Dictámen Nro: 0183/08 - - Expediente Nro: 22982/08
 
Fecha Dictámen: 2008-10-14

Carátula: PESQUERA SANTA CRUZ S.A. S/ DCIA. PTA. ESTAFA S/ APELACION S/ CASACIÓN 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
                                                                                                                                                                                                                               
Expte. N° 22982/08/STJ
PESQUERA SANTA CRUZ S.A. S/ DCIA. PTA. ESTAFA S/ APELACION S/ CASACIÓN

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Excmo. Tribunal:
 
I
                              El doctor Miguel Ángel Cardella abogado querellante en autos, interpone recurso de casación contra el decisorio de fecha 18-03-08 dictado por la Sala “B” de la Cámara en lo Criminal de Viedma, que resolvió -en lo pertinente- rechazar el recurso de apelación interpuesto. Dicha apelación fue introducida contra la Resolución N° 322 del Juzgado de Instrucción N° 4 de esta ciudad, que dispusiera dictar el sobreseimiento total de A.Y. en orden al hecho que se le endilgaba, por entender que el mismo no encuadra en figura penal alguna (actual art. 306 inc. 2º del CPP.)                     
                              El remedio casatorio sub examine fue declarado admisible por el a quo, decisión confirmada por V.E. a fs 532/533. 
II
                               En lo fundamental, se agravia el querellante por entender que se ha incurrido en autos en la errónea aplicación de los arts. 367, 369 y 370 del CPP por defectos de motivación, grave desvío lógico, con violación de los principios de congruencia y no contradicción, omitiendo la consideración de argumentación esencial, de hecho y de derecho, interpretando en forma absurda el derecho aplicable, por lo que entiende que la fundamentación de la sentencia es sólo aparente, afectando directamente las garantías constitucionales del proceso.
                              Luego de efectuar una reseña de los antecedentes del caso y del hecho imputado a Y., entiende la parte que se ha incurrido en autos en un análisis sobre una premisa equivocada -sosteniéndose que la cosa entregada no era la misma que la retenida- resultando ello erróneo, arbitrario e injusto. 
                              También se agravia la parte porque la Cámara recurre, a su entender, en una dogmática afirmación sobre la inexistencia de conducta reprochable. Afirma, en tal sentido, que el a quo se apartó de prueba concluyente agregada al sumario que confirmaba la vinculación de Y. con Río Negro Pesquera SRL, la apropiación de la mercadería entregada y el desvío de la misma hacia terceras sociedades.
                              Agrega que la resolución no aporta las razones por las que sería procedente el apartamiento de la prueba que expone el sumario, de la cual, entiende el recurrente, surgiría con la prueba que resta producir (aún no agotada), la acción prevista por el art. 173 inc. 2º del CP. Todo ello comprometiendo las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio de su mandante. 
                              Recalca el casacionista que antes de desvincular totalmente al imputado, se habría debido ordenar la profundización de la pesquisa para lograr un estado de certeza absoluto.
III
                            Ingresando al estudio de los agravios expuestos en el presente recurso de casación, he de efectuar previamente una breve reseña de los principales antecedentes de este proceso.
                              A fs. 16 se promueve acción penal contra A. Y. sobre la base de la denuncia que realizara el apoderado de la empresa Pesquera Santa Cruz S.A., Dr. Cardella, en fecha 17 de mayo de 2004.        
                              De la declaración indagatoria, de fs. 200, surge el hecho atribuido al imputado: “Que en fecha 30 de junio del año 2003 se celebró entre la empresa Pesquera Santa Cruz S.A. dedicada a la captura e industrialización de la fauna marina (principalmente langostino y calamar) con la firma denominada “Río Negro Pesquera S.R.L.”, que se dedica al procesamiento del pescado con instalaciones ubicadas en San Antonio Oeste (Pcia. de Río Negro) un “contrato de fasón”. Entendiéndose que “fasón” es la capacidad que detenta la sociedad de Río Negro Pesquera S.R.L para procesar o limpiar la mercancía (calamar) que le entregaba la empresa Pesquera Santa Cruz SA. Que conforme el contrato mencionado, la empresa Pesquera Santa Cruz SA. se obligó a descargar mercadería y entregársela a Río Negro SRL en el Puerto de San Antonio Este, puesta sobre el muelle, mientras que los responsables de la sociedad receptora debían “procesar” la misma. En cumplimiento de lo convenido, se entregó a Río Negro Pesquera S.R.L la mercancía descargada como “tentáculo sucio”(ver remito…) En el contexto de lo convenido, Río Negro Pesquera S.R.L efectuó el procesamiento de la mercancía entregada, ascendiendo el total de la mercancía procesada a 124,16 toneladas netas de producto final (tentáculos de calamar limpio). Ante el bajo rendimiento denotado en el procesamiento del calamar entregado por Pesquera Santa Cruz SA., se efectuaron los reclamos, contestando el responsable de Río Negro Pesquera SRL, Sr. A.A.Y., en fecha 5/12/03 rechazando el pedido por considerarlo improcedente y malicioso. Figura como acuerdo entre ambas empresas que parte de la mercadería sea depositada en las cámaras frigoríficas de la sociedad “Harengus SA” ubicadas en el Parque Industrial Pesquero 9120 de Puerto Madryn, Chubut, quienes posteriormente confirmaron que la empresa Río Negro Pesquera SRL había entregado mercadería y obraban remitos a nombre únicamente de la mencionada empresa y no de Pesquera Santa Cruz SA.”
                              Con posterioridad y atento a las constancias de autos, el Juez Instructor corre vista al Ministerio Fiscal a los fines del actual art. 304 del CPP. Evacuada la misma, a fs. 395, el Sr.Fiscal “estima procedente su resolución en función de lo dispuesto en el [actual art. 306] del C.P.P. atento que los elementos de prueba colectados en la instrucción resultan insuficientes aún en esta etapa del proceso, para dar por comprobada con el grado de probabilidad que ella requiere, la acaecencia del hecho denunciado.”
                              A fs. 409 el querellante manifiesta su desacuerdo con los fundamentos del representante del Ministerio Fiscal.
                              A fs. 427/428 el Juez de Instrucción Dr. Funes dicta el sobreseimiento total a favor del imputado, por aplicación del actual art. 306 inc. 2º del CPP.
                              Apelada la resolución por la parte querellante, a fs. 464 presenta informe la Fiscal de Cámara Dra. Zaratiegui en sentido contrario al recurso intentado, expresando -entre otros conceptos-: “Coincido con el a-quo en cuanto considera que los hechos investigados y por los cuales oportunamente se requiriera instrucción de proceso no encuadran en figura penal alguna y que el presunto incumplimiento de contrato de fasón celebrado entre Río Negro Pesquera S.R.L. y Pesquera Santa Cruz S.A. se trata en todo caso, de una cuestión a dilucidar en el fuero civil. Añadiré que no puede considerarse…que los hechos denunciados encuadren en el art. 173 inc. 2º del CP. a título de RETENCION INDEBIDA”.
                              Finalmente a fs. 479/488 luce el resolutorio actualmente atacado, dictado por la Sala “B” de la Cámara en lo Criminal que resolvió rechazar el recurso de apelación.
                              Hecho este “racconto”, y puesta ya a analizar el fallo cuestionado, he de adelantar que no se advierten en el mismo los graves vicios denunciados, que ameritarían la tacha de arbitrariedad alegada por el recurrente.
                              En tal sentido, observo que -entre otros argumentos- el Tribunal a quo ha señalado al momento de rechazar la apelación planteada por el querellante: “…Que por una cuestión metodológica, es necesario determinar si el incumplimiento del contrato de fasón, encuadra dentro de los tipos previstos por el Código Penal que protegen la propiedad, particularmente si se adecua al previsto en el art. 173 inc. 2º como pretende la parte querellante.
                              …Expresó el a quo que los hechos adolecen del dolo necesario que permitan encuadrar el evento en figura penal alguna.
                              Agregó en su resolución que en el rubro pesca de calamar existen tratos verbales e informales, reconocidos por varios de los sectores involucrados en la actividad y que resulta imposible establecer la existencia de estafa alguna. La temática –dice- corresponde dilucidarse en el fuero civil y que en el contrato celebrado entre ambas empresas se estableció que cualquier disputa, controversia o reclamo surgido de lo relacionado con el contrato debía ser resuelto por los tribunales ordinarios comerciales…renunciando las partes a cualquier otro fuero o jurisdicción…
                              Continúa el Tribunal, con el análisis de los elementos probatorios, para luego concluir : “Así las cosas, el bajo rendimiento pretendido por la querellante, reclamado en forma documentada a la firma Pesquera Río Negro SRL, en el caso de tenerse por acreditado, no es suficiente para instalar el conflicto dentro del ámbito penal y en ello es correcta la resolución dictada por el juez a quo, al sostener que el incumplimiento del contrato corresponde dilucidarse en el fuero civil, porque sobre la base de los elementos probatorios obrantes en autos, no es posible establecer la existencia de una estafa o defraudación bajo la modalidad de retención indebida. No se avizora tampoco, que nuevas pruebas –como pretende la parte querellante- puedan modificar el cuadro de situación indicado. Lo cual tiene fundamento en el hecho ya señalado por la señora Fiscal de Cámara en su informe… en el cual descarta de plano la aplicación del art. 173 inc.2º del CP, en tanto la retención indebida implica la obligación de devolver la misma cosa, lo cual no sucede en la especie.
                              Véase la Disposición nº 93/2003 de la Dirección de Pesca de la Provincia de Río Negro…con la finalidad de evitar la posible existencia de diferentes interpretaciones por parte de los permisionarios fijó los criterios claros y precisos en relación a lo que se entiende por procesamiento. Así… no se entenderá por procesado el simple acondicionamiento y/o embalaje del producto desembarcado, sino todo proceso que implique la transformación del calamar entero y/o sus productos o subproductos…
                              …El valor agregado del producto como consecuencia del proceso de industrialización, lo convierte en un objeto distinto, por lo que no puede configurarse el ilícito…Tampoco se ha demostrado una maniobra o maquinación que implique alguna forma de ardid que lleve la situación a otra forma de defraudación o estafa. (vid. fs.485/487)”.                              Considero que los argumentos emergentes de esta reseña, permiten echar por tierra con los agravios esgrimidos por el casacionista. El sentenciante descarta de manera que estimo razonada la hipótesis reprochada por el querellante, esto es la retención indebida y avanzando en el análisis, entiende que no existe ninguna prueba de la hipotética o pretendida maniobra defraudatoria de Y. en contra de Pesquera Santa Cruz S.A.
                        En relación al fraude previsto en el art. 173 inc. 2º del CP., V.E ha expresado: “…Es que el '... fraude por retención indebida requiere la preexistencia del poder o custodia sobre un bien mueble a expensas de un titulo que engendre el imperativo de entregar o devolver...' (José L. Scelzi, 'Defraudación por retención indebida', pág. 112)
                        ...La entrega realizada por la víctima no fue bajo un título que obligara al imputado a devolver lo mismo en el tiempo debido, por lo que no puede incurrir en una retención indebida. (Voto del Dr. Balladini) (STJRNSP, SE. 208/06, EXPTE.Nº 21109/06 STJ).                                  Vale traer a colación además que ese Cuerpo ha sostenido que: “…Cabe recordar la falsedad de la premisa de que `un incumplimiento contractual no puede constituir simultáneamente un ilícito penal´, porque, de lo contrario, `todo incumplimiento contractual resultaría equivalente a un desbaratamiento de derechos acordados´, pues ni el Código Civil puede ser utilizado como un escudo para la comisión de un delito, pero tampoco cada contrato incumplido es ocasión de uno. Así, el aspecto penal sólo se deslinda en la tipicidad (ver “ARENA”, c. 5268, CNCPenal, sala IV, del 10-11-06)” (Voto del Dr. Lutz) (STJRNSP, SE. 173/07 “S., J. F. s/Dcia. s/Casación”, Expte.Nº 22197/07 STJ).
                              Por otra parte y ya en relación al agravio relativo al prematuro sobreseimiento, ese Superior Tribunal ha dicho: “…El sobreseimiento`...no requiere de la previa declaración indagatoria del imputado, ni obviamente de su procesamiento, imponiéndose, se ha dicho, una interpretación amplia, en el sentido de que corresponde en todos los casos en que surja la inexistencia de delito´ (CCC, Sala IV, causa 1654, "PIRILLO", del 05-07-94; cf. G. N. y R. Daray, "Código Procesal Penal de la Nación")”(STJRNSP: SE. 65/00).
                              También expresó: “… la decisión de sobreseimiento requiere la certeza negativa de lo ocurrido. Así, esta resolución '... procederá cuando sea evidente que la pretensión represiva se ha extinguido, o que carece de fundamento (porque el hecho no fue cometido, o no lo fue por el imputado, o no encuadra en una figura penal...), conforme lo sostiene Cafferata Nores (“La Prueba en el proceso penal”, 8) (STJRNSP, SE . 243/07).
                              Por su parte, destacada doctrina entiende que: “…' cualquiera sea la causal que lo fundamente, por regla general el sobreseimiento procede cuando se adquiere certeza acerca de ella, vale decir cuando no queda duda acerca de la extinción de los poderes de acción y jurisdicción, o de la existencia de responsabilidad penal del imputado respecto al cual se dicte' (Clariá Olmedo, 'Derecho Procesal Penal', t IV, p. 328)" (conf. Raúl Eduardo Torres Bas, "El sobreseimiento", pág. 126).
                              Me interesa destacar a mayor abundamiento, que los presuntos hechos denunciados datarían del año 2003 -habiéndose presentado la denuncia el 17/05/04- advirtiendo que los casos especiales de defraudación (entre ellos la figura del art. 173 inc.2º del CP), tienen conminada una pena máxima de seis años de prisión.
                              En ese orden de ideas, tratándose de una causa que cuenta ab initio con querellante constituido, del razonamiento expuesto por el mismo en el remedio sub examine, no surgen a mi entender elementos contundentes que justifiquen cambiar el rumbo de lo decidido por el Juez Instructor, máxime cuando ello ha sido revisado por el Tribunal de alzada, quien ha confirmado tal decisión; manteniéndose a todo evento lo resuelto dentro de la esfera de lo opinable.
                              De manera tal que desde mi punto de vista se impone el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable, en resguardo del derecho a la certidumbre. 
                              De un somero repaso por los distintos pronunciamientos que ha dictado el Superior Tribunal en los últimos tiempos en relación a ello, surge que, se ha dado cuenta del mismo v. gr. en los siguientes términos: “… Que, según lo anterior, es necesario -de todos modos- realizar un nuevo examen de admisibilidad para evitar la prosecución del trámite de aquellos expedientes que manifiestamente no puedan prosperar, para los fines de una correcta administración de justicia y para evitar la incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva. Lo anterior, pues, debe "... reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio y reconocido por el art. 14, ap. 3º, inc. c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tiene jerarquía constitucional, el derecho de todo imputado a obtener, después de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, definiendo su situación frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (Fallos 323:982). (STJRNSP, SE :138/05, EXPTE.Nº 20287/05 STJ).
                        Asimismo ha dicho: “Queremos recordar aquí que la garantía de duración razonable del proceso penal ha merecido la preocupación de la Corte Suprema en numerosos pronunciamientos (ver 'BARRA', Se. del 09-03-04, B 898 XXXVI, entre otros), en el reconocimiento de la exigencia al Estado para dilucidar los hechos investigados sin demoras indebidas (art. 18 C.N. y tratados internacionales que la integran), por lo que el fundamento del Superior Tribunal de Justicia, confirmatorio de la sentencia absolutoria recurrida, se inscribe en tal doctrina, en la interpretación de que, de lo contrario, el imputado se vería sometido a un tercer debate oral y su consecuente sentencia, cuando los motivos nulificatorios de los dos primeros son ajenos a su conducta. Así, es pertinente evitar que el imputado cargue con una nueva eventual falencia del Estado para juzgarlo sin corrección, cuando ya mereció dos absoluciones y atento al transcurso del tiempo, que supone reconducir el trámite luego de la resolución que quita eficacia a lo actuado, por lo que sólo restaba la denegatoria del recurso como único medio para impedir la violación de la garantía del juicio rápido” (Conf. STJRNSP, SE. 21 del 23-02-05 in re "CH., P. P. y B., E. J. s/Queja en: 'V., V. J. s/Homicidio'", Expte.Nº 18987/03 STJ). 
                        Por último, el Alto Tribunal de la Nación ha dicho: “…El loable objetivo de afianzar la justicia (Preámbulo de la Constitución Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma Constitución asegura a los habitantes de la Nación (art. 18).” (Fallos 316: 365). 
                        En suma, del análisis de lo expuesto por el recurrente, no se advierten desde mi óptica, motivos suficientes que lleguen a demostrar el desacierto de los Tribunales inferiores al disponer y confirmar respectivamente el sobreseimiento del imputado, quedando abierta la posibilidad de reclamar en sede civil las diferencias que pudieren corresponder.
                        En concreto, no ha demostrado el casacionista cual sería el desvío en el razonamiento que derivaría en una vulneración de las reglas de la sana crítica, por lo que no se ha justificado la arbitrariedad alegada, vicio que se da en aquellas decisiones fundadas en la sola voluntad de los magistrados y desviadas de las constancias de la causa.
                        Tiene dicho al respecto V.E. que: “No puede ser calificado como arbitrario el pronunciamiento opinable o discutible, sino sólo aquél que se aparte palmariamente de la solución del caso, extremo que no se verifica en las presentes actuaciones (Conf. STJRNSP, SE. 132 del 10-08-04 in re "U., C. A.; R., E. A.; P., R. E. s/ Robo con armas en despoblado y en banda s/ Casación" (Expte. Nº 19334/04).
                        Resulta aplicable entonces lo expresado por ese Cuerpo al destacar que: “El discurso... resulta insuficiente para demostrar que el tratamiento efectuado por la Cámara contenga carencias, desvíos, omisiones o contradicciones que pudieran derivar en absurdidad o arbitrariedad y merezcan la excepcional intervención del Tribunal de Casación, pues lo resuelto se mantiene dentro de la esfera de lo opinable” (Conf. STJRNSP, SE. 87 del 12-05-04 in re "A., F. J. s/ Queja en: 'A., F. J. y Otros s/ Lesiones leves -un hecho- y Amenazas calificadas por el uso de armas -dos hechos en concurso real-'", (Expte. Nº 18939/03).
                              En conclusión, entiendo que en autos cabe tener por cumplidos los recaudos previstos en los actuales artículos 98, 374 y 380 inc. 3 del Código Procesal Penal y en el art. 200 de la Constitución Provincial. 
IV
                              En virtud de los motivos expuestos, en mi opinión V.E. debe rechazar el recurso de casación impetrado por el doctor Miguel Ángel Cardella en representación de la firma Pesquera Santa Cruz S.A., con expresa imposición de costas.
                                                
                              Es mi dictamen. 
 
                     Viedma,14 de octubre de 2008

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N° 183/08