Dictámen Nro: 0175/07 - - Expediente Nro: 22343/07
Fecha Dictámen: 2007-09-12

Carátula: J., J. L. A., F. R. s/ robo con escalamiento en calidad de co-autores s/ Casación 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal: 
 
I
                             La Asesora de Menores Mónica Belenguer, en representación de F. R. A., interpone recurso de casación (fs. 167/170), en contra de la sentencia nº 51,  dictada el 4 de junio de 2007 por la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, que -en lo pertinente- resuelve declarar penalmente responsable a su representado, con costas, por ser co-autor del delito de tentativa de robo con escalamiento, difiriendo la decisión sobre imposición o no de pena (arts. 29, 42, 45, 163 inc. 4º y 167 inc. 4º CP., y arts. 4 y 8 Ley 22.278).
                             A fs. 186 V.E declara admisible el recurso en cuanto fue concedido por el a quo, por los argumentos expuestos en el punto 2. 
II
                             Que relacionado con la parte declarada admisible,  sostiene la recurrente -en lo fundamental- que la resolución atacada importa una violación al debido proceso, al principio de última ratio del Derecho Penal, y a los principios y normas rectoras del Derecho de Menores.
                             Señala que, frente al pedido de absolución de la  Fiscal de Cámara, el Tribunal no hace lugar, fundando su decisión en que su representado registra una causa por la que se le ha concedido la suspensión de juicio a prueba.
                             Entiende la presentante que ello implica que su pupilo siga sometido a proceso penal con el consiguiente perjuicio y estigmatización. 
                             Por otra parte, expresa que se aparta del art. 4º de la ley 22.278 al prorrogar el tratamiento tutelar.
                             Por último, entiende la casacionista que al no peticionar pena, la señora Fiscal ha demostrado que carece de interés en la pretensión penal.
                             En ese sentido, concluye manifestando que el decisorio violenta jurisprudencia de la CSJN y doctrina legal de ese Superior Tribunal, citando en su aval los precedentes “Tarifeño CSJN”, “Mostaccio CSJN”, “Ortiz STJRN”, entre otros.                  
III
                             Que ingresando al estudio del planteo respectivo, he de señalar primeramente que si bien ese Cuerpo ha mantenido un criterio restrictivo frente a casos como el que nos ocupa, excluyendo por ende un ejercicio recursivo habitual, ese Tribunal de Casación claramente ha establecido que tal principio cede cuando -como en autos- puedan verse comprometidas las más elementales garantías constitucionales.
                             En este orden, estimo que el desarrollo de la casacionista permite evidenciar tanto la afectación contra su pupilo como las garantías constitucionales involucradas, justificando por ende la apertura excepcional de la vía casatoria, tal como ha hecho V.E. en la ocasión.
                             Sentado ello y yendo al caso concreto, iré adelantando que desde mi punto de vista, el planteo resulta procedente.
                             Comenzaré destacando que sabido es que en virtud de los preceptos establecidos por los arts. 369, 110 y cdtes. del CPP y la propia Constitución Provincial en su art. 200, los Tribunales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión con fundamentación razonada y legal.
                             Por otra parte, y teniendo en cuenta la temática involucrada, en donde el imputado era menor al momento del hecho, creo conveniente citar el art. 4 de la Ley 22.278 que especifica: “La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2º estará supeditada a los siguientes requisitos: 1º) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2º) Que haya cumplido dieciocho años de edad. 3º) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2º”.        
                             En este contexto, estando en juego -insisto- el régimen penal de la minoridad, los Tribunales deben considerar el caso con la entidad que se merece, de manera tal que sea cual fuera la decisión final que se adopte, la misma refleje un pormenorizado análisis y el necesario desarrollo argumental, tanto en los hechos como en derecho, que lleve a concluir en el acierto de lo decidido. 
                             Así, ese Cuerpo en el fallo “De las Casas” (STJRNSP, Se. 190 del 29-12-05)  expresó entre otros importantes conceptos:
                             “... Ahora en lo que interesa, en cuanto al régimen penal de la minoridad, la manda constitucional proporciona datos especiales respecto del régimen de los adultos, en el sentido de que, si bien es cierto que para ellos toda pena privativa de libertad y el consiguiente tratamiento penitenciario están dirigidos esencialmente a su reforma y readaptación social (art. 5 inc. 6º CADH y 10 inc. 3º PIDCP), por lo que el juzgador no puede dejar de advertir los efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial, en el caso de los menores tal mandato se acentúa y se traduce en un imperativo para la actividad decisoria, pues la pena impuesta debe encontrar fundamento en las posibilidades de resocialización que ésta supone”. 
                             “... Ello implica una valoración de los efectos del encarcelamiento en relación con las especificidades de los lugares de internación: la necesidad de la pena -art. 4 Ley 22278- tiene que ser evaluada con preponderancia de criterios de prevención especial por sobre aquéllos propios de una justicia retributiva.- En consecuencia, la imposición de la pena sólo resultaría admisible si se concluyera de modo fundado que sería efectiva para modificar la estructura impulsivo-motivacional criminógena de la imputada, para favorecer su resocialización. Éste es el estándar que los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la legislación exigen a este Superior Tribunal para el análisis del fallo en tratamiento”.
                             Trasladando todo ello al caso de autos, evidentemente el Tribunal no ha seguido estos lineamientos, puesto que a fs.164 el Vocal que comanda el acuerdo expresa: “…No comparto la idea de decidir ahora, sin más, sobre la imposición de pena, puesto que registra la causa 3654-XVI en la que con fecha 03/10/ 2006 se le concedió el beneficio de suspensión del juicio a prueba (v.fs.148). Creo que, antes de tomar una decisión sobre la necesidad o no de imponerle sanción (o, como se pide absolverlo de pena) será conveniente esperar el resultado definitivo que tenga la mencionada Causa 3654-XVI.”
                             Nótese al respecto que el a quo ha decidido diferir la situación del imputado a lo que resulte del progreso de una causa con trámite suspendido, cuya resolución se extenderá por un tiempo mayor (entre 1 y 3 años) que el fijado por la normativa: “… prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.” (tercer párrafo del art. 4 de la ley 22.278). 
                             Tampoco ha suplido el Tribunal el seguimiento tuitivo por el amplio informe que prevé el art. 8 de la ley 22.278, sino que -en una suerte de desprendimiento jurisdiccional- supedita su decisión, al control que habrá de hacer otro Magistrado, en un marco distinto al del régimen de  los menores en conflicto con la ley penal. 
                             De tal modo, entiendo que la Cámara se ha  alejado de la letra y del espíritu de la ley, de la que claramente se colige todo aquello que habrá de tenerse en consideración por los Jueces al momento de decidir si imponen pena o absuelven; así, no repara en que el imputado hoy cuenta con veinte años de edad, que trabaja como ayudante de albañil -más allá que al momento del informe estaba momentáneamente sin trabajar por cuestiones de la obra-, que ayuda con su ingreso a su grupo familiar, entre otras cosas (vid fs. 18 del incidente agregado por cuerda), y en definitiva no resuelve su situación procesal.
                             Tampoco se puede soslayar que la Fiscal de Cámara en la audiencia de debate (fs. 156) pidió que se lo declarara responsable y tras evaluar el incidente de disposición solicitó que se lo absolviera de pena.
                             Sobre este punto, en mi opinión le asiste la razón a la Asesora de Menores, cuando asimila la situación de autos a la doctrina de ese Cuerpo seguida a partir del fallo “Ortiz S. C.” (STJRNSP, Se. 11/98), adhiriendo a la del más Alto Tribunal al señalarse que: “… en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales y que dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación, en clara referencia a los casos en que en oportunidad de nuestro art. 364 del CPP el representante del Ministerio Público se abstiene de formular un requerimiento punitivo concreto. (conforme fallos Tarifeño del 28-12-89; G. del 22-12-94 publicadas en La Ley, suplemento de jurisprudencia penal del 22-03-95, p. 10 y sgtes; Cattonar del 13-06-95 en LL. 1996-A-66; Bensadon del 10-08-95; Saucedo del 12-09-95; Ferreyra del 20-12-95; citadas en el LL., suplemento de Jurisprudencia Penal del 28-2-97)” (Conf.   STJRNSP, Se. 11 del  11-03-98  in re "O., S. C. s/ LESIONES LEVES CALIFICADAS POR EL VINCULO s/ CASACION", del voto del Dr. Leiva).
                             Considero que ello no puede ser entendido de otro modo, toda vez que si bien se ha expedido la representante del Ministerio Público Fiscal en favor de la declaración de responsabilidad del menor, ha reflejado el propio resolutorio cuestionado que ha sido la misma Fiscal quien “tras evaluar su incidente de disposición, peticiona se lo absuelva de pena” (vid fs. 156). 
                             Solicitar la absolución de pena, significa renunciar a que, en definitiva,  se realice la amenaza contenida en la norma de fondo. Significa la determinación del Estado de no condenar. De no  aplicar la sanción. Conlleva tal petición, realizada a través del representante de la acción penal, la voluntad del Estado de no punir, justamente, porque se entiende que la finalidad tuitiva fue alcanzada.  
                             Los motivos expuestos, permiten evidenciar el yerro del Tribunal al momento de decidir. 
                             En concreto, entiendo que la petición de la Sra. Fiscal de Cámara resultaba vinculante para el Tribunal sobre la base de la doctrina supra expuesta.
                             Tiene dicho el Alto Tribunal de la Nación en “Mostaccio, Julio G.” (CSJN, 17/02/2004 DJ 2004-2, 22 - LA LEY 2004-C, 69) que: “La imposición de condena transgrede las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso -art. 18, Constitución Nacional- si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado, pues no se respetan las formas esenciales del juicio -acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales- (del voto de la mayoría, según la doctrina sentada en la causa "Cáseres", La Ley, 1998-B, 387).
                             Pero por otra parte, estimo que debe tenerse presente que al aplicarse el régimen de minoridad, el parámetro esencial que demandan los pactos internacionales que constituyen derecho interno, es el de respetar el debido procesal legal, atendiendo la situación del menor en conflicto con la ley penal, de modo tal que se respeten -como mínimo-  los mismos derechos  y garantías de los que goza el adulto; lo cual debiéramos también recordar que ya estaba establecido en nuestra Carta Fundamental (art. 18 “in fine” de la C.Pcial. reformada en 1988). 
                             Cabe preguntarse entonces si el a-quo, frente a un pedido de no punición realizado por el Ministerio Público Fiscal, en un proceso contra un adulto, hubiere hallado argumentación legal que respalde la determinación contraria. 
                             La  respuesta es negativa, pues el pedido fundado del Fiscal (de no existir querellante que disiente) es vinculante para el Tribunal. Entonces, decididamente, no ha respetado el Tribunal “el mínimo” de los estándares que rigen para los adultos.
                             Luego, cabe también preguntarse, si ese Tribunal hubiere podido traer al análisis con relación a un adulto, un proceso en el que se le hubiere concedido el beneficio de “Probation” al enjuiciado, para no resolver el dilema que encierra toda determinación definitiva en el proceso penal (condena o absuelve). De hacerlo decididamente hubiere vulnerado la prohibición del “non liquet”, pues el Tribunal está obligado a fallar entre dos opciones, no hay tercera posición y mucho menos existe la posibilidad de no fallar so pretexto de lo que resulte de otro proceso.     
                             No existe a mi entender fundamento idóneo suficiente por parte del a quo, para prolongar innecesariamente la resolución de la situación procesal DEFINITIVA del menor imputado, lo cual se constituye en una causal independiente de la anterior, que justifica por sí misma que se acceda al reclamo respectivo.
                             En efecto, sólo se dedica el Tribunal a dar cuenta de la restante causa que involucra al imputado en la cual se le ha otorgado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, sin siquiera haber evaluado el incidente de disposición respectivo al que aludiera la Sra. Fiscal de Cámara, y el que acertadamente a mi entender la lleva a propiciar la absolución en cuestión, con debida y fundada motivación.
                             Esta trasgresión del Tribunal, no puede ir en detrimento de la situación del menor imputado y mucho menos en contraposición al interés tuitivo del Estado. Transgrede en su aplicación clara normativa de fondo y desoye los pronunciamientos del Superior Tribunal.
                             Nótese por caso que si se decidiera anular por tal motivo el fallo y reenviar en los términos del art. 440 del CPP, no haría más que alargarse esa situación de incertidumbre que pesa sobre el pupilo de la recurrente.
                             De manera tal que las circunstancias detalladas me llevan a concluir que en cualquiera de los casos, los defectos apuntados deben ser corregidos directamente por ese Superior Tribunal de Justicia en la actual instancia casatoria, por la vía del art. 439 del rito.
IV
                             Que con fundamento en lo expuesto, considero que ese Superior Tribunal debe hacer lugar al remedio impetrado y, sobre la base de los agravios expuestos con más lo aquí manifestado, casar la parte pertinente del fallo, manteniendo la declaración de responsabilidad respectiva, pero procediendo a absolver al imputado ante el pedido de la Fiscal de Cámara y por aplicación de los arts.14.1; 14.2.c.; 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Const. Nac. arts.18 y 75 inc.22; Const. Pcial. art. 18 “in fine” y art. 4º 3er. párr.de la Ley 22.278.; con más el sustento de la Doctrina de ese STJ en los fallos mencionados “supra”.
 
                             Es mi dictamen.  
 
  Viedma,  12   de septiembre de 2007

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N°    175 /07