Dictámen Nro: 0187/09 - - Expediente Nro: 23942/09 
Fecha Dictámen: 2009-11-11

Carátula: Y., J. M. Y OTRA C/MUNICIPALIDAD DE CIPOLLETTI S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN

Materia: Otros- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
I
V.E. corre vista de las presentes actuaciones (fs. 758) a esta Procuración General a fin de que me expida sobre la cuestión sustanciada en autos.  
La sentencia en crisis fue dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IV C.J.; en la que se resuelve rechazar la acción de nulidad deducida contra la Resolución 1048/07 (dictada por el Sr. Intendente Municipal) haciendo lugar a la acción impetrada (por mayoría de votos de los integrantes del Tribunal -Dres. Alfredo Pozo y Horacio Sevilla- ) y asimismo por unanimidad decidió revocar en todas sus partes la sentencia de fecha 18/4/07 dictada en autos “Y.J. M. y G-, M. s/infracción a las normas de transporte” (expte. 1420/2007 del Juzgado de Faltas).
Del pormenorizado análisis de lo obrado se colige que los Sres. M. G. y J. M. Y., incoaron demanda contra la Municipalidad de Cipolletti a fin de que se declare la nulidad de la Resolución N° 1048/07 que impuso al segundo de los nombrados inhabilitación de dos años para conducir vehículos de transporte público, y se deje sin efecto la Resolución de fecha 18/4/07 (recaída en el expediente 1420/07) del Juzgado de Faltas local, que condenara  a ambos solidariamente al pago de una multa de $ 2.100, así como también las inhabilitaciones impuestas a los actores.
En relación al pedido de nulidad incoada por las actoras con respecto a la Resolución 1048/07, estos invocan la siguientes razones, conforme el fallo: A) la falta de atribuciones del Sr. Intendente para resolver como lo hizo, invadiendo facultades propias del Juzgado de Faltas; B) inexistencia de los hechos en los que se fundó la suspensión de dos años impuesta a Yensen, C) violación del derecho de defensa por no haberse oído previamente al nombrado, D) exceso de punición y desproporcionalidad en las sanciones impuestas y E) violación del principio que prohíbe la “reformatio in pejus”.
A) En cuanto al cuestionamiento referido a la carencia de atribuciones del Sr. Intendente para resolver como lo hizo, invadiendo facultades propias del Juzgado de Faltas -según los demandantes- el juez de voto Dr. Pozo, sostiene  que el Poder Ejecutivo -Intendente- es la autoridad de aplicación de la Ordenanza en cuestión, lo que surge de las facultades que son inherentes a la función ejecutiva. Que por otra parte, la Ordenanza 84/06 establece que el control y funcionamiento del transporte público en la ciudad de Cipolletti se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Municipal, por intermedio de la Dirección de Tránsito y Transporte -Departamento de Transporte- refiriendo que para el caso del transporte escolar los arts. 3 y 7 del Anexo III contemplan entre las atribuciones de dicha Dirección, la habilitación de los conductores ,ergo, le corresponde también la cancelación de la misma.
Corresponde distinguir -señala el Juez ponente- los distintos ámbitos de actuación de los poderes y organismos municipales, cada uno según su propia función y cometido, siendo posible que un mismo hecho sea pasible de medidas distintas, que no se superponen ni invaden otras facultades siendo que en este caso -dice el fallo- las medidas obedecen a distintos fines, uno de carácter penal y el otro preventivo de futuros daños que puedan ser causados por el infractor por considerarse que no reúne los requisitos exigidos para conducir.
 B) En orden a la existencia de los hechos descriptos en el acta labrada por los inspectores V. y H., y que son: 1) circular con exceso de escolares; 2) agresión física y verbal y 3) negativa a exhibir licencia por habérsela entregado a Vega y retirado de las manos segundos después), fueron debidamente probados, configurando los mismos un proceder reñido con la conducta que debe exigirse a un chofer de transporte escolar; cayendo en la descripción del art. 7 inc. c) del Anexo III de la Ordenanza Municipal de Fondo 084/06.
Tal cancelación puede ser temporaria o definitiva- entiende el juez de voto- lo que constituye una de las facultades discrecionales de la autoridad de aplicación de la norma.
C) En relación a la violación del derecho de defensa por no haberse oído al Sr. Y. en sede administrativa considera que ningún perjuicio ha causado al actor tal omisión, ya que ha sido subsanado en sede judicial a través de la impugnación, donde pudo ofrecer y producir la prueba en su descargo, sumado a la suspensión de los efectos del acto al lugar a la medida cautelar peticionada en tal sentido. Para el Camarista, de declararse la nulidad se violaría el principio de economía procesal, pues de producirse nuevamente, se obligaría a la tramitación de un nuevo juicio en el que se debatirían las mismas cuestiones que en el presente y se deberían reproducir las mismas pruebas.
D) Respecto a la alegación de que medió exceso de punición y desproporcionalidad en las sanciones impuestas, debe decirse que teniendo en cuenta la entidad de las conductas analizadas no resulta excesiva ni desproporcionada, por lo que no corresponde anular la medida de inhabilitación dispuesta. Resultando  la medida de inhabilitación dispuesta ajustada a derecho.
E) Asimismo consideró que no ha ocurrido la violación del principio que prohíbe la “reformatio in pejus”, pues el Ejecutivo Municipal intervino a raíz de la presentación que hiciera la Sra. G. contra la resolución del Jefe Administrativo del Departamento Transporte, y no por Y., respecto del cual nada se había decidido. La decisión del Sr. Intendente benefició a la apelante –dejó sin efecto la mencionada suspensión ordenada como titular del transporte- y en el mismo acto procedió a inhabilitar a Yensen.
Con respecto al pedido de revocación de la sentencia dictada por el Sr. Juez de Faltas local, entiende que la contravención quedó en grado de tentativa -pues el “transporte” fue detenido por los inspectores- la que según el código contravencional no es punible, por lo que debe revocarse la condena dictada respecto de ambos actores. (art. 9 del Código de Faltas Municipales).
Por su parte el Dr. Sevilla -quien comparte la opinión del Dr. Pozo- agrega con respecto a las facultades del Sr. Intendente para inhabilitar al actor que éstas surgen de la normativa vigente, que ha reglamentado el ejercicio del poder de policía municipal referido al transporte público de pasajeros. La Ordenanza 84/06 –reglamentaria del transporte público de pasajeros- establece que es el Poder Ejecutivo quien debe ejercer su control y funcionamiento mediante la Dirección de Tránsito y Transporte, específicamente así lo indica para el caso de transporte escolar. Agrega que deben distinguirse las funciones y los distintos ámbitos de competencia del Juzgado de Faltas (en su función sancionatoria de contravenciones), de las que la Ordenanza 84/06 otorga al Ejecutivo Municipal como autoridad de aplicación del transporte público de pasajeros (y en el caso concreto de transporte escolar) y que en modo alguno se superponen.
Aquellas medidas de inhabilitación son consecuencia directa del ejercicio del poder de policía en su faz organizativa y tiene más bien un carácter preventivo de futuros daños que pudieran producirse para el caso de permitir que el transporte público (en el caso de escolares) sea realizado por quien ha demostrado no tener las condiciones necesarias, en tanto que las sanciones que puede imponer el Juez de Faltas revisten un carácter netamente penal y represivo de alguna inconducta prevista en el Código de Faltas.
A fs. 740/751 vta. apelan los actores. El recurso incoado se resume en dos agravios:
- Violación al Principio de División de Poderes:
·     Sostiene que el intendente no posee la facultad de sancionar las faltas, por lo que la intromisión lo es en grado grave, de violación al principio de división de poderes.
·     Contraría la Carta Orgánica Municipal, la que en su art. 127º faculta exclusivamente al juez de faltas para juzgar las mismas y en función de ello le correspondía aplicar la pena de inhabilitación, la que por otro lado, conforme la misma C.O. la falta no puede ser aplicada por mas de “180 días o definitiva”. Por lo que el término de 2 (dos) años impuesta por el Intendente la hacen nula.
En función de la incompetencia alegada, sostiene el vicio de la resolución atacada.
-Falta de consideración de las cuestiones planteadas. Violación del Derecho de Defensa y Debido Proceso:
·     Sostiene que la expresión del Juez de voto al afirmar que a pesar de resultar cierta la falta de intervención del Sr. Y.  en el tramite administrativo “ningún perjuicio ha causado” resulta alarmante, pues luego de notificársele la resolución 1048/07 le fue secuestrada su credencial que lo habilitaba a manejar el transporte siendo rehabilitado luego de un año, por haber concedido la Cámara la medida cautelar solicitada al respecto.  
·     El fallo permite a la administración -representada en el acto por el Sr. Intendente- violar las garantías del art. 18 de la CN, de las normas supralegales que contemplan el debido proceso, la legalidad y el derecho de defensa como así también el art. 22 de la C.P.
·     La afirmación de la Cámara al sostener que seria contrario al principio de economía procesal  declarar la nulidad de una resolución que podría ser reiterada por la administración, también es violatoria a los principios reseñados, siendo además que -de declararse nula- no podría volver a dictarse un nuevo acto administrativo por prescripción de la acción (se retrotraería al año 2007 y el plazo de prescripción es de un (1) año conf. el art. 30 del Cod. de Faltas).
·     La resolución del intendente no ha hecho mérito ni de la norma, ni de la entidad de la falta, ni de los antecedentes del sancionado. El ejecutivo municipal intervino a raíz de la presentación que hiciera la Sra. G. contra la Resolución del Jefe Administrativo del Departamento de Transporte.
II
Ingresando en el análisis del fallo impugnado y los agravios introducidos por los actores adelanto que, en mi opinión, el recurso debe prosperar. Doy razones:
Existe en la resolución 1048/07 una clara violación al derecho de defensa y del debido proceso en sede administrativa al sancionar intempestivamente con inhabilitación para conducir transporte público al Sr. Y. en oportunidad de resolver -el Intendente- un recurso incoado por M. G. en virtud de la decisión del Departamento de Transporte  de dejar fuera de servicio las licencias a su nombre.
Tanto el derecho de defensa como el debido proceso son instituciones que han dejado de pertenecer -desde hace ya mucho tiempo- al ámbito estrictamente judicial para proyectarse a todo proceso o procedimiento en el que se involucren intereses contrapuestos entre el individuo y el Estado. En función de lo cual entiendo que el fallo de la Excma. Cámara al sostener que cualquier vicio puede ser subsanado en oportunidad judicial, se muestra desconocedor de tales garantías constitucionales.
Toda potestad administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un procedimiento administrativo previo, sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta aflictivo o gravoso para el administrado destinatario de ésta, como en el caso de autos. Este principio procedimental está concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete el debido proceso y el derecho de defensa y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los arts. 18 de la  C.N y muy claramente en el art. 22 de la C.P., en tanto reza: “Es inviolable el derecho de defensa de la persona y de los derechos, en todo procedimiento judicial y administrativo”.        . 
 Agustín Gordillo en su Tratado de Derecho Administrativo, refiriéndose  a la esbozada “teoría de la subsanación” del vicio administrativo en la correspondiente instancia judicial, que fuera sostenida por el Tribunal, puntualiza que “quizá no esté de más señalar que la garantía de la defensa también le corresponde a la persona que ha cometido una falta grave o delito, por grave que él sea, aunque su culpabilidad esté probada o incluso reconocida por el culpable…(…)…En otras palabras, por más culpable que sea una persona, por mejor que está acreditada su falta, ello no puede fundar que no sea escuchada para que exprese lo que quiere decir en su descargo, o la prueba que quiere ofrecer. Sin perjuicio de que el hecho esté probado, la prueba por él ofrecida puede servir para mitigar su culpa, dar un diverso encuadre normativo de la cuestión, graduar la pena, pedir luego gracia o indulto, etc. Este es un claro derecho suyo del que no puede arbitrariamente privárselo. Por ello, en ningún caso será válido prescindir del cumplimiento de este principio. La violación de la garantía de la defensa es para nosotros uno de los principales vicios en que puede incurrirse en el procedimiento administrativo y también uno de los vicios más importantes del acto administrativo. Por lo tanto, estimamos que a menos que la trasgresión de que se trate sea de poca trascendencia, la indefensión del particular cometida por la administración debe sancionarse siempre con la nulidad del procedimiento.”
A lo que agrega: “Sin embargo, existe una cierta tendencia de los jueces a no anular retroactivamente los procedimientos administrativos en los cuales no se ha respetado esta garantía, en base al argumento de que de todos modos el interesado sí es oído en la instancia procesal de que se trata. Esto permite a la administración desconocer los derechos que en teoría tienen los administrados, en la tranquilidad de que los jueces no anularán los actos que dicten en contradicción a tales normas.”… “Por lo demás, es evidente que si no se sanciona con la nulidad el trámite incorrectamente efectuado, nunca aprenderá el funcionario que lo hizo mal, cuál es la forma correcta de hacerlo. Lo seguirá entonces haciendo mal, no oyendo a los interesados ni recibiendo sus pruebas, etc., durante tanto tiempo como los jueces digan que eso no importa si ellos oyen al quejoso en la etapa judicial.”
También Marienhoff se ha manifestado contrario a sostener que en nombre de la economía procesal se subsane en sede judicial cualquier vicio que pudiera tener al acto administrativo sin sancionarlo con la nulidad. Así en el comentario que realiza del fallo dictado en la causa "Ferrer Deheza, Miguel A." (JA, 22-1974-556) sostiene el citado autor que si la garantía de defensa en juicio impera en el ámbito administrativo es ahí donde debe comenzarse a respetarla y que las cosas deben hacerse correctamente desde un principio, no dando lugar a que se recurra a paliativos o remedios.
Señala que  “ Si la garantía de libre defensa impera igualmente en el ámbito administrativo, la violación de esa garantía impera igualmente en el ámbito administrativo, la violación de esa garantía esencial, en esa instancia, se traduce en un vicio, que entonces debe ser ‘sancionado’ como tal”. “Si tal garantía impera en el ámbito administrativo, es ahí donde debe comenzarse por respetarla.”
Resulta indispensable por lo tanto, que todo funcionario público comprenda los reales alcances del derecho de defensa y el debido proceso, garantizándolos aún de oficio.
Pero no se limita solo a ello el vicio -que por cierto resulta por demás suficiente para nulificar el acto y revocar el decisorio jurisdiccional que lo sostiene- sino que, tal como lo señala el voto en disidencia del Dr. Douglas Price, agrava esta circunstancia el hecho de que, si bien es cierto que el Sr. Intendente posee las facultades propias del poder de policía en materia del tránsito, en función de lo establecido en la ordenanza 84/06, no posee las de sancionar las faltas contravencionales y mucho menos aún disponiendo una sanción como la de “inhabilitación para conducir transporte público de pasajeros (colectivos, coches, taxímetros y transporte escolares) por el término de DOS (2) años”.
Cabe puntualizar que el  Sr. Intendente, tiene en todo caso, la facultad de conceder licencias para desarrollar una actividad determinada,(léase: transportar escolares) como para cancelarlas, ante la ausencia de alguno de los requisitos necesarios para ser considerado apto para el desenvolvimiento de tal actividad, lo que si puede ser considerado como ejercicio de poder de policía de su competencia. Con lo cual, debe convenirse que se está  ante la facultad de expedición de la licencia para realizar una actividad reglada y su contracara, la facultad de retirar esa licencia.
Dicha licencia, que cabe aclarar no es el carnet de conductor, sino el permiso habilitante para ser chofer de transporte escolar, al ser cancelada, suspendida o retirada, imposibilita solamente ser chofer de transporte escolar en el ejido de la Municipalidad de Cipolletti. Distando ello y en mucho de la facultad de imponer una inhabilitación para conducir transporte público de pasajeros ( colectivos, transportes escolares y taxímetros)
Luego, detectada una contravención o falta municipal, su juzgamiento y decisión corresponderá a la Justicia de faltas, Órgano jurisdiccional preconstituido en la definición republicana de la conformación del Estado Municipal. (conf. art. 127 y ccdtes..de la Carta Orgánica Municipal). Proceso que ya estaba en marcha al momento de dictarse la Resolución 1048/07, por el Juez competente y en el marco normativo que contiene los típicos contravencionales y las sanciones correspondientes.
 Por otro lado, la aplicación de esta especie de pena, -inhabilitación por dos años para conducir cualquier transporte público- compete en todo caso- a la justicia penal mediante sentencia condenatoria en orden a un ilícito que tenga prevista esa especie de sanción. Corresponde puntualizar que esa es la naturaleza (pena) siendo la inhabilitación (especie) una pena propia del Código Penal (art. 5). La que bien puede ser tolerada, en los escalas punitivas de los delitos menores (tal como suele denominarse a las faltas o contravenciones); más nunca en manos de la autoridad ejecutiva o administrativa.
Actualmente, conforme surge de la ordenanza de fondo 142/09 la autoridad municipal está facultada para suspender o cancelar la licencia que especialmente se otorga para el desempeño de chofer de transportes escolares; sin mencionar la especie de sanción “inhabilitación”.Y aún cuando la diferencia entre cancelar y/o suspender una licencia e inhabilitar para conducir un transporte público, pueda aparecer como meramente semántica, no lo es por la propia naturaleza de cada una de ellas. Las primeras son decisiones administrativas que cancelan un permiso, las segundas son sanciones con carácter de pena.   
Se ha transgredido claramente el principio de división de poderes, al arrogarse el Sr. Intendente facultades que no le son propias, so riesgo de producir a través de su accionar un efecto que se traduce en inseguridad jurídica y la desnaturalización de las instituciones que nos rigen.
El desenvolvimiento de las instituciones en el marco del Estado Derecho,  requiere de procedimientos justos, transparentes en todas y cada una de las instancias estatales, con absoluto respeto de las garantías constitucionales. Habida cuenta  de lo advertido “supra”, la Resolución Municipal 1048/07 ha sido fruto de un procedimiento irregular en desmedro del debido proceso y del derecho de defensa garantizados por los arts. 18 de la C.N y 22 de la Const. Pcial., por lo que corresponde declarar su nulidad.
III
Como corolario de lo expuesto y analizado, en mi opinión, V.E. debe hacer lugar al recurso de apelación incoado por los actores M. Y. y M. G. contra la sentencia dictada en auto por la Cámara de Apelación de Cipolletti, declarando la nulidad de la Resolución 1048/07 del Municipio de Cipolletti, con imposición de costas a la demandada.
     Es mi dictamen.
 
                              Viedma,  11 de  noviembre de 2009.

 
                                                                    Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                          Procuradora General
                                                                                Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº  0187 /09.