Dictámen Nro: 0156/09 - - Expediente Nro: 23996/09
Fecha Dictámen: 2009-09-22

Carátula: I.H.C.A. S/ABUSO SEXUAL S/ CASACIÓN

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN

 
Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                              A fs. 205/212 el Doctor Eduardo B. Fernández, Fiscal de Cámara subrogante en autos, y a fs. 213/217 la Señora Defensora de Menores e Incapaces Paula Inés Bisogni, interponen recurso de casación contra el Auto Interlocutorio nº 137 de fecha 13 de mayo de 2009 de la Cámara Segunda en lo Criminal de la IIIa. Circunscripción Judicial, que -en lo pertinente- resuelve declarar la nulidad de la requisitoria fiscal de elevación a juicio (fs. 123/132) y como consecuencia del auto de procesamiento y de la declaración indagatoria de fs. 62/63.
                              Dichos recursos fueron inicialmente denegados por el Tribunal a quo, lo que motivó la presentación directa de los recurrentes ante V.E., quien resolviera hacer lugar a los recursos de queja respectivos, de acuerdo a las constancias de fs. 246/247 y 248/249. 
II
                              Comenzando por los agravios del Señor Fiscal de Cámara subrogante -básicamente- alega que la resolución en crisis causa un agravio que permite equipararla a definitiva, toda vez que tiende a prolongar en el tiempo la sustanciación de la causa, en desmedro de la garantía del debido proceso y del derecho a un juicio rápido, y que además conspira contra el derecho a una tutela judicial efectiva de las víctimas.
                              Entiende el casacionista que el a quo no ha resguardado el interés superior del niño, no ha interpretado la urgencia y naturaleza de las pretensiones, ni atendió a las particularidades de la investigación.
                              Sostiene que el Interlocutorio de la Cámara al decretar la nulidad exigiendo precisión en los hechos (lo cual resulta de imposible cumplimiento por las características de los mismos) importaría exponer nuevamente a los menores víctimas, comprometiendo su salud física y psíquica, produciéndose la llamada “revictimización institucional”, con cita textual de la normativa supra constitucional involucrada.
                              Destaca el presentante que de la requisitoria de elevación a juicio se desprenden con claridad los hechos por los cuales se encuentra sometido I. a juicio, que el imputado ha conocido los hechos y la prueba en su contra, pudiendo ejercer plenamente su derecho a defenderse en el proceso que es el límite para declarar su invalidez. 
                              Indica que el auto de procesamiento dictado por el Juez Instructor fue apelado por la defensa, solicitando nulidades que reedita al inicio del debate y que fueron rechazadas por la Cámara, en aquel momento, confirmándolo.
                              Señala que las consideraciones del Tribunal resultan erróneas, ha receptado el pedido de nulidad de la defensa (remedio extremo y de interpretación limitada) aplicando el art. 319 con exceso ritual.
                              Pasando en segundo lugar a los agravios vertidos por la Señora Defensora de Menores e Incapaces, sostiene la misma –en lo fundamental- que el fallo recurrido incurre en errónea interpretación de las normas (arts. 170 inc. 2º, 319, 147, 148, 149, 153 y ccdtes del CPP) siendo equiparable a sentencia definitiva conforme jurisprudencia de la CSJN y del STJRN que cita en su aval.
                              Concretamente, entiende improcedente la nulidad resuelta por el Tribunal, el cual impone la determinación circunstanciada de modo, tiempo y lugar en que fueron cometidos los hechos de abuso sexual, resultando de imposible cumplimiento tratándose de abuso intrafamiliar reiterado durante diez años con innumerables cambios de domicilio, existiendo suficientes referencias en la acusación por lo que la falta de fecha y lugar exacto no puede constituir un obstáculo válido que impida el progreso del juicio ni afecta al derecho de defensa del imputado.
                              Sostiene que tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten una flexibilización de la determinación de las circunstancias en este tipo de casos. 
                              Remarca que el reenvío a la instrucción resulta meramente formal, susceptible de provocar un daño irreparable por la revictimización de los menores e inoficioso porque tampoco arrojaría mayores precisiones.
                              Agrega que el decisorio conculca los derechos del niño reconocidos en la Convención sobre los derechos del Niño y en la Ley 26.061; el resolutorio es equiparable a sentencia definitiva conforme jurisprudencia de la CSJN y del STJRN que cita en su aval.
III
                              Corresponde en consecuencia ocuparme del tratamiento de los remedios impetrados. En tal sentido, iré adelantando mi coincidencia con el temperamento propugnado tanto por el representante del Ministerio Público Fiscal (lo que llevará a sostener el remedio impetrado) como por la señora Defensora de Menores, quien actúa coadyuvando en la defensa de las víctimas menores, por lo que en mi opinión ambos recursos deben ser receptados favorablemente.
                              En tal sentido, es dable destacar que de los agravios vertidos en los escritos casatorios, surge una línea argumental en común en sus aspectos sustanciales, por lo que los abordaré en forma conjunta, remitiéndome por lo demás y en honor a la brevedad a lo expresado en cada una de esas presentaciones.
                              En este orden coinciden los recurrentes en sus pretensiones señalando –entre otros fundamentos- lo que consideran es la errónea interpretación del art. 319 CP, la inobservancia del interés superior del niño y la revictimización de los menores; motivos que conjuntamente con los que añadiré seguidamente, no harán más que demostrar la viabilidad de los respectivos recursos. 
                              En coincidencia con el temperamento propugnado por los recurrentes, comenzaré reproduciendo algunos pasajes de lo expuesto por esta Procuración General en causa reciente (PG Dictamen 155/08, 03/09/08, Expte. Nº 23157/08), por resultar “mutatis mutandi” aplicables a las presentes actuaciones, en cuanto expresé que: “…Citando a Grosman V.E. puntualizó que `…el interés superior del niño cumple una función correctora e integradora de las normas legales mostrando una notoria similitud con el papel reservado a la equidad como moderadora de la aplicación de la ley al caso específico´.
                              También aludí a los fundamentos dados por la Sala A de la C. Nac. Apel. CC. de Cap.Federal (28/5/96 LL1996-E203) de los que se extrae: `…las decisiones judiciales cuando existan menores involucrados, debe consultar primordialmente a su interés y estar inspiradas en los que resulte más conveniente para su protección…la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial a toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que ocurra en cada caso´.
                              En suma, sostuve que el a quo sin mayores fundamentos decidió revocar el procesamiento con la afirmación “la crítica formulada por la defensa al decisorio atacado lleva razón”, sin efectuar consideración o razonamiento alguno que permita saber por qué “lleva razón” y en virtud de qué advierten que se vio vulnerado el derecho de defensa en juicio… No efectuó el a quo un análisis razonado, del que derive su convicción de estar ante un interlocutorio nulo”.
                              Las citas se justifican porque como adelantara, resultan “mutatis mutandi” aplicables a autos; habiendo ese Cuerpo procedido a anular el resolutorio en cuestión (STJRNSP, Se. Nº 155/08, fecha 04/11/08, Expte.Nº: 23157/08 STJ).
                              En este orden de ideas conviene recordar : “…el quid del problema reside entonces en optar por una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos” (Fallos, 302:1284 (1980), voto de los jueces Gabrielli y Rossi, consid. 6). 
                              He traído ello a colación, por estimar que permite demostrar la afectación que ya ha sido correctamente expuesta en los recursos casatorios respectivos.
                              Pero no es éste el único vicio que se advierte en el resolutorio atacado. En efecto, como bien destaca el Dr. Fernandez en su escrito, los principios de progresividad y preclusión reconocen sus fundamentos en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se retrotraigan a etapas ya superadas y se prolonguen indefinidamente. Mas aún, destaca el mismo Fiscal que el auto de procesamiento dictado por el Juez Instructor fue apelado y confirmado por la Cámara, donde también la defensa solicitó nulidades que fueron rechazadas y que nuevamente fueron esgrimidas al inicio del debate (vid fs. 211).
                              De manera tal que al receptarse comenzado el debate el pedido de la defensa, se ha atentado contra estos principios de preclusión y progresividad aludidos. Nótese que para arribar a esa etapa del Plenario -y sin perder de vista lo consignado por el señor Fiscal relativo a que el planteo ya había sido revisado en apelación-, el rito tiene previsto luego de la elevación del requerimiento a juicio, la citación a juicio (art. 329 CPP), el ofrecimiento de pruebas (art. 331 CPP), pudo incluso haberse determinado una instrucción suplementaria si es que hipotéticamente hubiere existido mérito (art. 333) y hasta pudieron oponerse excepciones (art. 334 CPP). Nada de ello ocurrió.
                              Oportuno resulta traer a colación que: “Las sanciones de nulidad no son trampas tendidas a la buena fe de los Magistrados y no se juega a las nulidades como “a la gallinita ciega” ha dicho Manzini, pues no toda irregularidad importa la sanción de nulidad, porque los poderes que se confieren al Juez presupone que la nulidad haya sido excepcionada mediante un motivo de impugnación en la fase procesal en que se produjo, no como un hecho nuevo en el recurso extraordinario, que sólo procede cuando quien lo interpone haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto o hecho la protesta de recurrir... (“PROCESO PENAL, Barberá de Riso, selección de doctrina Judicial en materia Penal de TSJ Cdba.T.1, caso338).
                              De tal modo, el pronunciamiento atacado desconoce la vigencia de tales principios, lo que se constituye también en un motivo independiente que amerita su nulidad. 
                              Desde otro ángulo, el resolutorio en crisis asimismo incurre en un claro desacierto al declarar una nulidad sin que se haya demostrado la vulneración de derechos o de intereses para quien la reclamó, habiendo sido anuladas las actuaciones en el solo beneficio de la ley. Si se repara en los argumentos expuestos por la defensa de I. en el Debate (conf. Acta de fs. 171), se podrá advertir que, al referirse a la nulidad de la requisitoria fiscal -luego admitida por el Tribunal-, no expresa precisamente cuál es el perjuicio efectivo sufrido por su parte, lo que ya era suficiente para que se rechazara la pretensión esbozada. 
                              Ha dicho el Alto Tribunal de la Nación: “…la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma.” (in re “ROMERO”, 31-03-01, en LL. 1999-E, 669).
                             “La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306).
                              Más aún, si hipotéticamente pudiéramos sortear este valladar, tampoco es posible advertir el vicio que pretende corregir la Cámara con su resolutorio. 
                              Para dar una idea más acabada de lo que destaco, bastará con reproducir textualmente los hechos tal como fueron intimados en la requisitoria de elevación a juicio respectiva. Así puede leerse a fs. 123 y vta.:
                              “Relación de los Hechos: Atribuyo a H.C.A.I. los siguientes hechos: 1º) Durante el período comprendido entre los años 1996 y 2003 estuvo casado con M.D.C.B., con la cual tuvo dos hijos, F. y J.I. La familia vivió en diversos domicilios en esta Ciudad ya que se mudaron veintiséis veces. El primer domicilio conyugal fue el ubicado en Anasagasti 1426, también habitaron el inmueble de calle Ayohuma 1077 del Barrio El Mallín, entre otros, y el último en Los Radales 840 de esta Ciudad. En los domicilios que habitó junto a C. y sus hijos, abusó sexualmente de su hijo, F. S. I., desde que el menor tenía 4 años hasta que cumplió 6 años de edad; mientras la madre de S. no estaba en el domicilio y cuando el menor ingresaba al baño para bañarse, se introducía también el imputado, en calzoncillos o con una toalla, colocaba al menor de espaldas contra una pared del baño y comenzaba a tocarlo en los glúteos y en sus genitales, obligándolo a que el menor le tocara sus genitales, los del imputado. Cuando el menor se negaba a estas prácticas procedía a golpearlo con la mano, con un cinturón o con un palo y los golpes siempre eran en el rostro. Lo amenazaba, diciéndole: “que si contaba lo que pasaba iba a llevarlo a él y a su madre a un campo y los mataría a los dos”.    
                              2º hecho: Durante el período comprendido entre los años 1996 y 2003 estuvo casado con M.D.C.B., con la cual tuvo dos hijos, F. y J.I. La familia vivió en diversos domicilios en esta Ciudad ya que se mudaron veintiséis veces. El primer domicilio conyugal fue el sito en Anasagasti 1426, también habitaron el inmueble de calle Ayohuma 1077 del Barrio El Mallín, entre otros, y el último domicilio familiar fue en Los Radales 840 de esta Ciudad. En los domicilios que habitó junto a C. y sus hijos, abusó sexualmente de la menor J.B.C.C.; mientras no estaba la madre de J., se introducía en la cama de la niña, diciéndole que hacía frío, la abrazaba y la manoseaba en todo el cuerpo. Dicha conducta se repetía casi a diario. En otras ocasiones mientras C.B. lavaba los platos, manoseaba por debajo de la mesa a la menor. Cuando J.B. contaba con 10 años de edad, le dijo a la niña: “te voy a mostrar algo”, y empezó a masturbarse frente a ella hasta eyacular. La mayoría de las veces que la tocaba le introducía sus dedos en la vagina, pero muy poco, la besaba en la boca, introduciéndole la lengua. Cuando la desnudaba la besaba en la panza y le pedía que lo tocara a él los genitales con sus manos. Cuando se estaba bañando la menor J.B., el imputado entraba al baño y la tocaba o la espiaba por la cerradura. La amenazaba diciéndole: “que si hablaba su madre no le creería y que solo causaría problemas y sus hermanos iban a ser igual que ella, con padres separados”. Tales hechos ocurrieron desde que la menor tenía 6 años hasta que J. cumplió 16 años de edad, fecha en que su madre se separó de I. y se fue a vivir con sus hijos a Viedma”.                                                                                                Frente a ello -reitero-, puede advertirse que se ha hecho lugar a la nulidad de manera forzada, sin que haya demostrado ni el error en tal pieza acusatoria ni la afectación que el pretendido vicio (falta de “fechas concretas de los hechos como el lugar o lugares que se sucedieron”) causaba en el imputado, produciéndose también de esa forma, una arbitraria e infundada retrocesión del proceso que evidentemente debe ser corregida por el tribunal de casación.
                              Tal como fue enunciado el reproche dirigido al imputado, se extrae que, el período temporal señalado (1996 a 2003) se refiere al lapso en el que la denunciante Sra. C.B. estuvo unida al imputado, con el cual tuvo dos hijos (F. y J.). 
                              Período durante el cual -obviamente- existió convivencia y el abuso se habría iniciado contra J. (nacida en diciembre de 1989), quien contaba con seis años de edad hasta el día 7 de diciembre el año 1996, pues el día 8 de ese mes y año cumplió siete años (art.23 del C.C.). Corresponde puntualizar que- contrariamente a lo que advierte el a-quo- la partida de nacimiento de J. (no X. como se la menciona reiteradamente) luce a fs. 20 de autos. En julio de 1997 nació F. y a partir de los cuatro años (2001) comenzaron los abusos hacia el pequeño. De manera tal que se presenta arbitrario y casi caprichoso el análisis del a-quo en cuanto a tener como lapso temporal de perpetración respecto de ambos niños la fecha que alude al tiempo de la unión de la pareja, pues va de suyo que en 1996 el niño aún no había nacido. Pero J. sí tenía la edad señalada cuando comenzó a abusar de ella y lo hacía “diariamente” en ambos casos, de manera tal que la Fiscalía entendió que con relación a ambos casos lo hizo hasta 2003 (fecha en que cesó la convivencia), de allí que fije la edad del niño en 6 años; tal como el niño lo relató en Cámara Gessell. Arbitrario también deviene el exigir que el Fiscal aclare el cuarto párrafo de fs. 127, donde se hace referencia a la edad de F. cuando se mudaron a Viedma. Pues se desprende claramente que se mudaron en el año 2006 y el niño hasta julio de 2006 tenía 8 años.
                              Luego, en claro está que se le imputan abusos contra dos niños con los cuales convivía, uno de ellos su propio hijo, de modo tal que el a-quo tiene en principio un concurso real (dos conductas independientes con víctimas diferentes), lo cual el requerimiento señala (art.55 C.P.). La exigencia y recomendación dirigida al Ministerio Público respecto a que debe señalar si se está ante reiteración o delito continuado, estimo que ha sido fruto de una observación no reflexionada, pues tal y como están relatados los reproches, estimo que no es necesario indicar que existió, en cada uno de ellos, homogeneidad de acciones, identidad de interés jurídico vulnerado altamente personal (integridad sexual) e identidad de sujeto o víctima (como así también unidad de resolución delictiva). Salvo que deba la Fiscalía recordar siempre que se esté ante este modo de comisión, el ejemplo que ofreció Jiménez de Asúa para diferenciar el delito continuado del concurso real o la reiteración delictiva (Hurto de las perlas de la patrona).
                              Finalmente arbitrario resulta exigir la determinación precisa del lugar de comisión del ilícito, asimilando o restringiendo la circunstancia espacial a “los domicilios”. Un grupo familiar que convivió en el lapso de 1996 a 2003 y se mudó 26 veces, continúa siendo un grupo familiar que convivió durante ese tiempo. No es recaudo espacial el señalamiento de calle y numeral, sí podría ser la referencia a la localidad (por cuestiones de competencia territorial), más estos eventos acaecieron en San Carlos de Bariloche, mientras convivían, sin importar en que vivienda lo hacían. ¿Qué recaudo exigiría el a-quo ante un caso en el cual el grupo hubiere convivido sin techo?, esto es en la calle, debajo de un alero o en la entrada de las Iglesias?, exigiría que se enuncie el facto con indicación de la vía pública en la que pernoctó el grupo familiar cada vez que existió un acto de abuso?.    
                               El requerimiento, tal como fue circunstanciado señala “en los domicilios en los que habitó junto a C. y sus hijos abusó sexualmente de …” y la intimación le fue puesta en conocimiento acabado desde la ampliación de la indagatoria, en la cual declaró y se remitió a su inicial declaración. Esa misma intimación del reproche se trasladó al auto de procesamiento (confirmado) y luego al requerimiento de elevación a juicio. De manera que el imputado habría llegado al debate con conocimiento cabal y acabado de las circunstancias temporo- espaciales y de modo que se le adjudicaban.
                              Al respecto estimo conveniente citar: “Ha sido correctamente enunciado el hecho si la sentencia expresa que desde marzo de 1969 el imputado que concurría dos veces por semana a la casa de la víctima, donde impartía clases de guitarra a aquella- menos de ochos años- aprovechando que quedaba a solas con su alumna, comenzó a hacerla objeto de tocamientos impúdicos, besándola en los brazos, genitales y región anal, lugares estos últimos donde a veces aproximaba su pene, esta corruptora conducta cesó cuando, en fecha que determina, es sorprendido por la madre de la menor en momentos en que le besaba el ano, ante lo cual el imputado salió a escape…Ello así porque la descripción pormenorizada del hecho abarca la estructura objetiva y subjetiva de aquél…Enunciar es expresar breve y sencillamente una idea…”(op.cit Barberá de Riso, caso 345 T1 pág.312).
                              En suma, los motivos expuestos permiten evidenciar los defectos aludidos, de manera tal que estamos en presencia de un pronunciamiento nulo que no cuenta con los requisitos de motivación necesaria en los términos de los arts. 200 de la Constitución Provincial y 380 inc. 3, 98 y ccdtes. del Código Procesal.
                              Resulta oportuno recordar que: "en la sentencia, el objeto de pensar jurídico debe estar claramente determinado, y el raciocinio libre de toda impureza que puede debilitar el vigor dialéctico que necesita para revelar la convicción del juzgador. Éste liberado del régimen de la prueba tarifada, puede arribar a ella libremente, pero a condición de motivarla por escrito, de manera que produzca la misma seguridad en el ánimo de quienes hayan de leer su pronunciamiento, porque la motivación es una operación lógica, fundada en la certeza..." (Conf. STJRNSP, SE. 95 del 17-06-03 in re "Incidente en: 'DIVISION JUDICIAL s/Investigación Homicidio múltiple y Ttva. de Homicidio s/Prisión Preventiva s/Casación", Expte. Nº 18037/03 STJ, con cita a R. A. Abalos, "Código Procesal Penal de la Nación", 2ª ed., Ediciones Jurídicas Cuyo). 
                              Por los motivos expuestos, considero que ambos recursos deben ser receptados favorablemente.
IV
                              En virtud de lo señalado precedentemente, considero que V.E. debe hacer lugar a los recursos de casación impetrados por el Señor Fiscal de Cámara subrogante en autos Dr. Eduardo Fernández y la Señora Defensora de Menores e Incapaces Dra. Paula Bisogni; procediendo a nulificar el pronunciamiento obrante a fs.179/185 de conformidad a lo que establece el art. 441 del Código Procesal Penal (circunstancia que desde mi punto de vista debiera hacerse extensiva al debate precedente), remitiendo luego las actuaciones al Tribunal de origen para que, con distinta integración, prosiga con su sustanciación. 
 
                              Es mi dictamen. 

                     Viedma, 22   de septiembre de 2009

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N° 156/09