Dictámen Nro: 0133/09 - - Expediente Nro: 23607/09
Fecha Dictámen: 2009-08-24

Carátula: D., E. L. Y OTRA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION (Art. 56 Ley L Nro. 4232)

Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
I
VE me ha conferido vista a  fs. 57 a fin de que me expida sobre la excepción sustanciada en autos y el carácter abstracto de la cuestión planteada.
Los actores inicialmente incoan acción de mandamus, con el patrocinio letrado del Dr. Cirilo Bustamante -a quien han otorgado carta poder- contra el Instituto Autárquico del Seguro de Río Negro (IAPS) a fin de que se ordene remediar la omisión de reglamentación del beneficio instituido por el art. 56 de la Ley Nº 4232, según delegación expresa conferida por el art. 61 de la misma norma.
El citado art. reza: “Los afiliados con beneficios jubilatorios que tengan 80 años o más de edad, podrán optar entre permanecer en el sistema o percibir un beneficio cuyo procedimiento de pago e importe se determinará por vía reglamentaria.”; sin que a la fecha de presentación de la acción el mismo se haya reglamentado siendo que -además- los actores son destinatarios de la norma pues se trata de afiliados del IAPS que tienen más de 80 años.
A fs. 34 y previo a todo, V.E. intima al presentante para que ratifique la naturaleza jurídica de la acción intentada o reencause la misma atento lo normado en el art. 207 inc. 2.d. de la C.P. (cf. Art. 793 CPCC).
Conforme a ello a fs. 36 el Dr. Cirilo Bustamante reconduce la acción como inconstitucionalidad por omisión.
A fs. 40/49 contesta el apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. Eduardo Daniel Martirena planteando en primer lugar el carácter abstracto de la cuestión puesto que el Poder Ejecutivo Provincial ha dictado el decreto 274/09 mediante el cual se reglamentara el art. 56 de la ley 4232.
Seguidamente interpone falta de legitimación pasiva sosteniendo que quien tiene la facultad de reglamentar el art. 56 es el Gobernador de la Provincia.
Corrido traslado, el abogado de los actores sostiene que la Fiscalía de Estado se contradice pues, ha contestado la demanda en nombre de la Provincia de Río Negro por lo que al representarla en ese mismo acto, no tiene sentido alguno la excepción interpuesta. Asimismo remarca que oportunamente se reclamó ante el Sr. Gobernador a través de la interposición de recurso jerárquico.
Por último sostiene que de la interpretación del art. 61 de la norma surge que el legislador ha delegado facultades en cabeza del IAPS al permitirle dictar normas complementarias de la ley, por lo que corresponde que sea este Instituto quien dicte la norma necesaria para su perfeccionamiento.
II
DE LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA:
Conforme lo sostiene el apoderado de Fiscalía de Estado, la facultad constitucional de reglamentar las leyes corresponde al Poder Ejecutivo en cabeza de su Gobernador conforme lo dispuesto por el art. 181 inc. 1º y 5º de la C.P. que refiere: “El gobernador tiene las siguientes facultades y deberes:…1. Ejerce la representación oficial de la Provincia y es el jefe de la administración provincial. Ejecuta las leyes.;…5. Expide las instrucciones, decretos y reglamentos necesarios para poner en ejercicio las leyes, no pudiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.”
En este sentido, la facultad de reglamentación de la ley en análisis es atribución exclusiva del Gobernador, quien de hecho así ha procedido al dictar el decreto 274/09 reglamentario de la ley 4232.  
He de recordar que la parte actora inicia la presentación como “acción de mandamus”, luego reencausada como juicio de inconstitucionalidad. De allí que la demanda originaria sea dirigida contra el I.A.P.S.
Sin embargo, V.E. al momento de ordenar el traslado a la contraria, lo realiza respecto del sujeto obligado a responder ante la posible omisión en la reglamentación de la norma denunciada, esto es el Poder Ejecutivo Provincial  y consecuentemente a la Fiscalía de Estado, quedando a salvo el principio de bilateralidad. Ergo, se ha garantizado el ejercicio del derecho defensa.
En este entendimiento, y siendo que la Fiscalía de Estado ha contestado la demanda en representación del Poder Ejecutivo Provincial; la falta de legitimación pasiva del IAPS, demandado en la acción originaria, ha sido suplida por el propio excepcionante, al contestar el traslado en la acción reconducida.  Estimo que la declaración de falta de legitimación pasiva, respecto de quien no integró la litis, constituiría un dispendio innecesario de jurisdicción, a más de configurar un exceso ritual manifiesto que impediría el tratamiento de una cuestión que afecta los derechos de un sector vulnerable.
 
DEL CARÁCTER ABSTRACTO DE LA CUESTION:  
En relación a este punto he de adelantar mi posición coincidente con la postura de los actores, pues del texto del decreto 274/09 surge evidente que la reglamentación no alcanza a la totalidad de las personas involucradas en el objeto de la ley.
En efecto, de manera expresa la reglamentación comprende únicamente la implementación del beneficio iniciando una primera etapa -de una totalidad de cuatro- abarcativa de los afiliados del IAPS “de edad igual o mayor a noventa y cinco (95) años y para aquellos pasivos mayores de ochenta (80) años que sufran alguna patología que sea considerada enfermedad terminal…”.
Con esto un importante sector de afiliados comprendidos en la ley, no se encuentran contemplados por la reglamentación de la norma. Cierto es que nada obsta a la implementación gradual de la misma, en orden al mérito, la oportunidad y conveniencia, sin embargo en la presente reglamentación  ni siquiera se prevé un plazo estimativo para que el resto de la población beneficiada por la ley 4232, pueda acceder a su derecho de optar entre permanecer en el sistema o percibir el pago del beneficio en vida. Ello conforme se encuentra legislado  por el art. 56 que clara y contundentemente prescribe para todos “los afiliados con beneficios jubilatorios que tengan 80 años o más de edad”.
Es menester recordar que la reglamentación de la ley no puede alterar su espíritu y por tanto, estando a lo reglamentado, pareciera que la télesis de la norma que genera el derecho a optar por mantenerse en el sistema o cobrar el seguro pasados los 80 años (creando así una categoría entre los afiliados, lo cual puede hacer el legislador sin afectación de la garantía de igualdad ante la ley), por vía de reglamentación, dicha categoría se subdivide (creando otras), más estas nuevas categorías no han sido obra del Legislador, sino del Poder Administrador, a riesgo de alterar el derecho contenido en la norma. Advertirá VE. que la reglamentación alude a los mayores de 95 años (ya no de 80 años) y a los que sí poseen esa edad pero que además padecen de una dolencia terminal.
Y en este punto es que considero que  el planteo no ha devenido abstracto, resultando oportuno subsanar por esta vía la ausencia de reglamentación de la norma, en tanto lo hasta ahora reglamentado no es abarcativo del universo de afiliados a la cual está dirigida.
Con respecto a ello ha dicho ese Superior Tribunal que: “Las acciones relativas a la omisión en el dictado de normas son de competencia originaria y exclusiva de este Superior Tribunal de Justicia (art. 207 de la CP) y ello conlleva la idea de absoluta judicialidad de cuestiones de esta naturaleza estando facultado al Poder Judicial para ello. La doctrina de inconstitucionalidad por omisión y su eventual subsanamiento por obra de la judicatura, tiende a afirmar los principios de supremacía constitucional y de control judicial de constitucionalidad (Cf. Sagües, "La acción de inconstitucionalidad en la Constitución de la Provincia de Río Negro", LL. T. 1997 R09; D R09; 59 y ss. ) (SE. 73/00 "L., N. R. S/ACCION DECLARATIVA" de fecha13R09;09R09;00).
En función de ello, acreditada la mora en la reglamentación de la ley 4232 -sancionada el 04.10.2007 y promulgada el 25.10.2007- y verificada la reglamentación parcial que en pos de gradualizar, soslaya al universo de afiliados con derecho a opción comprendidos en la Ley, debe entenderse que con respecto a ellos (destinatarios de la norma) aún se está en mora. De allí que conforme la facultad atribuida por la norma constitucional, deberá V.E. intimar al órgano renuente -Poder Ejecutivo Provincial- a fin de que, en el plazo que se estime corresponda, complete la reglamentación, bajo el apercibimiento de integrar por parte del Poder Judicial, la regla jurídica omitida. 
III
Conforme lo manifestado, es criterio de la suscripta que V.E. deberá: 1) rechazar el planteo de falta de legitimación pasiva. 
 2) hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad por omisión, respecto de todos los afiliados mayores de ochenta años que resultan ser los destinatarios del derecho a opción. Otorgando un plazo prudencial al Poder Ejecutivo a efectos de que integre y complete la reglamentación, sin alteración de la ley en cuanto a sus alcances y destinatarios; bajo apercibimiento para el caso de no cumplir en término de proceder a la reglamentación por vía jurisdiccional. 
Es mi dictamen.  
 Viedma,  24         de agosto de 2009.

Dra. Liliana Laura Piccinini
Procurador General
Poder Judicial

DICTAMEN Nº     133      /09.