Dictámen Nro: 0163/10 - - Expediente Nro: 25026/10

Fecha Dictámen: 2010-12-29

Carátula: P.; R. C. C. c/ Concejo Provincial de Educación y Ministerio de Educación de Río Negro s Amparo s/ Apelación”

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN

Excmo. Tribunal:
I
A fs. 76 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a efectos de que me expida sobre el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El remedio impugnativo es interpuesto por la Fiscalía de Estado a través de su apoderado Dr. Raúl E. Bidart contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado Nº 21 de Villa Regina, Dr. Milton Cesar Dumrauf por el que se hace lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. C. C. P. R. -de nacionalidad chilena- contra el Consejo Provincial de Educación y/o Ministerio de Educación de la Provincia de Río Negro.
A través del mismo se habilita al amparista a postularse y concursar para acceder a un empleo o cargo por ante los organismos accionados, sin que le pueda ser exigido el requisito de nacionalidad previsto en el Art. 12 inc. a) de la Ley L Nº 391 "Estatuto del Personal Docente", declarándolo inconstitucional, por considerar que “implica una categoría discriminatoria injustificada, ilegítima e irrazonable (Art. 28 C.N.), que en su aplicación al caso concreto importa violación a los Arts. 14, 14 bis, 16, 20 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y al Art. 51 de la Constitución Provincial, afectando derechos y garantías que asisten al amparista”.
Para así decidir consideró el juez del amparo el antecedente "ZÚÑIGA SANDOVAL, D. W. s/ Amparo s/ Apelación", que diera lugar a resolución de la C.S.J.N. en cuanto a la admisibilidad de la vía (Z. 182. XLIII, pronunciamiento del 17/03/09) y dada la analogía entre el caso citado y el presente, el juez del amparo, concluye que corresponde declarar admisible la vía intentada e ingresa en el análisis de la acción incoada.
Con apoyatura en lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Nacional y el Art. 196, 2º párrafo  de la C. P. se considera habilitado para ingresar en el análisis constitucional de la norma, verificando que están dados los extremos de evidencia y claridad manifiesta que el ordenamiento normativo demanda, para declarar de oficio, la inconstitucionalidad del requisito de nacionalidad impuesto por el Art. 12 inc. a) del Estatuto Docente Ley D Nº 391.
Para fundar tal declaración de inconstitucionalidad, remite a la interpretación de los arts. 16, 20 y 28 de la Constitución Nacional efectuada por la C.S.J.N., a partir del precedente "REPETTO" entre otros, respecto a una categoría de discriminación (nacionalidad) que resulta sospechosa de inconstitucionalidad y que como tal, merecedora de un control estricto de razonabilidad o "escrutinio riguroso". Tal postura -señala- es tomada por aplicación de los arts. 20 de la Constitución Nacional, 1 y 23 inc. c) de la Convención Americana de Derechos Humanos y 25 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional conforme Art. 75 inc. 22) (casos "HOOFT", F. 327:5118, Microjuris, y otros).
Que para “superar el test de constitucionalidad no sólo debe ser razonable la norma, sino que debe mediar una justificación suficiente de la restricción, que se aprecia evaluando los fines que se intentan resguardar y los medios utilizados al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.” Continúa el fallo en análisis “En conclusión, para restringir derechos a un extranjero por el hecho de ser tal, debe el Estado demostrar de manera concluyente la existencia de un interés estatal sustancial, urgente o insoslayable que justifique la medida, como así también la inexistencia de otra vía menos gravosa para atender a los mismos fines.”
Por ultimo indica que la C.P. establece como única condición para el acceso y estabilidad en los cargos públicos, la idoneidad y la eficiencia (Art. 51), a la vez que establece que el trabajo es un derecho y un deber social, declarando que Río Negro es una provincia fundada en el trabajo (Art. 39) y partiendo de la base que el amparista ha completado su formación en una Universidad Pública Nacional obteniendo el título de Licenciado en Servicio Social, considera que el medio natural en el cual puede ejercer su profesión, y trabajar como medio legítimo de satisfacer sus necesidades materiales y espirituales, es el público. Vedarle el acceso al ámbito de un empleo público, ínfimo o nulo sería su campo laboral remanente para un Licenciado en Servicio Social. Con lo que se le estaría imponiendo la obligación de nacionalizarse argentino para poder acceder a un empleo o fuente laboral, considerando que “paradójicamente, el mismo Estado podría vedarle tal vía en caso que no pueda acreditar los requisitos del art. 2 de la Ley Nº 346 de Nacionalidad Argentina.
Ello, sumado a que los organismos requeridos no han vertido argumento alguno en defensa o sustento del interés público, justificación o legitimidad del requisito de nacionalidad por el cual se descalificara al amparista para concursar. Con lo que -concluye- que el requisito de nacionalidad que impone el Art. 12 inc. a) de la Ley L Nº 391 no supera el test de adecuación constitucional
DE LOS AGRAVIOS DE LA FISCALÍA DE ESTADO.
- Existencia de una clara contradicción en el fallo al admitir la procedencia de la vía por no ser exigible para el amparista mayor prueba y debate, para luego exigirle al Estado una actividad probatoria de difícil cumplimiento.
- La sentencia declara de oficio la inconstitucionalidad sin haber realizado el análisis y refutación de los fundamentos, motivos y objetivos del art. 12 inc. a de la ley 391, con lo cual es inconsistente la afirmación respecto de la evidencia y claridad manifiesta que habilita tal declaración.
- En su sentencia, el magistrado postula a través de los distintos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, una exigente metodología de análisis constitucional que de ninguna forma es satisfecha por el resolutorio en crisis.
- En su argumentación, el magistrado propone que la profesión del amparista -Licenciado en Servicio Social- sólo puede ser ejercida en el ámbito público, circunscribiendo en forma inexacta la incumbencia profesional del mismo, toda vez que existen distintas organizaciones privadas que requieren de dicho servicio. Tal postulado parecería obligar al Estado provincial a brindar trabajo como empleado publico a quien detente tal profesión.
- Yerra en la aplicación de los antecedentes “Repetto” y “Hooft”, por tratarse de casos distintos al de autos.
- No puede afirmarse en forma absoluta que toda restricción de acceso a cargos públicos con fundamento en la nacionalidad resulta sospechosa. La distinción no es sino el constitucional y legítimo ejercicio por la jurisdicción provincial de establecer los recaudos de idoneidad indispensables para acceder al desempeño de cargos públicos. El recaudo de nacionalidad para el ejercicio de la docencia pública es calificable como positivo dado que implica una adhesión o pertenencia a una comunidad nacional y a sus valores.
A fs. 66/74 el amparista contesta los agravios reafirmando los conceptos vertidos por el sentenciante.
II
Ingresando al análisis de los agravios introducidos por la Fiscalía de Estado he de remarcar liminarmente que en nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad, advertida la grosera inconstitucionalidad de una norma, por afectación de garantías consagradas y de naturaleza pétrea; hállase facultado cualquier juez a declarar la trasgresión de la Carta Magna en el caso concreto.
El Art. 31 de la Constitución Nacional proclama la supremacía de la ley fundamental con lo cual, confrontada la norma tachada de inconstitucional con dicho plexo normativo y advertida la violación de su contenido por parte del magistrado, nada debe ser probado, salvo la mencionada colisión. En el mismo sentido respecto de la contradicción con las disposiciones de nuestra Constitución Provincial. Con lo cual, en nuestro sistema de control constitucional no solo puede declararse inconstitucional una norma de oficio, sino que todo magistrado que se encuentre ante la mencionada vulneración, deberá hacerlo.
En este sentido, el juez, previo a aplicar la ley, resolución, etc., en el caso concreto, debe discernir si ésta resulta acorde a la norma constitucional y para el caso de ser contradictoria, así declararlo. La declaración de inconstitucionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, con lo cual, no requiere como condición sine qua nom la exigencia de debate y prueba para alcanzar la decisión.
La norma analizada por el juez del amparo indica que “Para ingresar en la docencia por el modo que este Estatuto y su reglamentación establezcan, el aspirante debe cumplir las siguientes condiciones generales y concurrentes: a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. En este último caso tener cinco años como mínimo de residencia continuada en el país y dominar el idioma castellano”. (art. 12 inc. a Ley L 391).
Cabe señalar en este punto, que mucho mas arbitraria resulta la aplicación de la misma a quien está concursando por un cargo “técnico” dentro del equipo educativo, tal como lo es el rol de asistente social, y no para desempeñarse como docente propiamente dicho, con lo cual, los agravios del apelante relativos a la idoneidad exigida por el Estado para ejercer la “docencia” y a la facultad de establecer los requisitos para ello, no resultan aplicables al caso, pues se trata de dos funciones dentro del sistema educativo claramente diferenciables.
Esto es, un técnico -asistente social, psicopedagogo, etc.-  no puede ser asimilado en cuanto a su trabajo al docente, pues a este último le corresponderá la conducción del proceso de enseñanza y aprendizaje, mientras que en el caso, el técnico habrá de detectar las problemáticas sociales que emergen en el entorno social del niño afectando su aprendizaje, entre otras funciones que respecto de dichas profesiones se pueden señalar.
Con lo cual, la norma respecto de los requisitos debería -en todo caso- diferenciarse conforme el lugar que ocupa cada integrante del sistema educativo en función de los requisitos habilitantes para las respectivas profesiones.
Respecto de ello, en autos, no se ha brindado ninguna razón que justifique el distingo entre haber adquirido la nacionalidad o no para el desempeño como asistente social, sino que la defensa se ha hecho respecto -repito- del ejercicio de la docencia. Vale recordar que entre los fundamentos de sus agravios, señala el recurrente que “la nacionalidad como componente de la idoneidad para el ejercicio de la docencia pública es razonable y proporcional en cuanto implica en el docente una presunción de pertenencia y adhesión personal a un concepto de comunidad organizada en una nación determinada, con derecho y obligación de transmitir sus propios valores a las generaciones sucesivas”. Me pregunto dónde resulta de aplicación este argumento -cuestionable por cierto- respecto de quien concursa para un cargo “técnico”, en el caso, Asistente Social.
No menos importante resulta señalar que, en el caso, el título habilitante fue entregado por la Universidad Nacional del Comahue, donde no se exige a los extranjeros sino tan solo la revalidación de sus títulos y conocer el idioma (entre otros requisitos formales comunes a todos los que ingresan) con lo cual, respecto de sus conocimientos y aptitudes profesionales, se encuentra en un nivel de igualdad a quien nació y se educó en los niveles iniciales y medios en el país. Para el caso concreto del amparista, no solo cumplió con la educación universitaria en Argentina sino que, además, es el mismo Ministerio de Educación quien a fs. 31 informa que respecto del Sr. Peña Rivera, “se registra el desempeño como Técnico Asistente Social desde el 11-11-94 al 12-02-97” con lo que sostener que no cumple ahora con la “idoneidad” por no haberse nacionalizado se erige en una restricción desprovista de cualquier razón, en función de los hechos que demuestran que, no solo reside en Argentina desde ya hace muchos años, sino que además, aquí contrajo matrimonio, se formó profesionalmente y desempeñó tareas como interino en el cargo que ahora pretende titularizar y para el mismo organismo que ahora rechaza su inscripción, so pretexto de no ser “idóneo” conforme el art. 12 inc. a) de la Ley L 391.
El a quo ha indicado con certeza la contradicción entre dicha exigencia legal con la Constitución Nacional, Provincial y normativa supralegal ( arts. 14, 14 bis, 16, 20, 75 inc. 22 de la C.N. y 51 de la C.P.) a lo que he de agregar el anhelo del constituyente al pensar y diseñar la organización de la patria, plasmado en los respectivos preámbulos, los cuales categóricamente señalan que los derechos y garantías contenidos en la Constitución, no tienen como titulares para su ejercicio solo a quienes hayan nacido en suelo argentino sino que los hace extensivos “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” (CN); “con el objeto de garantizar el ejercicio de los derechos humanos sin discriminaciones” (CP).
Los argumentos esbozados por la demandada no alcanzan para defender la validez de la exigencia de la nacionalidad argentina para desempeñarse como docente en la provincia de Río Negro ni mucho menos como Asistente Social del Equipo Técnico de Supervisión Nivel Primario de Comallo, pues, siendo considerada por el aquo como “sospechosa” el Estado debió explicitar las razones concretas por las cuales acudió a la clasificación cuestionada para establecer la distinción que se objeta. Al no ser así, la presunción de ilegitimidad e inconstitucionalidad queda confirmada al no superar el “test” de constitucionalidad.
Comparto con el magistrado la aplicación del antecedente “REPETTO” de la C.S.J.N. toda vez que, no obstante ser la casuística distinta (allí se trataba de vedar el ingreso de una docente de nacionalidad extranjera en una institución privada), lo sustancial respecto a la calidad de “sospechosa” de normas como la que aquí se analiza, resulta indiscutiblemente aplicable, recordando enfáticamente lo que se señaló en el mismo: “ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad".
Respecto del mismo fallo, comentan los autores Juan MarcosPueyrredón y José Luis Rinaldi, en su trabajo “La igualdad civil de argentinos y extranjeros” publicada en “LA LEY 1989-B, 348-LLC 1989, 765” que: 
“…la interpretación dinámica de la Constitución propiciada, no puede llegar a desvirtuar un claro y explícito derecho por ella consagrado, cualquiera fuere la valoración o el concepto que la sociedad tenga en una determinada época; el dinamismo sí lo consideramos válido para incluir nuevas situaciones quizá no previstas por el legislador, pero no para negar una garantía claramente incluida en el texto constitucional. La Constitución es un marco de referencia, y como toda ley cumple una esencial función objetivamente, siendo por tanto excesivo, a nuestro entender, que por vía de interpretación de una norma se llegue a su desnaturalización. Precisamente los claros términos del art. 20 de la Constitución Nacional….tornan dificultoso aceptar que en el siglo pasado las normas aquí impugnadas hubieran podido ser interpretadas como un ejercicio razonable del derecho a reglamentar consagrado por el art. 28, como parece sostenerse en el consid. 13 del voto en examen. Repárese que las referidas reglamentaciones no exigen ningún otro requisito: el mero hecho de la extranjería impide ejercer la docencia. Como bien ha dicho Bidart Campos acerca de la interpretación dinámica (a la que también denomina historicista), ésta "nunca puede llegar al extremo de sublevarse directamente contra la voluntad del constituyente claramente expresado en la Constitución. O sea, no sirve para violarla, ni para prescindirla, pero sí para darle agilidad, para reajustarla, para integrar sus lagunas normológicas, para superar sus imprevisiones y, especialmente, para conservar su continuidad y su elasticidad de aplicación en todos los eventos y acontecimientos que la realidad mudadiza va colocando por delante. Podríamos agregar que el art. 86, inc. 2º de nuestra Carta Magna expresamente dice que no se puede, por vía de reglamentación, alterar el espíritu de las leyes de la Nación, siendo precisamente la Constitución Nacional ley Suprema de la Nación (art. 31, Constitución Nacional).”
“Frente a una norma discriminatoria respecto a un derecho consagrado expresamente por la Constitución, el poder público que la dicta, para que sea reconocida su legitimidad debe acreditar que la misma es necesaria para alcanzar el fin perseguido, por lo cual no resultará suficiente para establecer la razonabilidad de la norma que exista una mínima adecuación de la ley con el fin que se propone obtener, sino además deberá probarse "la finalidad fundamental de orden público y la no existencia de otra alternativa menos restricta de los derechos que la reglamentación restringe así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria" (conf. ob. cit.).
Por su parte, Andrés Gil Domínguez, en su trabajo: “Derecho a la no discriminación y control de constitucionalidad” (LA LEY 2009-C, 914) señala que: “En un Estado constitucional de Derecho el derecho a la no discriminación deriva en la aplicación del control de constitucionalidad (y de convencionalidad) en su mayor grado de intensidad, lo cual supone que se presume la inconstitucionalidad de los actos u omisiones lesivos y que el sujeto generador de la distinción tiene que demostrar que no existe una situación discriminatoria.”
Con lo cual y conforme lo hasta aquí desarrollado, los agravios intentados por el apelante resultan insuficientes toda vez que no ha logrado defender la validez constitucional del art. 12 inc. a de la Ley L 391 en cuanto a la distinción que realiza entre nacionales y extranjeros para ejercer la docencia, ni mucho menos su aplicación respecto de quien intenta concursar para cubrir un cargo de Asistente Social en el Equipo Técnico Escolar, en el cual se desempeñó durante casi cuatro años.
III
En función de lo manifestado y desarrollado, deberá rechazarse la apelación intentada por Fiscalía de Estado confirmando la sentencia del Juez del Amparo.
Es mi dictamen
		Viedma, 29 de Diciembre de 2010

Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial

DICTAMEN Nº 163/10