Dictámen Nro: 0169/09 - - Expediente Nro: 23873/09
Fecha Dictámen: 2009-10-16

Carátula: O.; J. R. c/ Municipalidad de Viedma s/ Contencioso Administrativo s/ Apelación

Materia: Otros- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Excmo. Excmo. Tribunal:
I
V.E. corre vista de las presentes actuaciones (fs. 215) a esta Procuración General a fin de que me expida sobre el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos. 
La sentencia impugnada rechaza la demanda entablada por el Sr. J. R. O. contra la Municipalidad de Viedma cuyo objeto pretendía  la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución nº 758/87 y el artículo 30 del Código de Faltas y, consecuentemente, la Resolución nº 581/07 del Juez de Faltas Municipal, posteriormente confirmada por la Resolución nº 19/07 del Concejo Deliberante por la que se le impusiera sanción de decomiso, con pérdida definitiva de la mercadería.-
La acción judicial tiene sustento en el accionar de la Dirección General de Inspección, Seguridad e Higiene de la Municipalidad de Viedma que intervino la mercadería transportada por el actor -productos y alimentos propiedad de la firma Diarco Autoservicio Mayorista S.A.- por falta de habilitación del vehículo, evadir la barrera sanitaria y mezclar productos comestibles con no comestibles.
Así, el Tribunal consideró, con respecto al primer tipo infraccional -“Transportar mercadería en un vehículo no habilitado al efecto”- que el reconocimiento expreso por parte del actor de no contar con habilitación al momento de la inspección  -manifestando que estaría en trámite, no obstante no fue demostrado- viola el art. 424 de la Ordenanza 2034 coincidentemente con lo previsto por el art. 1º de la Ordenanza 998/77.-
Invocando también la doctrina de los propios actos, señala el fallo que en relación a la prohibición contenida en el artículo 1º de la Resolución 758/87 -exigencia a todo vehículo que transporte alimentos de concurrir al control bromatológico en el puesto sanitario municipal al ingresar a la ciudad-, también ha sido reconocido por el actor, agregando la falta de seriedad al alegar su inexperiencia o desconocimiento legal y un improbado consejo del funcionario municipal que le sugiriera prescindir de asesoramiento letrado.
Con respecto a la tercera falta constatada --prohibición de transportar productos comestibles e incomestibles en el mismo vehículo- el Tribunal reseña antecedentes propios donde sostuvo que “las infracciones enrostradas a los actores, se encuentran tipificadas en los artículos 9 y 18 de la Ord. Nº 998/77 y 14 de la Ord. Nº 3206/95.”
El primero de ellos textualmente reza: “En un mismo medio de transporte o en cada una de sus partes, no podrán transportarse simultáneamente productos comestibles e incomestibles...”; agregando el segundo: “Aquellos vehículos que se utilicen para el transporte de productos no comestibles (...) no pueden ser usados para el transporte de grasas u otras sustancias alimenticias”.-
El artículo 14 de la Ord. 3206/95, cuando al referirse a la sanción de decomiso, preceptúa que la misma será de aplicación obligatoria “en los casos de productos en los que exista la posibilidad de alteración o adulteración de las condiciones bromatológicas de los mismos, a criterio de los funcionarios actuantes...”, no puede tener la significación de constituir un “agravante” de las figuras básicas contempladas en la Ord. N º 998/77.-
Todas estas contravenciones -considera el juez de voto- han sido sancionadas en resguardo del bien jurídico protegido que es la salud pública, la “tipicidad” consagrada en los artículos 9 y 18 de la Ord. Nº 998/77 habilita la aplicación de cualquiera de las sanciones contempladas en el art. 14 premencionado.
La circunstancia de que exista la posibilidad de alteración o adulteración de las condiciones bromatológicas de los alimentos, no puede significar que la misma sea una exigencia del “tipo”, como lo postula el accionante.
Los funcionarios municipales -agrega el fallo- al disponer el decomiso tuvieron como criterio que esa “posibilidad” era factible, considerándola conducta riesgosa y de allí su proceder, siendo trascendente en el labrado del acta los hechos que constatan los funcionarios.
Por otro lado -señala el Tribunal- la tacha de inconstitucionalidad adolece de serios fundamentos legales, tampoco procede la queja vinculada con la falta de motivación suficiente de la resolución del C. Deliberante al rechazar la apelación intentada por el infractor siendo clara la voluntad administrativa en cuanto a ratificar la resolución nº 19/07 del Sr. Juez de Faltas.
Con respecto a la significación económica de la sanción impuesta -confiscatoria para el actor- carecen para el Tribunal de relevancia jurídica, pues si bien la misma se aplica dado el valor de los bienes sobre los que recae la medida, ello no priva de legalidad a la referida sanción prevista en el art. 14 de la Ord. Nº 3206/95. Por último tiene en cuenta la “plural infracción a varias normas municipales” lo que justifica el decomiso y la razonabilidad de la pena.
A fs. 200/206 expresa agravios el actor a través de su apoderado el Dr. Raúl Cámpora, los que se resumen:
1º) La sentencia no refleja la directa proporción de la pena (la más gravosa) con la conducta atribuida, violentando el principio de razonabilidad. Alega que la obviedad de la “posibilidad” de contaminación a que se alude no se comprende, pues no se ha realizado un análisis acabado de la situación traída a juicio. En este sentido sostiene que la posibilidad de contaminación nunca fue puesta en grado de certeza y que de la misma acta surge que no había elementos ni productos en mal estado. No obstante la obviedad por la que el Juez de Faltas considera el potencial riesgo a la población -agrega- no lo exime de justificar su decisión, quedando demostrado en autos que no hubo ni siquiera potencialmente la posibilidad de que los alimentos y productos se mezclen, por lo que el bien tutelado “salud pública” no estuvo ciertamente en riesgo. Sumado a ello, la falta de consideración de no contar con antecedentes y contradiciendo el Municipio el contenido del acta de sus propios inspectores quienes certificaron que la mercadería se encontraba apta para el consumo humano.
2º) Falta de motivación de la Resolución 19/07: desechada por la Cámara, siendo también escasos los argumentos del fallo que la confirman. Sostiene el recurrente que la remisión al dictamen que consta en el expediente administrativo, no trascripto, hace a esa falta de motivación, violando el derecho a impugnación y los requisitos del acto administrativo como tal. Siendo que la administración no demostró el riesgo alegado le es exigible la adecuada motivación del acto administrativo, de allí la sanción de nulidad requerida.
3º) La Cámara de Apelaciones afirma que carecen de relevancia las críticas a la significación económica de la sanción y que los tipos infraccionarios permiten calificar las contravenciones como figuras de peligro de las cuales no se les exige el daño para consumarlas; lo que para el recurrente constituye agravio pues considera que no se ha realizado una verdadera ponderación de la prueba producida, tales como la falta de antecedentes del infractor y que los productos se encontraban en buen estado. Se agravia en cuanto a la desproporción entre la pena de decomiso y la afirmación infundada de haber existido riesgo para la salud de la población, así como también infundado que la sumatoria de tres infracciones puedan ocasionar la aplicación de la pena más grave prevista.
II
He de ingresar al análisis de la sentencia impugnada en función de los agravios introducidos por la actora.
Liminarmente, corresponde señalar que son facultades y deberes municipales las que hacen al control y prevención en materia  de salubridad e higiene de la ciudad, las que se enmarcan en el ejercicio de la función de policía que, conforme los principios constitucionales y legales están en manos del órgano municipal;  siendo propio de su actividad administrativa ejercer dicho poder de policía concretando así en cada acto, cuestión o circunstancia el ejercicio del mismo (Conf. SE. 126/06 de ese STJ). 
Así lo dispone la Constitución Provincial en su art. 229 inc. 15 al establecer, con respecto a lo señalado, que éstos ejercen el poder de policía e impone sanciones en materias de su competencia, tal es el caso de marras. Los límites impuestos por el control municipal en este sentido y la aplicación de sanciones en función de dicho poder de policía, lo son en beneficio de toda la comunidad y del orden público.
En ese marco, confirmando la sentencia del Tribunal no cabe reproche alguno a la actuación administrativa, en virtud de las funciones de policía que, en materia de habilitación comercial, salubridad e higiene le ha sido otorgada por la carta magna provincial, descartando -y en esto adelanto opinión- toda ilegalidad o arbitrariedad que pudiera alegarse en función de revisar la discrecionalidad del órgano municipal en la sanción aplicada por la justicia de faltas.
La conducta desplegada por la administración fue legítima, habida cuenta que toda persona, para ejercer tal actividad en jurisdicción municipal -transporte de mercaderías- debe sujetarse a las normas reglamentarias para obtener la correspondiente habilitación, normas legítimamente dictadas en pos de preservar el interés público comprometido.
El Código de Faltas Municipal prevé que el obrar culposo es suficiente para que una falta sea punible (art. 7º); las actas labradas por el funcionario competente y que no sean enervadas por otras pruebas fehacientes, hacen plena fe y deberán ser consideradas por el Juez de Faltas como plena prueba de la culpabilidad o responsabilidad del infractor; (art. 56) y finalmente las distintas sanciones posibles tales como: multa, decomiso, clausura, inhabilitación, traslado y/o demolición y trabajos comunitarios, y como accesoria las astreintes (conf. art 25); entre otras.
Por otro lado, en resguardo de la salud pública y promoviendo el consumo de alimentos seguros, como lo señala el representante municipal en su responde del traslado conferido (fs. 208/214) es de aplicación obligatoria en los casos de productos en los que exista la mera posibilidad de alteración o adulteración de las condiciones bromatológicas de los mismos, por su estado higiénico, bromatológico o condiciones de transporte, posibilidad que debe tenerse como cierta si sumado al transporte conjunto de sustancias comestibles con no comestibles (vgr. insecticidas y alimentos), ausencia de la correspondiente habilitación y la falta del control bromatológico obligatorio. 
Conducta que por otro lado, se encuentra sancionada por la Resolución 758/87, que obliga a que todo vehículo que transporte productos alimenticios a su ingreso a la ciudad, deberá concurrir al Puesto Sanitario Municipal a los fines de la Reinspección Bromatológica correspondiente (art. 1º), por lo que constatada su ausencia el Juez de Faltas puede decidir el destino de los productos, incluido su decomiso. 
El decomiso, según Villegas Basavilbaso “que funciona como sanción accesoria a la condena contravencional- importa la pérdida de los instrumentos de la infracción y, aunque generalmente se incide o puede incidir sobre el patrimonio, tiene el carácter de una medida preventiva”.
De lo expuesto se colige sin dificultad, que no ha existido violación del principio de razonabilidad en la aplicación de la sanción de decomiso, la que no se evidencia como sanción “más gravosa”, teniendo en cuenta que se han violado 3 requisitos legales impuestos por distintas normas (el transporte conjunto de las mercaderías, la ausencia del control bromatológico, y que el mismo se realizaba sin la correspondiente habilitación municipal).
En función de lo cual, considerando el  legítimo poder de policía que el municipio ejerce , constatadas y acreditadas las contravenciones; la sentencia cuenta con la motivación suficiente, atento el claro contenido de las normas municipales y la efectiva acreditación de las faltas cometidas por el actor, todo lo cual conforma motivación suficiente para justificar la convicción del juez en cuanto a los  hechos ocurridos y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho.
Por otro lado, el recurrente se agravia por la falta de fundamentación de la Resolución 19/07, en función de que entiende que ha existido tal falta de motivación de dicho acto por remitir a un dictamen del Fiscal Municipal.
Oportuno resulta en la ocasión traer en cita un dictamen elaborado por mi distinguido colega, el Sr. Procurador General de Catamarca  Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl, en la causa “Automóvil Club Argentino C/ Pcia. De Catamarca S/acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, ilegitimidad o anulación” y donde realiza un análisis exhaustivo de dicha circunstancia. En el mismo se puntualiza que: “La validez del acto administrativo se encuentra estrechamente vinculada al cumplimiento de requisitos o elementos que la doctrina ha denominado esenciales.”… “A su turno la motivación, desde el concepto amplio que la concibe la doctrina mayoritaria, constituye la exposición de las razones que han movido a la Administración a dictar el acto, la fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la administración justifica la juridicidad y oportunidad de su decisión…”
“Aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y, en relación a los particulares responde a la exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ello toda vez que de su cumplimiento depende que pueda conocer efectiva y expresamente los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto.(SCBA “Ferrara”, DJBA 94-13).”;“La motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto: sea en el proceso de “formación” del acto, o bien en el de “expresión” de la voluntad de la administración. De allí que pueda ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o “anterior” a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. (Marienhoff, en “Tratado de derecho administrativo”, T. II, p. 330 y ss., 3° ed., Abeledo Perrot).”
Continúa diciendo: “La doctrina y la jurisprudencia han aceptado predominantemente la posibilidad de motivar el acto administrativo “in aliundi” sosteniéndose que la remisión a dictámenes previos cumple con la exigencia legal de la debida motivación y que no se requiere motivación explícita cuando la decisión atacada no se aparta del dictamen precedente de un órgano consultivo sino que la aprueba (conf. CNConAdm Fed, Sala III, “Bunge Guerrico” 03/05/86; “Del Río” 13/03/86; “Galizia” 22/05/86; “Sobrecasas” 19/05/87, entre otros. De igual modo Hutchinson en “Ley Nacional de Procedimientos administrativos, T. I, p.323; Dromi en “El acto administrativo”, p.69; Comadira en “Acto administrativo municipal”, p. 34, entre otros).”; “La resolución administrativa se traduce, así, en cierta medida como un silogismo. La ley es la premisa mayor. Las situaciones de hecho que han dado lugar al obrar de la administración son la premisa menor. Y la decisión es la consecuencia a la que se arriba mediante la apreciación de tales hechos en relación a las normas jurídicas que regulan la actividad administrativa” (Royo Villanova, citado por Tawil en ob. cit., tomo I, p. 342).”
Haciendo mía la ilustrada opinión, concluyo  que la Resolución 19/07 del Concejo Deliberante de Viedma, en cuanto hace expresa mención al dictamen previo, ha fundado y motivado de manera suficiente su decisión. Como corolario de todo lo hasta aquí vertido, los argumentos de los apelantes aparecen solo como una simple discrepancia con lo decidido tanto por el Juez de Faltas como por la Excma. Cámara en cuanto a la ponderación en la aplicación de la sanción de decomiso, insuficiente para acreditar arbitrariedad, violación al principio de racionalidad o la falta de motivación alegada.
III
En virtud de lo expuesto estimo que V.E. debe rechazar el recurso de apelación intentado por el Sr. J. R. O., confirmando en consecuencia la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial.
Es mi dictamen.
 
                                                                           Viedma, 16   de octubre de 2009.

 

                   Dra. Liliana Laura Piccinini
                    Procuradora General
                     Poder Judicial

 

 
DICTAMEN Nº    0169   /09.