Dictámen Nro: 0164/08 - - Expediente Nro: 23148/08
 
Fecha Dictámen: 2008-09-04

Carátula: D.; M. Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Otros- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
                                                                           I
A fs. 266 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones, previo a resolver el recurso de apelación deducido por los actores M. D.; y J. J. P., cuyos fundamentos lucen a fs. 247/255. 
Para un mejor análisis he de realizar un breve racconto de las actuaciones. Las mismas tienen su génesis en el amparo colectivo presentado por los apelantes en fecha 04.12.06 solicitando la urgente paralización total de las obras iniciadas en el Club de Campo EL REDIL, ubicado a orillas del Lago Moreno, en la ciudad de San Carlos de Bariloche. Conjuntamente con ello se requirió se llame a la Audiencia Pública prevista por la Ley 3266 de Impacto Ambiental y se verifique si se ha cumplido con demás disposiciones previstas en esta norma, tales como lo dispuesto en el art. 13 (sobre “Resolución ambiental”).
La competencia es asumida por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la III Circunscripción, la que se conforma así como Tribunal del Amparo, dándole a las actuaciones el trámite previsto por el art. 43 de la Constitución Provincial (fs. 81). De la demanda se corre traslado -requiriendo los respectivos informes- al Municipio de San Carlos de Bariloche (contesta a fs. 84/100), al Consejo Deliberante de dicho Municipio (fs. 122) y a Urban Land S.A. quien lleva adelante el emprendimiento “Club de Campo EL REDIL”. 
La sentencia -dictada el 03.06.08- ahora impugnada, luego de haber sido ordenada de oficio una pericia ambiental, rechaza la impugnación que se realizara a la misma y analizada la cuestión de fondo, desestima la demanda de amparo, al considerar -en función de los resultados periciales- que no se ha acreditado en el caso en estudio la existencia del daño alegado (fs. 229/236).
La apelación -fs. 247/255- se funda en la alegada violación al derecho de acceso a la justicia, las garantías judiciales y el debido proceso así como también el derecho a un ambiente sano. Considera que: a) la pericia realizada es defectuosa e inválida; b) considera la pericia “prueba insuficiente” y arbitraria; c) errónea valoración de la normativa municipal; d) errónea apreciación sobre la existencia del daño ambiental; e) auto contradicción de la sentencia; f) violación a la ley procesal aplicable y al plazo razonable y por último g) menoscabo al derecho a un ambiente sano.
También apelan la imposición de costas por su orden. 
                                                                                                II
Ingresando al análisis del caso y los agravios supra referidos, de los que ha sido dable extractar de la dificultosa lectura del memorial presentado por la recurrente he de adelantar que en mi opinión  el recurso intentado no puede prosperar. Muy especialmente atendiendo a la ausencia de demostración de cada uno de los agravios expuestos, y señalando –además- que del desarrollo de los mismos, de modo incomprensible se intenta en esta instancia desvirtuar el objeto mismo de la presentación de la acción, cuyo marco era “ab initio” el impacto y consiguiente daño ambiental.
En cuanto a algunas de las observaciones formuladas por el recurrente, relacionadas con el trámite prodigado por el Tribunal del amparo, aun cuando las comparto, conforme lo desarrollaré no causan agravio al apelante, a saber: 
·     Se le imprime a las actuaciones el trámite del art. 43 de la C.P. (fs. 81): la acción incoada responde claramente a la naturaleza jurídica del amparo colectivo previsto por la Ley 2279 la que regula el procedimiento para el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos (art.1º); que preceptúa en su art. 2º) que “El amparo previsto procederá cuando se entable en relación con la protección y defensa de:…a) El medio ambiente y el equilibrio ecológico, preservando de las depredaciones, alteraciones o explotación irracional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los recursos minerales, el aire y las aguas, comprendiendo cualquier tipo de contaminación y/o polución que afecte, altere o ponga en riesgo toda forma de vida. Y específicamente el artículo 3º que establece: “Cuando por causa de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión, privación perturbación o amenaza en el goce de intereses colectivos podrán ejercerse: a) La acción de prevención…”.
Por otro lado ese ha sido el propósito de los amparistas quienes claramente lo han invocado en el “objeto” de su pretensión.
Ahora bien, la ley 2779 establece clara y contundentemente en cabeza de quien o quienes obra la legitimación activa para impulsar amparos colectivos.(Art.8).De las constancias presentadas por los accionantes no es dable tener por acreditada la legitimación, puesto que la Junta vecinal “ 2 DE AGOSTO”, sin bien posee personería jurídica municipal, no es una entidad legalmente constituida para la defensa de estos intereses, de la Junta Vecinal del Barrio Parque Lago Moreno, no obra constancia alguna, no obstante se puede inferir que no posee constitución legal a esos fines y por último la Asociación Barrios de Pié de cuya Acta constitutiva surgirían los fines de defensa del ambiente, no arrimaron a los autos su legal constitución. Advierto que la documental que tengo ante mi vista y acompaña a la presentación de la acción, sería la única existente y presentada pues al estar al cargo de Secretaría no surge que obre en reserva documental alguna.
Sirva lo referenciado para puntualizar que, el Tribunal de haberle otorgado el marco normativo y el nomen iuris  pretendido, debió conforme el art. 9 de la ley 2779 ingresar en el tratamiento de la legitimación activa de los presentantes, lo cual- a poco de ahondar- les hubiera resultado adverso. Consiguientemente, el agravio, hasta aquí, es inexistente.  
·     Examen preliminar y plazos del proceso: el amparo es por esencia -en cualquiera de sus formas- una acción “sumarísima”, resultando por ende  su desnaturalización cuando ha insumido aproximadamente 18 meses hasta alcanzar el dictado de la sentencia. Lapso en el cual el Tribunal del amparo debió ordenar oficiosamente distintas comprobaciones (pericial, reconocimiento judicial “in situ”) a fin de determinar los extremos denunciados por los accionantes. 
Resulta insoslayable señalar, una vez más, que el amparo previsto en la ley 2279 requiere para su procedencia, los requisitos esenciales genéricos del amparo en cualquiera de sus formas. De allí que si para el Tribunal no resultaba palmaria la existencia del daño (actual o inminente) en virtud de no haber arrimado tal conocimiento  los propios  amparistas, debió declarar la improcedencia  formal de la acción, de modo liminar. 
La ley 2279 de amparo colectivo prevé en su art. 9 “El Juez resolverá, en cada caso, sobre la admisibilidad de la legitimidad invocada, en el término de veinticuatro (24) horas. Resuelta ésta, deberá expedirse sobre el recurso interpuesto en el plazo de veinticuatro (24) horas, luego de merituar la magnitud de los daños o amenazas a los intereses colectivos comprometidos”.
De allí que debe interpretarse que el daño o la inminencia denunciada y acreditada debe ser de tal magnitud que permita al juez expedirse en un plazo máximo de 24 horas.
La acción aquí incoada requería -previo a todo- el control de admisibilidad de la acción poniendo especial énfasis en que para su procedencia el daño ambiental debe ser ostensible, patente, manifiesto. Ya, porque se esté produciendo o porque sea potencialmente posible. La circunstancia de que el Tribunal receptor del amparo haya debido producir prueba oficiosa, evidencia ostensiblemente que la acción no cumplía en acreditar dicho requisito esencial.
Por este motivo, ha sido en favor de los amparistas y haciéndole honor a la prudencia jurisdiccional que no operó el rechazo liminar, conforme lo prescribe la propia ley invocada por el recurrente y la producción de prueba ordenada por el Tribunal en pos de suplir la ausencia de acreditación de los extremos invocados por los propios accionantes, como el tiempo insumido para arribar a la determinación que hoy se pone en crisis. A ello debe sumarse que el Tribunal aquo aceptó la incompetencia del Juez receptor, cuando en rigor jurídico pudo haber trabado un conflicto de competencias negativas, pues el amparo colectivo es de competencia del Juez que lo recepta. No obstante, bien puede leerse de las consideraciones de la Cámara que se asume la competencia en orden a evitar desgastes jurisdiccionales.Todo lo cual es evidenciador de la inexistencia de agravio. 
En cuanto a la ponderación del mérito del informe pericial y al agravio centrado en que dicha pericia no resultaba necesaria en tanto el objeto del amparo no consistía en demostrar el daño ambiental, baste con recordar que en la demanda se alegan daños tales como “irrecuperable destrucción del ecosistema”, “destrucción de mallín”, “destrucción de hábitat acuático del mallín”, “desaparición de especies arbóreas nativas y sotobosque”, “destrucción del área”; “potencial contaminación del Lago Moreno”, “pérdida de la calidad del agua”, etc.; cuestiones todas ellas que cabe conceptualizar como daño al medio ambiente y carentes de certera acreditación , basadas en un informe que se acompaña al amparo y del que no consta que sea original como así tampoco la autoría o el sustento científico del mismo. Informe y alegación que el Tribunal confrontó con la pericia y su conocimiento “in situ”, valorando sus extremos en el fallo y respetando las reglas de logicidad. Del mismo modo fue ponderada la cuestión de legitimidad del derrotero administrativo.
                   Por último y con relación a la imposición de costas por su orden, el agravio tampoco surge motivado. Debe advertirse que la fundamentación exigible se contempla para el apartamiento de la regla. La eximición total o parcial de las costas al vencido, debe estar munida de razón plausible, expresada en el fallo so pena de nulidad. En punto a los gastos originados por la pericial ordenada oficiosamente, no obstante lo expuesto en el voto del Dr. Escardó, no puede soslayarse que la determinación de producción de dicha labor profesional ha sido fruto de la ausencia de rigor científico y técnico del informe arrimado por los accionantes, que debió ser suplida por la medida para mejor proveer.
                   Cierto es que en este tipo de acciones la imposición de costas puede generar una suerte de “desincentivo” para la ciudadanía, tal como lo consigna el votante disidente en este punto. Sin embargo, debe tenerse presente que la propia Ley de amparo Colectivo ( 2779) ha legislado este tipo de acciones y le ha otorgado legitimación a aquellos que por su condición funcional o por su constitución estatutaria y legal se encuentran en condiciones de efectuar presentaciones con el debido rigor técnico. De allí que el Legislador hasta se haya permitido señalar que para el caso de temeridad de las presentaciones se haga recaer en las entidades y sus directivos condena en costas, sin perjuicio de la responsabilidad por daños. Ello no obedece a una intención frustrante o anuladora de derechos, sino que responde a la necesidad de estar  ante quienes responsablemente llevan adelante un cometido fundacional y estatutario y se encuentran preparados para ejercer esos derechos en nombre del colectivo. En el caso de marras, el aquo, nuevamente a favor de los hoy recurrentes, no consideró temeraria la actuación de los accionantes, y sumado a ello impuso costas por su orden.
                                                                                 III
Por los motivos expuestos V.E. debe rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores M. D. y J. P., confirmando la sentencia del Tribunal del Amparo.
Es mi dictamen.
                                                                                            Viedma,  04     de septiembre  de 2008.

 
Dra. Liliana Laura Piccini
 Procuradora General
   Poder Judicial
DICTAMEN Nº  164    /08