden advertir dos partes en el acuerdo, como bien señala Falcón, una relacionada con el intercambio de opiniones entre los distintos vocales del cuerpo, y la segunda que consistirá en la votación en sí misma. El segundo paso del acuerdo consistirá en la votación, según el orden que haya marcado el sorteo. El voto es individual y debe ser concreto y preciso, porque si existen divergencias debe existir mayoría, pues de lo contrario, no habiendo mayoría, no hay sentencia”.
Por su parte, el art. 272 establece que “Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario. Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario”.
En cuanto a este artículo, los autores señalaron que “Concluido el acuerdo, se transcribirá en el libro correspondiente que suscribirán los jueces y autorizará el secretario, pronunciándose a continuación sentencia en el expediente, la cual estará precedida de la copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el Secretario”.
La Jurisprudencia ha sostenido que “Si de las constancias de la causa surge que el fallo del tribunal colegiado que ha sido impugnado no sólo carece de las formas de deliberación, sino que tampoco aparece dictado en acuerdo alguno, pues se trata de una decisión mayoritaria redactada impersonalmente, cabe decretar su nulidad por no reunir las formalidades sustanciales que determinan su existencia como sentencia de cámara, en efecto, no puede ser concebida como una colección de opiniones individuales y aisladas de los integrantes del tribunal, sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre los mismos” (CSJ de Santa Fe, 28.6.95, E. D. 165-984). (Conf. Roland ARAZI-Jorge A. ROJAS, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, págs. 838/841, 544).
Las anomalías señaladas desembocan en una franca violación de las formalidades esenciales de toda sentencia, vulnera su eficacia como acto jurisdiccional válido así como también los derechos constitucionales del justiciable por lo que amerita su anulación. 
Así lo ha sostenido ese Superior Tribunal de Justicia al decir que: “La instancia de legalidad, al igual que las restantes, tienen el deber de velar por la estricta observancia de las formas sustanciales en los actos jurisdiccionales. “... EL VALOR JURIDICO JUSTICIA TIENDE A SER ACTUALIZADO POR MEDIO DEL DERECHO SUSTANCIAL, LAS FORMAS SON UN MEDIO PARA LA REALIZACION DE LA LEGISLACION DE FONDO, O SEA MEDIO DE MEDIO, Y HACEN A LA SEGURIDAD JURIDICA. CUMPLEN UNA FUNCION DE GARANTIA....” (T.S.J. de Córdoba, Sala Civil, Se. N* 62/89)” “La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho: “... LA CORTE PUEDE DECLARAR, EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES, LA NULIDAD DEL FALLO DE CAMARA QUE NO REUNE LAS FORMALIDADES SUSTANCIALES PARA SER CONSIDERADO COMO ACTO JURISDICCIONAL VALIDO, AUNQUE NO HAYA SIDO OBJETO DE AGRAVIO POR EL RECURRENTE ...” (Conf. “BANCO PATAGONIA S.A.” y “BORQUEZ”).
También ha dicho V.E. in re "HUAYQUIAN”: “Como señala Badeni, también de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se desprenden algunos principios respecto del tópico aquí tratado, de los que resulta oportuno destacar aquél que sostiene que: “El fundamento constitucional para descalificar las sentencias que presentan el vicio de la inexistencia de acuerdo o la presencia de un acuerdo irregular, obedece a que constituyen una lesión para la garantía de la defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional) y una alteración de las normas que regulan la Constitución y funcionamiento de los tribunales judiciales pluripersonales con motivo del ejercicio del poder jurisdiccional” (Conf. Gregorio Badeni, “La Garantía del Debido Proceso Legal y las Sentencias de los Tribunales Pluripersonales, L.L. 1996-D, pág. 799)”.
En otro antecedente se sostuvo que: “La copia del auto denegatorio y la sentencia de Tribunal Electoral carecen de la firma y sello de los jueces, como así también de los datos de protocolización: requisitos éstos indispensables para su validez como tal, conforme lo establecido por el art. 163 inc. 9 del CPCC. ” (conf. STJRN., Se. 92/95, in re: “OVANDO”; Se. 64/00, in re: “PACO”)” (SE. 154/03 "PROVINCIA DE RIO NEGRO s/Queja en: ‘G. DE R. y Otros c/EX- CAJA PREVISION SOCIAL PCIA. DE RIO NEGRO S/Sumarísimo’" - STJ- de fecha 29-05-03).
III
En orden al modo en que habré de dictaminar en el sub examine, resulta indispensable establecer la diferencia entre acto procesal “nulo” e “inexistente”. “Colombo señala que es “nulo el acto que no produce efectos jurídicos procesales por la irregularidad que contiene, pero que en ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente cuando no ha llegado a ser acto procesal, es sólo un no acto, y en ningún supuesto puede producir efectos ni constituir objeto de convalidación o subsanación” “En igual sentido, Palacio considera que “en la medida en que el acto procesal inexistente carece de toda posibilidad de producir efectos jurídicos, no requiere expresa declaración judicial que así lo establezca y, si fuere el caso, aquella declaración puede tener lugar sin límite temporal alguno”. En cambio, el acto nulo debe ser expresamente invalidado y cuenta siempre con la posibilidad de convalidación” (Conf. la obra “Nulidades de los actos jurídicos”, dirección del Carlos A. GHERSI, pag. 388 y sgtes.)
De las observaciones realizadas entiendo que la sentencia resulta ser inexistente -no nula- por ausencia de elementos esenciales y atento a que, además, no permite forma de ser convalidada ni subsanada, el decisorio sub examine no puede producir efecto jurídico alguno y así deberá declararse.
En este sentido existe doctrina jurisprudencial de otros Tribunales provinciales, tal el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza donde se sostuvo que: “Mientras la sentencia afectada de nulidad es susceptible de convalidarse al tener lugar la preclusión o renuncia de las impugnaciones que caben contra ella, la sentencia inexistente carece de toda posibilidad de pasar en autoridad de cosa juzgada, y si fuere necesario, puede ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno, incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de la inexistencia.” “Si bien la sentencia inexistente no necesitaría en principio ser invalidada, toda vez que parecería una contradicción declarar la inexistencia de algo que no existe; lo cierto es que, por razones de seguridad, en salvaguarda de principios de orden público, y con el fin de asegurar la justicia del caso, la misma debe ser tenida como no producida.” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (S. C. Mendoza) (Sala II) de fecha 08/06/2004 “Naim, Oscar O. c. Suhaiman, Munir D.”, publicado en: L.L. Gran Cuyo 2004).
En la doctrina nacional desde siempre han existido dos posturas respecto de la inexistencia, una negatoria o crítica, antiguamente mayoritaria, que hoy se ha visto menguada en su significación, hasta quedar reducida a un segmento muy minoritario; y otra favorable, hoy ampliamente receptada por jurisprudencia y doctrina. La tesitura favorable a la inexistencia es seguida en el derecho argentino por autores de la talla de Moyano, Llambías, Borda, López Olaciregui, Fassi, Imaz, Cordeiro Álvarez, Belluscio, Abelenda, Compagnucci de Caso, Rivera, Boffi Boggero, Molinari, Bidart Campos, Guillermo P. Martín y Héctor Negri; en una posición intermedia, admitiendo parcialmente la distinción, puede ubicarse a Mosset Iturraspe (desde lo conceptual) y Llerena, Machado, Prayones, Cornejo, Molinario y Lagomarsino (sólo en lo atinente al acto matrimonial).
La posición doctrinal que acepta la categoría coincide, entre otros conceptos en que: la inexistencia del acto jurídico puede ser verificada de oficio sin necesidad de que este punto haya sido incluido en la litis; los jueces pueden declarar la inexistencia en cualquier estado del proceso y de oficio. Respecto de los actos nulos, la facultad de los magistrados sólo se amplía ante la nulidad absoluta, en los demás supuestos es necesaria la alegación de parte interesada; la inexistencia no produce efecto jurídico alguno y no puede ratificarse ni subsanarse, como el acto no alcanzó la condición de ser, nada ocurrió en el mundo jurídico.
Por su lado, la jurisprudencia argentina sostiene que: los actos inexistentes no producen efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias de los mismos; el paso del tiempo, cualquiera sea su término no sanea los presupuestos de la inexistencia; la inexistencia del acto jurídico puede ser declarada de plano, de oficio, sin previo contradictorio y sin necesidad de que este punto haya sido incluido en la litis por alguna de las partes; los actos inexistentes pueden ser declarados de oficio en todos los casos, no son susceptibles de convalidación expresa o presunta, no precluyen ni prescriben y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento.
La nulidad e inexistencia de los actos jurídicos son dos categorías conceptuales que no tienen parentesco alguno entre sí. La nulidad es una sanción legal, la inexistencia una noción primordial del razonamiento y la lógica.
El acto inexistente no produce ningún efecto, la situación resultante debe ser considerada con entera abstracción del acto inexistente que le ha servido de antecedente accidental y debe regirse por los principios legales que correspondan a esa situación por sí misma. La nulidad priva al acto real o existente de sus efectos propios, pero no de todo efecto; la inexistencia, en cambio, denota una simple apariencia de acto jurídico, que no es en rigor tal, por carencia de algún elemento esencial, de modo que no es posible tratarlo como lo que no es. El acto inexistente es considerado como no celebrado y repercute al propio tiempo sobre las demás transmisiones sucesivas a las que se las priva de sus efectos.
En materia de nulidad es fundamental la integración de la litis, porque ello tiene relación directa con la legitimación para peticionar la nulidad de un acto o con la habilitación para defender su validez por parte de aquellos a quienes puede afectar su ineficacia. Pero en materia de actos inexistentes, ello no ocurre, porque una vez que el juez constata que el acto es una mera apariencia puede y debe declarar esa inexistencia de oficio, con prescindencia de quién ha peticionado tal declaración y, aún, si nadie la hubiera peticionado. (Cf. Marcelo J. LÓPEZ MESA, La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos, LA LEY 2006-C, 1421). 
IV 
En suma, y por los motivos expuestos, considero que V.E. debe declarar la inexistencia de la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con sede en San Carlos de Bariloche -integrada por Conjueces- reenviando en consecuencia la causa al Tribunal de origen para que, con distinta integración, dicte un nuevo pronunciamiento que resulte ajustado a derecho.
ES MI DICTAMEN.
                          Viedma, 27 de junio de 2007.

Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL
PODER JUDICIAL
DICTAMEN Nº 129 /07