Dictámen Nro: 0136/09 - - Expediente Nro: 23944/09
Fecha Dictámen: 2009-09-01

Carátula: A., V. Y OTRO S/AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
 
I
A fs. 104 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida sobre la apelación sustanciada en autos.
Liminarmente he de señalar que en el transcurso de las actuaciones e incluso en la carátula del presente se ha incurrido en un error al citar a la actora como V. “A.”, cuando corresponde -según surge de toda la documentación acompañada por la misma, incluso de la demanda de fs. 40/47vta.- que el nombre correcto es V. “A.”, lo que deberá rectificarse a efectos de evitar futuros inconvenientes en la identificación del titular -sujeto activo- en la presente acción.
A través de la sentencia impugnada la CAMARA DEL TRABAJO de la IIIa. Circunscripción Judicial, resuelve hacer lugar a la acción de amparo promovida, condenando a la Obra Social I.PRO.S.S a cubrir íntegramente los gastos del tratamiento de fertilidad asistida -por el "Método ICSI"- reclamado en autos por los cónyuges V. A. y F. J. R..
Para así decidirlo se consideró la naturaleza y características de la cuestión planteada, la normativa vigente en la materia y la opinión vertida por la doctrina y jurisprudencia a su respecto, especialmente la de ese Superior Tribunal de Justicia.
En el fallo se analiza la viabilidad de la acción, fundado principalmente en el derecho a la vida y a la salud, el beneficio de gozar de un elevado nivel de salud como uno de los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud, no identificando solamente la salud con la ausencia de enfermedad, conforme lo sostiene también gran parte de la doctrina y la jurisprudencia.
En cuanto a la salud reproductiva y al derecho a la procreación señala el Tribunal que éstos se encuentran contemplados en la C.N. (art.75 inc. 22), en la C.P. (art. 36 inc. 1 y 4) y en la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” suscripta por la Argentina el 17 de julio de 1980, ratificada por ley 23.179 en 1985.
Por otro lado da por acreditado que la Sra. V. A. tiene un diagnóstico de esterilidad primaria de varios años de evolución de causa obstructiva tubárica que requiere someterse a un tratamiento de fertilidad in vitro para poder tener un hijo. Que no han sido cuestionados -continua el fallo- por la demandada los antecedentes clínicos denunciados ni la necesidad del tratamiento y que, no obstante las pautas generales que rigen el sistema, “debe ceder ante el más importante de los derechos -cuya protección está por encima de los demás- como lo es el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional.”
Cita el antecedente "M., V. A. E I., G. S/AMPARO S/APELACIÓN", circunstancia en que se resolvió un caso de similares características (SE. del  18/12/08), compartiendo el criterio sustentado por esta  Procuración General.-
Por último, en cuanto a la preexistencia de la enfermedad alegada por la obra social, considera la Cámara de origen que la demandada “no brinda ningún fundamento fáctico ni jurídico que sirva para sostener su posición.” Considerando que “las obras sociales deben brindar a sus beneficiarios los servicios de salud contenidos en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia y otras coberturas obligatorias, sin poder alegar carencias, preexistencias o exámenes de admisión. Así lo prescribe expresamente la Superintendencia de Servicios de Salud en el Manual del Beneficiario de Obras Sociales.”
A fs. 87/93 consta apelación del apoderado de Fiscalía de Estado Dr. Roberto Stella. De los agravios se resume:
-Que el tratamiento de fertilización ICSI no se encuentra comprendido en el PMOE por lo que el Tribunal no puede suplir una función legislativa.
-Que la actora ya se ha realizado distintas prácticas sin éxito y que el fallo ha aplicado antecedentes que no resultan válidos a este caso particular, pues la solución no es genérica.
-El pertenecer a un ente solidario como el IPROSS tiene ventajas pero implica compatibilizar el máximo de comodidad con los recursos de la entidad, limitados ante el incremento de gastos en salud. Lo contrario implica el peligro de la sustentabilidad del sistema.
-La sentencia desconoce que son los órganos del Estado los encargados de establecer las políticas para la convivencia social, y para el caso de la obra social es la única que puede razonablemente priorizar las prestaciones.
- En el caso no se dan los requisitos necesarios para la procedencia del amparo, tales como urgencia, inexistencia de otras vías, gravedad, ilegalidad manifiesta, etc.  
 
II
Ingresando en el análisis de la sentencia impugnada y el recurso intentado he de adelantar que este último no puede prosperar.
En efecto, esta Procuración General debe ratificar el criterio ya expuesto en autos “Melendez” dict. Nº 210/08 de fecha 26.11.08, citado por el Tribunal de origen y con ello, el fundado criterio de la Cámara de Trabajo de la III Circunscripción Judicial al sostener por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud de la amparista correspondiendo al estado remover cualquier obstáculo que en ambos sentidos pudiera manifestarse, a lo que debe adicionarse claro está la posibilidad - derecho de formar una familia.
Es de destacar que el Tribunal se ha basado para sostener su decisión en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y los múltiples antecedentes jurisprudenciales por los que se han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las obras sociales de dar tal prestación a sus afiliada/os, como así también a las especiales circunstancias por la que ha atravesado la afiliada junto a su esposo, a fin de lograr acceder al derecho a formar una familia, sus condiciones particulares, como la edad, que hacen que dicha posibilidad se vea cada vez mas lejana.
Liminarmente he de analizar si se dan en autos los requisitos propios de procedencia del amparo.
Así surge de las constancias documentales que acompañan los accionantes que han agotado la instancia administrativa; la urgencia está dada y acreditada con los informes médicos, la edad de la amparista y las condiciones de su sistema reproductivo con el resultado -luego de varias intervenciones quirúrgicas- de la imposibilidad definitiva de lograr un embarazo por vía natural.
De recurrir a otra vía, tales condiciones atentarían contra la posibilidad de un tratamiento exitoso. A ello sumado que -como bien lo sostuvo el juez del amparo, Dr. Richard Gallego en autos “Melendez”- se encuentran “comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psicofísico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).”
Es deber del Estado realizar un ensamble armonioso de las normas que rigen el funcionamiento de su obra social, entre sí y en su aplicación a la problemática del afiliado, observando en toda caso el interés superior de la calidad de vida y la salud de la persona, la parte más débil en esta relación, por sobre cualquier impedimento que pudiera surgir, de modo de asegurar cabalmente el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 de la Constitución Provincial.
En lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las obras sociales, en especial aquellas que pertenecen al Estado -como así también el Estado mismo- no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de las normas destinadas a reglamentar este derecho, tal como lo postulado por la demandada en su apelación, limitado tan solo al mantenimiento de la ecuación financiera.
Así, al limite en las prestaciones que puede brindar la obra social debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es un enfermedad reconocida como tal a nivel mundial.
Para tal fin la mencionada Ley K 2753 prevé en su art. 10º que “El otorgamiento de prestaciones excepcionales, quedará sujeto a resolución de la Junta de Administración, la que deberá fundarse en base al análisis elaborado por la dependencia correspondiente.” En dicho análisis deberá prevalecer la ponderación de los principios y garantías expuestos en autos.
Tal como lo señalé en “Melendez”, “la negativa de la Obra Social de brindar cobertura a la fertilización in vitro a los accionantes porque la misma no figure como prestación reconocida, por no estar incluida en el Nomenclador Nacional, ni en el PMOE, así como en ninguna obra social del país, invocando además que la infertilidad no es aún considerada enfermedad, (Conf. lo manifestado en el informe de fs. 98/105) es desconocer los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que sostienen lo contrario, soslayando -además- que la Organización Mundial de la Salud (OMS) determina que sí configura dolencia o enfermedad y de allí que en los países desarrollados es común que los sistemas de salud admitan su tratamiento.”
“Resulta entonces, que teniendo el Estado el deber de garantizar el bienestar general y “el ejercicio universal de los Derechos Humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria” de acuerdo a lo que reza el preámbulo de nuestra constitución provincial, acceder a la posibilidad de una fertilización asistida es un derecho que el Estado debe garantizar; mucho más aun cuando el argumento enarbolado para no hacerlo pareciera ser únicamente de índole económica, truncando así a los aquí amparistas -como tantos otros en las mismas condiciones- la posibilidad de tener un hijo y constituir una familia.”
“La salud sexual y reproductiva constituye un aspecto importante del desarrollo y de los derechos humanos. La Organización Mundial de la Salud define a la salud como un "estado de bienestar físico, psíquico y social" tal como lo referencia el fallo impugnado.”
“La infertilidad es una enfermedad definida por la OMS como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia.
“La falta de regulación legal de la biotecnología permite que las obras sociales y empresas de Medicina prepaga hagan oídos sordos a esta problemática y, amparándose en diversos fundamentos, se nieguen a cubrir el costo de las diferentes terapias de reproducción. Proceder que afortunadamente no es respaldado por las decisiones judiciales” “Los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión.”
“Las nuevas técnicas de reproducción asistida han sido generadoras de tales vacíos, por sus repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal….La ciencia médica no descansa y día a día incorpora nuevos avances en post de solucionar las incapacidades del sistema reproductor, representando actualmente el escollo más difícil de superar para las parejas que ven frustrada la posibilidad de concebir naturalmente, la falta de cobertura de las obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga de los diferentes tratamientos contra la esterilidad e infertilidad. (Conf. “El libre ejercicio del derecho a la reproducción” de María Soledad Web publicado en LA LEY 2008-B, 152).”
“Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen -bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza  humana. El ciclo biológico de la especie, tanto en el reino animal como en el vegetal, radica en: nacer, crecer, reproducirse y morir. No puede concebirse la normalidad si el ser no muere, pues somos naturalmente mortales, y aún así el Estado debe garantizar la dignidad del deceso, en tanto derecho humano. Como no es natural o normal, no nacer vivos, no crecer, no procrear. Cuando ello ocurre, hay salud comprometida, hay dolencia, hay enfermedad. No hay completo bienestar psicofísico y espiritual, por ende, el sistema de salud que fija la Constitución del Estado Rionegrino, basado en la integralidad, contempla dicho bienestar en términos de derecho esencial, garantizable.”
Lo extenso de la cita de aquél dictamen de esta  Procuración General se justifica a poco de advertir la similitud de circunstancias, por lo que dicha opinión es aquí ratificada.
III
En función de lo manifestado, es criterio de la suscripta que V.E. debe rechazar el recurso de apelación impetrado por el Apoderado de Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia del Tribunal del Amparo.
Es mi dictamen.
Viedma,   1    de septiembre de 2009

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procurador General
Poder Judicial

 
DICTAMEN Nº  136    /09.