Dictámen Nro: 0181/09 - - Expediente Nro: 23725/09
Fecha Dictámen: 2009-10-29

Carátula: B.D.V. S/ABUSO SEXUAL AGRAVADO S/ CASACIÓN

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN

 
Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                        A fs. 288/299 se presenta el Defensor Particular Dr. Eves Tejeda, en representación de D.V.B., interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de diciembre del 2008 por la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche que –en lo pertinente- resuelve rechazar la nulidad articulada por la defensa y condenar al mencionado a la pena de seis años de prisión, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal (arts. 119 primer y tercer párrafos C.P.), con costas. 
                              Dicho remedio, fue admitido parcialmente por el Tribunal a quo, decisión confirmada por ese Cuerpo a fs. 332/333.
II
En relación a la porción del remedio parcialmente admitido, argumenta el recurrente en primer término, la nulidad de lo actuado por violación de la ley 3995 y del art. 229 del CPP.
Como segundo agravio, alega la invocación de prueba ilegal incorporada al proceso con violación de derechos fundamentales como el de la defensa en juicio, el del debido proceso, el de inocencia y el de interrogar a los testigos, amparados por la Constitución Nacional (arts. 18 y 75 inc. 22) y Constitución Provincial (art. 22), reconocidos por Tratados y Pactos Internacionales.
Manifiesta en tal sentido, que resulta aplicable la doctrina de las reglas de exclusión y del fruto del árbol venenoso.
                         Expresa en particular entre sus agravios, la nulidad de la declaración testimonial de la menor víctima mediante el método de registro de imagen y sonido por falta de notificación al imputado y a su defensa; señala además la nulidad de las declaraciones testimoniales de los menores convocados en autos, valoradas por el sentenciante, por considerarlas pruebas irregulares obtenidas en violación a las formas procesales (art. 229 inc. a) in fine). 
Sostiene en definitiva que la sentencia encierra agravios constitucionales y deja planteada reserva del caso federal.
III
                          Ingresando al tratamiento de los agravios, previo a todo, estimo necesario dejar sentados algunos parámetros rectores que guían el temperamento al momento de resolver situaciones como las aquí planteadas. En primer lugar debe tenerse presente que: “… en materia de nulidades procesales rige el principio de interpretación restrictiva según el cual en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado”(Almeyra, Miguel Ángel, C.P.P.N., T. I, p. 723/724).
                          También lo dicho por el Alto Tribunal de la Nación: “…Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. C. 996. XLII; RHE; Clutterbuck, M. s/causa Nº 5459. 23/10/2007. T. 330, P. 4549).
                          En cuanto al primer agravio admitido, esto es, la nulidad de la declaración testimonial de la menor víctima por falta de notificación al imputado y a su defensa, el mismo ciertamente no resulta novedoso en autos.
                              En tal sentido, efectuaré previamente un racconto de los antecedentes respectivos de la causa.
                           Así, surge de las presentes actuaciones (según consta a fs. 45), que el Defensor en turno Dra. Mónica Rosatti, la Defensora de menores y el Ministerio fiscal fueron efectivamente notificados en fecha 3/4/07 del decreto que ordenó la realización de la entrevista de la menor.
                          A fs. 152/153 la defensa de B. plantea la nulidad de dicha declaración, la cual es rechazada por resolución del a quo obrante a fs. 164; a continuación (fs. 181) el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Sánchez Gavier compartiendo los fundamentos dados agrega que, la Res. 163/07 del STJ por la que se implementa el funcionamiento de las Cámara Gesell en toda la provincia tiene vigencia a partir del 10/04/07 (posterior a la declaración) y que si bien el acto atacado es irreproducible, la edad de la víctima (contaba con 17 años a la fecha de la medida probatoria) permitiría que pueda ser citada a debate, previo informe psicológico que tal declaración no afectaría de manera grave a la misma.
                           Luego, la decisión del a quo es confirmada en apelación por la Cámara Segunda (a fs. 185/188).Decisorio que no fue objeto de recurso alguno. 
                          A fs. 191/193 la defensa plantea la oposición de la elevación a juicio, reiterando la nulidad de todo lo actuado a fs. 234/240.
                           En oportunidad de contestar la vista conferida (fs. 242/243), el Sr. Fiscal de Cámara Dr. López considera respecto a la nulidad planteada en relación a la declaración de la víctima que la misma no corresponde, siendo válida porque la defensa tuvo la posibilidad de cuestionar y controlar la prueba al haber sido efectivamente notificada. Distinta es la postura esgrimida por el Dr. López respecto del segundo agravio (reiterado actualmente por la defensa de B.) esto es, acerca de las testimoniales prestadas en instrucción por menores (fs. 54, 57, 58, 85, 86), entendiendo que corresponde hacer lugar al planteo de nulidad impetrado por haber sido otorgadas en violación a lo prescripto por los arts. 229 y 230 del CPP. 
                          Disintiendo con el Ministerio Fiscal, la Cámara al resolver el rechazo de las nulidades observa que, a la fecha que fueron tomadas las testimoniales no tenían operatividad los arts. mencionados, ya que la Res. 163/07 STJ no estaba vigente, sostiene que la citada disposición no contempla la sanción de nulidad por su incumplimiento y que al no haber sido cuestionadas durante toda la etapa procesal transitada, las declaraciones resultan hoy irrecurribles. Agrega que al haber sido ofrecidas las mismas como prueba para el debate se encuentra con ello suficientemente garantizada la defensa en juicio (fs. 245/248). 
                          A fs. 250 se provee la prueba ofrecida por la defensa (fs. 214 y vta) y por el señor Fiscal de Cámara (fs. 215/216), donde se lee, entre otros: “…En relación a las declaraciones testimoniales de: R. C. S., R. A. M. y F. A. P., realícese las mismas a través de la Cámara Gesell, debiendo realizar los trámites pertinentes para la debida realización de las mismas.”.
                          Lo extenso del derrotero procesal reseñado obedece a la necesidad de tener una idea acabada acerca de si se ha vulnerado o no el derecho de defensa en juicio durante el procedimiento.
                          A esta altura no quedan dudas de la validez de la declaración de la menor víctima y de que se cumplió con el recaudo ritual exigible que era la notificación a las partes, lo cual sabido es no implica obligación de presencia sino que “Los Defensores de las partes tienen derecho a asistir… más la diligencia se practicará en la oportunidad establecida, aunque no asistan.” (Conf. los arts. 185 y 186 del CPP.)
                          En tal sentido, destacada doctrina expresa: “…lo que se debe asegurar a las partes es la posibilidad de controlar la prueba de esta naturaleza. Dicha posibilidad se otorga mediante la notificación a las personas mencionadas en la norma, siendo irrelevante la circunstancia de que posteriormente la parte interesada finalmente decida no efectuar ese control que le es permitido” (Asturias y Bustos, comentario al art. 200 C.P.P.N., en la obra coletiva Código Procesal Penal de la Nación, dirigida por Almeyra, Tº II, pág. 126).
                          Acerca de la temática nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que: “… la garantía constitucional de la defensa en juicio requiere que se otorgue a los interesados la ocasión adecuada para su audiencia y prueba…aclarando que ese derecho no es absoluto, sino que está sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los demás litigantes y con el interés social en obtener una justicia eficaz.” (CSJN, Fallos 290:297; 212:447 entre otros).
                          En el caso, el derecho de defensa en juicio del imputado debe compatibilizarse con la necesidad de evitar la revictimización de la menor víctima, conforme las directrices de la Convención de los Derechos del Niño.
                          En este orden, esta Jefatura del Ministerio Público ha sostenido recientemente. “…El tratamiento especial establecido por el ritual y las herramientas de registro de los dichos de un niño víctima o testigo, han sido incorporados en protección de su interés superior. Esto es, resguardando sus derechos, los que gozan de un plus protectivo, que va más allá de las garantías constitucionales de las que goza el adulto. Tanto ello es así que el mandato supraconstitucional reza que deberán garantizarse- como mínimo- los mismos derechos que al adulto. De modo que una declaración suministrada por un niño fuera de la Cámara Gesell, a todo evento habría de servir de argumento para alzarse contra dicha determinación que estaría vulnerando los derechos de ese niño (a favor de quien fue legislado el instituto), más nunca podría ser argüido por quien no es el destinatario o titular del interés que protege la norma y mucho menos nulificada una decisión que pondere la declaración así receptada por entender que con ello se ha violado el derecho de defensa del imputado. El debido proceso legal (acusación, defensa, prueba y sentencia) conlleva el equilibrio y la igualdad de armas. Así como el imputado puede o no declarar, y también puede ser oído tantas veces como lo crea necesario en pos de su defensa, el niño víctima tiene derecho a ser oído y también tiene derecho a no ser revictimizado. Ello no altera el contradictorio, ni obsta al ejercicio de la defensa” (PG, Dictamen Nº 155/08, fecha 3 de septiembre de 2008, Expte nº:23157/08/STJ).
                          Por otra parte y ya en relación al agravio relativo a las hipotéticas nulidades de las testimoniales prestadas por los menores en Instrucción, surge de la compulsa de las Actas del debate que los testigos que aún eran menores R.A.M. y F.A.P. (al momento de realizarse la audiencia), prestaron declaración mediante Cámara Gesell, con la presencia de las partes y del Defensor de menores subrogante Dr. Balog (fs. 261). Los demás habilitados por su edad prestaron su testimonio conforme lo establecido en el Cap. IV del rito.
                          De ello resulta obvio que, la defensa tuvo la posibilidad de confrontar los testimonios brindados en el debate, de controlar la prueba, como así también, en el caso de los menores, de seguir las alternativas del acto desde el exterior de la Cámara Gesell; de tal modo no se ha dado la vulneración de las garantías constitucionales denunciadas, pues la posibilidad de reeditar las declaraciones testimoniales pudiendo el defensor formular las preguntas que considerare pertinentes, ejerciendo cabalmente el contradictorio, neutraliza el alegado estado de indefensión .
                              Resulta aplicable entonces la doctrina según la cual:    “La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306).
                              En suma y como corolario de todo lo manifestado, sostengo que no ha demostrado el recurrente en su desarrollo impugnativo la lesión a sus derechos e intereses que ameritaría la invalidez de lo actuado, sino que por el contrario, del pormenorizado análisis de lo obrado y finalmente resuelto, se extrae -sin hesitación alguna- que se han respetado irrestrictamente las garantías constitucionales.
IV
                        En virtud de lo señalado, estimo que ese Superior Tribunal debe rechazar el recurso de casación impetrado por el Defensor Dr. Eves Tejeda, en representación de D.V.B.
                            
                        ES MI DICTAMEN.

                     Viedma, 29 de octubre de 2009

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N° 181/09