Dictámen Nro: 0171/08 - - Expediente Nro: 23201/08
 
Fecha Dictámen: 2008-09-22

Carátula: “Peralta Carlos Gustavo y Soria Martín Ignacio s /Mandamus” 

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
                                                            I
A fs. 32 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a efectos de que esta Procuración General se expida respecto de la legitimación activa y eventual procedencia formal de la acción promovida en autos. 
A fs. 14/26 consta presentación de los Sres. Carlos Gustavo Peralta en su carácter de Legislador Provincial y Presidente del Bloque de Legisladores Justicialistas y Martín Ignacio Soria en carácter de ciudadano y Legislador Provincial del Partido Justicialista. La misma se realiza ante ese S.T.J. e invocando lo dispuesto por el art. 7 de la 1829 y art. 44 de la Constitución Provincial, promueven Mandamiento de Ejecución a fin de que se ordene a la Fiscalía de Estado en la persona de su Titular, el Dr. Alberto Carosio, contestar por escrito la información que oportunamente se le solicitara -fs. 8/9-  con copia de la misma, así como también que se permita tomar vista y eventualmente obtener copia de los expedientes administrativos 57612-S-04 y 75566-HDS-05. 
                                                         II
LEGITIMACION ACTIVA: 
Ingresando en el análisis de la legitimación de los actores he de remitirme en primer lugar al apartado III b. de la presentación en el que manifiestan: “La legitimación que poseen los suscriptos para ejercer e interponer el presente mandamiento de ejecución….deviene del propio texto de la Carta Magna”. 
Mencionan al art. 44 de nuestra Constitución Provincial, cuyo texto dice “toda persona cuyo derecho resultare afectado” refiriendo al derecho de recibir información por parte del Fiscal de Estado. 
Por ultimo, manifiestan en el ítem en análisis que “en razón de haber sido y ser las personas interesadas, como legisladores provinciales y representantes de la voluntad de los rionegrinos…”; por lo que luce evidente que a fin de acreditar su legitimación invocan la calidad de Legisladores Rionegrinos que invisten. 
Con respecto a ello abundan los antecedentes tanto de la C.S.J.N como de ese S.T.J que ha negado tal calidad en orden a la acreditación de la legitimación. 
La Corte Suprema de Justicia, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, sin efectuar distinción alguna negó legitimación a los legisladores para actuar -no sólo como "ciudadanos" - sino "en representación del pueblo", "en resguardo de la división de poderes" o "en representación de la respectiva provincia". Son ejemplo de lo expuesto, entre otras, las siguientes sentencias: a) 17/12/97, "Rodríguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación", Fallos: 320:2851, LA LEY, 1997-F, 879, en "Garré, Nilda y otros c. Poder Ejecutivo Nacional (decreto 21/99)", Fallos: 323:1432 del 1/6/00, con fecha 7/5/98, "Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos: 321:1252, LA LEY, 1998-C, 572. 
En cuanto a nuestro Tribunal, siguiendo claramente la doctrina sentada por la Corte Suprema, ha sostenido: “En la Se. Nº 117/01 del 21-09-01 en autos "ROSSO, E. A. y Otros s/MANDAMUS" (Expte. Nº 16002/01 - STJ) se señaló que los legisladores no están suficientemente legitimados para entablar una acción como la de autos, porque sólo pueden actuar en el ámbito que les ha asignado la norma fundamental; no habiéndose acreditado habilitación a ejercer el “derecho de representación” en forma individual; y tampoco se los consideró legitimados como ciudadanos, acreditando el derecho DIFERENCIABLE correspondiente, tal como lo ha señalado la CSJN. en el precedente “PRODELCO”. (SE. 6/05 "I., J. A. s/ACCION DE AMPARO s/COMPETENCIA" de fecha 23-02-05).
“El interés simple de ciudadano no confiere la legitimación suficiente para entablar este tipo de acción. Adviértase que en “GARRE, Nilda y otros c/PODER EJECUTIVO NACIONAL” se entendió que la condición de Diputados nacionales no confiere legitimación a quienes deducen una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, correspondiendo ser rechazada si los accionantes no alegan la violación de un derecho o interés PROPIO invocando sólo la vigencia del principio de legalidad, que resulta insuficiente en tanto no vaya acompañado de UN INTERES PERSONAL CALIFICADO (cf. CNFed. CA. Sala I, 04-07-99, LL. 1999 - E, 615 y ss)(SE. 117/01 "R., E. A. Y Otros Legisladores Bloque Justicialistas De La Provincia De Río Negro S/Mandamus").
“... la primera conceptualización que nos ha legado el legislador es que tener legitimación equivale a tener derecho. Y esta institución está intrínsecamente relacionada con una cuestión sustancial, no meramente formal, en tanto cuando es ostensible que quien reúne la calidad de parte no es titular de la relación jurídica ventilada, el Tribunal puede rechazar la pretensión, aún sin esperar a la sustanciación final del juicio” (SE. 117/01 "R., E. A. Y OTROS LEGISLADORES BLOQUE JUSTICIALISTAS DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO S/MANDAMUS" (21-09-01). 
“No se encuentra legitimado quien acciona en su carácter genérico de ciudadano, no acreditando el derecho DIFERENCIABLE correspondiente, tal como lo ha señalado la CSJN. en el precedente “PRODELCO”; en tanto el interés simple de ciudadano no confiere la legitimación suficiente para entablar este tipo de acciones de naturaleza constitucional (cf. Se. STJRNCO N* 117/01 del 21-09-01, "ROSSO, E. A. y Otros - Legisladores Bloque Justicialista de la Provincia de Río Negro - s/ Mandamus") (SE. 114/05 "B., N. y Otros s/ PROHIBIMUS” de fecha 12-12-05).
En autos, la cuestión cardinal suscitada es la siguiente: dos miembros del Poder Legislativo, ocurren en su calidad de tales ante el Poder Judicial a fin de que, a través de éste, se ordene al Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro informe sobre la tramitación de expedientes administrativos que se encuentran bajo su órbita. 
Un pedido de esta naturaleza -informe del Fiscal de Estado- debe emanar del Cuerpo Legislativo como órgano, sin forzar su cumplimiento a través de una orden judicial, primando ante todo el respeto por las respectivas competencias, sin interferir entre ellas cuando todavía no han sido recorridos -como mínimo- los canales institucionales correspondientes. Así un órgano del Estado, no puede demandar a otro órgano, habida cuenta que se presume que entre los poderes del Estado debe existir coordinación, en vez de contienda y/o conflicto.
Los amparistas no son ciudadanos comunes a los fines de esta acción. Como legisladores provinciales cuentan con una herramienta y procedimiento específico de contralor en sede parlamentaria para alcanzar el objeto de la presente, establecida en el art. 76 del Reglamento Interno de la Legislatura de la Provincia de Río Negro, el que resulta reglamentario de lo dispuesto en el art. 139 inc. 5) de la C.P. que establece: “Proyectos de pedidos de informes: Se presentará en forma de proyecto de pedido de informes, toda iniciativa que tenga por objeto lo normado por el art. 139 inc. 5 de la Constitución provincial. Tales proyectos se aprobarán cuando sean avalados con la firma de, al menos, siete (7) legisladores, siendo girados directamente por Secretaría al organismo pertinente y comunicados a la Cámara”.
Recordemos que el art. 139 inc. 5) faculta a “la Legislatura” a requerir a los Poderes Judiciales o Ejecutivo, a reparticiones autárquicas y a sociedades o particulares que exploten concesiones de servicios públicos, los informes que considere necesarios conforme lo reglamente”.
Queda claro, entonces, que dentro del sistema republicano, quien se encuentra facultado, constitucional y reglamentariamente para requerir informes es el Órgano Legislatura, dotado de tales facultades por la Constitución Provincial, con los recaudos que el mismo ha establecido en su Reglamento Interno y que señalara ut supra. No así los legisladores per se. 
En el Dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás E. Becerra, en el Fallo de la Corte 320:2851 se dijo: “Corresponde ahora revisar cuáles son los mecanismos constitucionales de solución a este tipo de conflictos. "En la organización política democrática cada uno de los tres poderes del Estado está dotado de facultades privativas, aunque coordinadas. Es la esencia de tales facultades, su limitación, es decir, que sus alcances no puede exceder los señalados en los respectivos preceptos, y, de los poderes, como órganos tendientes a los fines escogidos por el pueblo, la inexistencia de superioridad alguna de uno con respecto a los otros; lo que significa la exclusión de interferencias recíprocas" (Carré De Malberg "Teoría General del Estado", Fondo de Cultura Económica, México, 1948, p. 741 y siguientes)”.
“Los poderes ejecutivo y legislativo no pueden funcionar sin relaciones entre ambos y sin entendimiento entre quienes son sus titulares. La Constitución ha previsto y regulado estas relaciones, para que no existan en el Estado más que poderes iguales; de lo contrario la unidad estatal quedaría desvirtuada”.
“Sin embargo, la revisión judicial no importa un privilegio, no significa un sometimiento o subordinación del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo que sería contrario al sistema de independencia y coordinación de los poderes del Estado y que Thomas M. Cooley explica así: "todos invisten igual dignidad, cada uno es igualmente supremo en el ejercicio de sus funciones propias y no puede directa o indirectamente, mientras actúe dentro de los límites de su autoridad, ser sometido al control o supervisión de los otros" ("A treatise on the Constitutional Limitations", t. II, Boston 1927, p. 332)”.
“V. E. ha sostenido, asimismo, siguiendo idéntica línea argumental que: "La misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones, toda vez que el Judicial es el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder, menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público" (Fallos: 155:248)”.
“El riesgo que se corre es, como señala Karl Loewenstein, "la judicialización de la política que sólo puede tener éxito cuando el conflicto no afecte a un interés vital de los detentadores políticos de poder”.
 “Ante la situación planteada en estas actuaciones, el más Alto tribunal no puede permanecer indiferente. Como lo ha señalado la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, estos conflictos son habituales en el sistema y "hacen surgir consideraciones políticas más que legales: el poder judicial no debiera decidirlas si no se presentara un atolladero constitucional o una inmovilización del gobierno, pues de otro modo se alentaría a los pequeños grupos e inclusive a los individuos que integran el Congreso, para que busquen solucionar judicialmente las cuestiones, antes de que el normal proceso político tenga oportunidad de resolver el conflicto (Goldwater Et. Al. Vs. Carter President of de USA; 444 US 997). No fuera a suceder que con el loable objeto de preservar estos principios, la intervención de este tribunal ignore el rol que las circunstancias actuales le permiten y adopte una solución que, alejada de dicha realidad, origine un conflicto institucional que sólo vaya a encontrar solución en la supresión de los poderes que integran el sistema supuestamente lesionado" (en LA LEY, 1995-C, 41 y sigtes., sentencia del 4 de octubre de 1994, "in re", Seco, Luis A. y otros, consid. 10).
Aceptar pues la legitimación activa de los amparistas con el objeto de dar lugar a la pretensión incoada, significaría admitir que puedan obtener por vía judicial un derecho que es posible lograr por su propia investidura, pero, dentro del marco del Poder que integran. 
 
                                                              III 
PROCEDENCIA FORMAL: 
Sabido es que la falta de legitimación constituye un valladar para la procedencia de la acción, no obstante y para el caso que V.E. así no lo entienda, he de señalar que no se acredita en autos el cumplimiento de requisitos esenciales para la procedencia de la acción.
Cierto es que la ley 1829 abre la posibilidad de interponer mandamiento de ejecución ante la denegación de la información requerida, sin embargo ello no amerita dar a la misma una operatividad tal que implique el no cumplimento de los requisitos de procedencia propios de la acción, sobre todo cuando -como he de explayarme mas adelante- tal denegatoria no ha quedado conformada certeramente.
Como he sostenido en distintos precedentes, para la procedencia de la acción deben reunirse recaudos indispensables tales como: existencia de un deber concreto de un funcionario público, negativa a su cumplimiento por parte del funcionario responsable, afectación por tal negativa a derecho de los recurrentes, a más de que deben especificarse los requisitos de urgencia, peligro inminente, perjuicio real (acreditado) y efectivamente sufrido. 
Los accionantes no acreditan que la información requerida les haya sido denegada ni tampoco que, en el caso que así fuera -que no es la circunstancia evidenciada en el sub examine- los mismos resulten afectados por dicha falta de información. 
Para quedar conformada la procedencia de la acción -en virtud de la mencionada ley 1829 y los requisitos indispensables para la procedencia del Mandamiento de Ejecución- debieron procurar los presentantes que la denegatoria a brindar la información requerida lo sea inequívocamente. Para el caso, las notas que solicitan la respuesta por parte del Fiscal de Estado no tienen un plazo perentorio -en horas o días-a fin de que se cumpla con lo solicitado, ni un pedido de pronto despacho o una intimación bajo apercibimiento de los dispuesto en el art. 7 de la ley invocada, por lo que a criterio de la suscripta no surge evidente la denegación a brindar información exigida por la ley. 
Ante la falta de dichas circunstancias y teniendo como parámetro para tener el silencio de la autoridad administrativa como negativa, vale la aplicación por analogía de lo dispuesto en el art. 18 de la ley 2938 de Procedimiento Administrativo que dispone: “Salvo disposiciones expresas en contrario, el silencio o ambigüedad de la administración, frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretará como negativa. El plazo para el pronunciamiento no podrá excederse de treinta (30) días, salvo el caso de plazos determinados por normas especiales. Una vez vencido el plazo correspondiente, el interesado deberá requerir pronto despacho y, en caso que transcurrieran otros quince (15) días sin producirse resolución, se considerará que hay silencio de la administración”.
Se observa que entre la recepción por parte de la Mesa de Entradas de la nota de fs. 8/9, la que se realiza en fecha 25.08.08, y la fecha de interposición de la presente -10.09.08- han transcurrido 15 días -corridos- por lo que tampoco podría considerarse que el plazo en el retardo es lo suficientemente extenso como para tener por cierto que no se realizará la contestación o para tener por acreditada la negativa. 
Tampoco así lo evidencian las constancias del acta notarial que se acompañan, donde además la requisitoria no se realiza al Titular del Organismo demandado en autos, sino a una secretaria del mismo. 
De lo expuesto se concluye que el rehusamiento del funcionario a cumplir con un deber concreto impuesto por la norma no se encuentra acreditado, por lo que debo señalar la ausencia de un requisito propio del mandamiento de ejecución. 
Como ut supra manifestara lo dispuesto por el art. 7 de la ley 1829 -amén de la exigencia que surge de la misma norma de acreditar que la información fue denegada y que quien insta esta excepcional garantía específica constitucional reúna la calidad de afectado por tal denegación- no implica soslayar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos.
En este sentido tiene dicho V.E.: “Corresponde advertir que este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y fácilmente constatable. Va en ello la procedencia del amparo, desde que si la determinación final de la trasgresión demanda una tarea que incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria, tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia. En las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles. (SE. 34/06 “S., P. s/ ACCION DE AMPARO s/ APELACION” 29‑03‑06).
Señalado que no puede considerarse acreditado el rehusamiento por parte del funcionario, nada se invoca en autos -ni mucho menos se acredita- sobre la urgencia o la irreparabilidad del daño.
Por otro lado, quien recurre a este excepcionalísimo remedio procesal debe acreditar la inexistencia de otras vías idóneas para lograr su objeto y como lo dejara manifestado en el análisis de la legitimación activa existe una vía institucional para alcanzar el objeto de esta presentación. 
Traigo a colación lo sostenido por V.E. en autos “ODARDA, María Magdalena s/ Acción de Amparo s/ Competencia”, en fecha 23.2.05. “También advertimos en ocasión de fallar en la causa "ARRIAGA" (Se. Nº 81/01) que "no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia”. El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente, dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos, tenemos a nuestro cargo dirimir conflictos entre particulares o entre éstos y el Estado y hacer el control de constitucionalidad de los actos de gobierno en el caso de incumplimiento o violación de principios, derechos y garantías de la Carta Magna, pero en el actual estado de la cuestión no están dadas las condiciones para un pronunciamiento jurisdiccional. Así la acción es improponible, por cuanto previamente hay que agotar las instancias institucionales y políticas internas a los órganos de gobierno. Este Superior Tribunal de Justicia solamente debe entender (y sentenciar), si hay o no ofensa a la Constitución, y no se pueden trasladar a "lo jurisdiccional" la resolución ,por vía de acción , de situaciones políticas que tienen sus propios canales de tratamiento y decisión.”
                                                                IV
                          En virtud de lo expuesto la acción de mandamus intentada debe ser rechazada por V.E., por carecer los presentantes de legitimación activa, como así también por resultar formalmente improcedente.
Es mi dictamen.
                                                          Viedma,   22    de septiembre  de 2008.

 

                                                                   Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                           Procuradora General
                                                                                Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº   171  /08.