Dictámen Nro: 0135/09 - - Expediente Nro: 23941/09
Fecha Dictámen: 2009-08-31

Carátula: S., V. Y OTRA S/AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
                                                        I
A fs. 53 V.E. corre vista de las actuaciones a esta Procuración General en virtud del recurso de apelación sustanciado en autos y lo establecido por el art. 11 de la ley 4199.
La sentencia impugnada fue dictada por el Juzgado de Familia Nº 9 con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche, ante el cual -oportunamente- fuera promovida acción de amparo por los Sres. V. S. y M. I.  e incoada con la finalidad de que se obligue a “SOL SALUD” – “DEL SOL S.A.”- perteneciente al Sanatorio del Sol a cubrir íntegramente el tratamiento de su hijo menor discapacitado S. E., lo que incluye la aplicación de toxina botulínica, infiltración con botox, prótesis y sesiones de fisiatría.
La Jueza receptora, Dra. Marcela Trillini hace lugar al amparo interpuesto con fundamento en el bien jurídico tutelado -derecho a la salud e integridad física de las personas- y en el interés superior del menor, así como las disposiciones contenidas en las distintas normas nacionales y supranacionales (Constitución Nacional, Convención Internacional de los Derechos de Niño, Convención de Derechos Humanos entre otras).
Por otro lado, remarca las disposiciones de la ley provincial 2055 y 3467, normativa que indica la obligación por parte de las obras sociales del 100 % de la cobertura en los casos de discapacidad y la calidad de consumidores en los contratos por adhesión con empresas de medicina prepaga, como así también la vulnerabilidad jurídica que, como tal, sufre ante la firma de este tipo de suscripciones a planes de salud.
Por último entiende que se configura en autos una situación grave, inminente y verosímil, habilitante de la procedencia de esta excepcional vía.
A fs. 34/47 la apoderada de la empresa “DEL SOL S.A.”. Dra. J. B. funda la apelación a la sentencia. En primer lugar señala que la relación contractual que une a las partes es la de un sistema cerrado de cobertura acotada dentro de Sanatorio Del Sol y que las prestaciones incluidas no se encuentran dentro del Nomenclador Nacional, por ende no están a su cargo.
Que se trata de una “prepaga de naturaleza cerrada”  por lo que no es una “obra social” y que la obligación de garantizar el derecho a la salud es una obligación a cargo del Estado Nacional y Provincial trasladable a obras sociales y empresas de medicina prepaga con participación estatal.
Asimismo refiere las normas que regulan el funcionamiento de obras sociales y medicina prepaga y las prestaciones básicas invocadas por las distintas normas ( 24754, 24901; ley prov. 3467, 23669, entre otras); legislación que determina cuáles son las obligaciones de cobertura mínima, básica u obligatoria de las obras sociales y de las prepagas. Que ni el PMO ni el Programa Médico Obligatorio de Emergencia incluye al médico fisiatra particular de los amparistas como prestación básica obligatoria.
Por otro lado afirma que los amparistas no probaron minimanente que las exclusiones de dichas prestaciones haya sido ocultada al momento de contratar la cobertura, como así tampoco la urgencia que imposibilite su tratamiento por una vía distinta a la del amparo y con ello la aquo ha dado lugar a la petición sin constatar que exista peligro para la vida del menor.
Que, en definitiva no se acreditó la necesidad del tratamiento prescripto sino que surge la “existencia de un padecimiento de origen genético y que el niño tiene seis años y aún no se le ha realizado un diagnóstico seguro. No hay aquí urgencia, ni posibilidad de daño irreparable -dice-.”
Corrida vista de la apelación planteada a la Defensora de Menores e Incapaces Dra. Paula Bisogni sostiene que la misma soslaya que no se trata de un tratamiento médico común, sino que éste es indicado a un niño discapacitado y de allí su derecho a la cobertura integral. Que no es necesario que corra riesgo su vida, sino que es suficiente de por sí el riesgo de que el niño pueda ver agravada su discapacidad y que por el art. 15 de la ley 24091 ressultan prestaciones básicas todas las relacionadas con la rehabilitación, cualquiera sea el origen y la cobertura.
II
Centrándome en el análisis de los agravios dirigidos a impugnar la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Familia Nº 9 de San Carlos de Bariloche he de adelantar mi opinión de que la misma debe ser confirmada, ponderando en su justa dimensión el criterio expuesto  por la Defensora de Menores e Incapaces tanto en su dictamen de 17/17 vta. como en el traslado de fs. 50/50vta.; en virtud de fundamentos basados en principios de rango constitucional y supra e infralegal que seguidamente expondré y que ya he sostenido en distintas oportunidades.
Primeramente resulta insoslayable señalar la equivocada visión del representante legal al aducir que garantizar el derecho a la salud le es atribuible únicamente al Estado y a sus obras sociales.
Si bien está claro que la actividad que asumen estas empresas de salud tiene un fin principalmente mercantil, no puede desvincularse sin más de cualquier consideración de carácter humanitaria, social, ética y moral; toda vez que resultan ser las depositarias de la confianza de sus pacientes, con quienes adquieren un compromiso de proteger su salud, seguridad e integridad.
                          Se trata en autos de salvaguardar el derecho a la salud de un niño de seis años que sufre una discapacidad. Cabe recordar que: “Sin duda se trata de un *derecho trascendente* en el afianzamiento de los derechos humanos. Los Tratados Internacionales incorporados con la reforma de la Constitución de 1994 reconocen derechos existentes en la Argentina y los reafirman de una forma terminante y por otro, genera nuevos derechos, con obligaciones concretas para los Estados y las empresas en el ámbito privado.” (Conf. Carlos Ghersi, “Derechos de los usuarios del servicio de salud”; LA LEY 2009-B, 149).
En lo que atañe al agravio del recurrente, al sostener que la demandada no es una “obra social” y que por ende no está obligada a dar prestaciones fuera del PMO, ergo, lo solicitado por el amparista no le es exigible, adelanto que - ciertamente- es a mí entender incorrecto.
Resulta insoslayable, previo al análisis del siguiente agravio, señalar que la discapacidad del niño involucrado en el reclamo de los amparistas es irrefutable. Así lo indica la copia del Certificado de Discapacidad que obra a fs. 1/3 y las distintas constancias que surgen de autos.
Ahora bien, la apelante sostiene que lo dispuesto en las distintas leyes que regulan el funcionamiento de las empresas prepagas no las incluye dentro de este tipo de prestaciones siendo un error de la magistrada “considerar como incluido dentro de las prestaciones básicas el tratamiento que reclaman los amparistas” y que el fallo se encuentra viciado de nulidad por no probar los términos en que el servicio fue contratado.
Debe advertirse que la argumentación del recurrente se estructura en una subjetiva interpretación del plexo jurídico aplicable al caso, la que no es ajustada a derecho.
A la ley 24901-de prestaciones básicas de la discapacidad a la que adhiere la ley provincial 3467- se suma la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 que coloca a las personas con discapacidad en la cima de nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna incorpora tratados de Derechos Humanos a la propia Constitución y el inciso 23 establece la obligación del Estado de utilizar las llamadas “Acciones Positivas”, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
Si bien la ley 24901 no menciona expresamente a las empresas de medicina prepaga entre los obligados a dar la cobertura a sus beneficiarios con discapacidad -principal argumento del recurrente- ello no es más que un sofisma, una verdad jurídica a medias o una no verdad. Pues existen sólidos argumentos que permiten afirmar que se encontrarían obligadas, como las obras sociales, a la cobertura de discapacidad.
 En primer lugar la clara letra de la ley 24754 que determina en su único artículo que las Empresas  o entidades que presten servicios de Medicina Prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las Obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
En sus fallos, la Corte Suprema utiliza una terminología muy similar a la de la ley 24901, afirmando que el Estado Nacional es garante del derecho de preservación de la salud a través de acciones positivas “sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga”. Así lo sostuvo in re “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/recurso de hecho” (causa 823. XXXV, del 24/10/2002, JA, 2001-I-464) y en autos “Monteserin, M. v. Estado nacional (Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad) s/recurso de hecho” (M.375.XXXVI, sentencia del 16/10/2001, JA, Semanario 4/4/2002)”. La Corte Suprema, en cuanto al derecho a la salud, no establece marcadas diferencias entre obras sociales y empresas de medicina prepaga.
En el tema específico de la cobertura integral de las personas con discapacidad, el Máximo Tribunal de nuestro País ha tenido oportunidad de expedirse recientemente a través de la resolución de una causa en la que, estando en juego la misma situación de autos (cobertura integral de las personas con discapacidad por las empresas de medicina prepaga) y las mismas normas invocadas aquí por el apelante.
Se trata de la sentencia dictada in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas.” (C. 595. XLI; RHE; de fecha 28-08-2007) en la que efectuando una armónica interpretación del plexo jurídico aplicable, puntualizó lo establecido en el art. 1º de la ley 24754 y en consonancia con la ley 23661, esclareció la cuestión. Así sostuvo:
 “…el sistema de la  ley 23.661 tiene como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud..." y "...a una mejora continua de las condiciones de existencia...", enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).”
“Que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad y a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carácter aludido respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art. 1° de la ley 24.754. La interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional”
“Que, en suma, para lo que interesa a la solución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901”.
Por último el cimero Tribunal de la Nación señala: “Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades, efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas, tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677)”.
Ha dicho además la Corte que “… la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747, votos de los jueces Fayt  y Maqueda)”.
De esta manera la Corte Suprema estableció su criterio con respecto a la cobertura integral de salud que, empresas como la aquí demandada, deben brindar a sus afiliados que sufren de discapacidad.
Es en este tipo de contratos donde se genera al usuario “una expectativa de `confianza´ con lógica `creencia´ que la empresa asume a través de una cuota, el `costo de la salud´” (conf. el comentario de Carlos Ghersi ut supra citado), expectativa que se trunca en casos como en el de análisis.
En razón de ello, no debe soslayarse, para confirmar este criterio, la situación de desigualdad entre las partes, sobre la que el fallo de la CSJN aquí trascripto, hace referencia en lo que a los derechos del consumidor respecta. Así dice: “Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos: 324:677, la parte actora, situada como consumidora en una posición de subordinación estructural y urgida ciertamente de tutela, acude por esta vía sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un argumento de autonomía contractual, la demandada le ha negado la cobertura médico asistencial requerida. Y reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677)”.
De acuerdo a lo reseñado sostengo que existen sobradas razones de orden público que avalan la decisión del aquo.
III
Por último -no por ello menos importante- tal como lo he sostenido en anteriores antecedentes (“Errea” (Dict. nº 23/08); “Arias” (Dict. nº 157/08)), subyace en el sub lite un plus protectivo en esta decisión, pues la discapacidad desatendida afecta a un niño. Sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de “Protección integral de losDerechos de las niñas, niños y adolescentes” y la ley Nº 4109 de la Provincia de Río Negro la que establece en su art. 3º: “Derechos fundamentales. Todos los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su condición de personas. El Estado Rionegrino propicia su participación social, garantizando las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad”.
    Hago míos los argumentos y conceptos vertidos en el dictamen de la sra. Procuradora Fiscal Subrogante Dra. Marta A. Beiro De Goncalvez emitido previo al fallo de la Corte Suprema al que he aludido con anterioridad, en cuanto  manifestó: “Finalmente, en cuanto a la aseveración de la apelante en el sentido de que el Estado es el único obligado a preservar la salud de la población y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país; y, en segundo, que lo decidido en el sub-lite compromete el “interés superior” de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención Sobre los Derechos del Niño (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854,2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda. De allí que la consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población. Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).”
IV
    Como corolario de lo expuesto, corresponde que los agravios de la apelante sean rechazados y es mi opinión que V.E. debe confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez del Amparo, Dra. Marcela Trillini. Con costas al apelante.  
  Es mi dictamen
                                                                   VIEDMA,  31   de agosto de 2009. 

 

 

 
 
                                                                                         Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                                           Procuradora General
                                                                                              Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº  135 /09.