Dictámen Nro: 0204/07 - - Expediente Nro: 22483/07
Fecha Dictámen: 2007-10-22

Carátula: L., N. H. s/ Administración fraudulenta y usurpación s/Casación 

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:  
I
                             El doctor Pablo L. Siguenza apoderado de la querellante Conartec S.A., interpone recurso de casación contra la resolución nº 15 del 10 de abril de 2007, dictada por la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche, que -en lo pertinente- resolvió absolver a N. H. L. por los hechos calificados como administración fraudulenta y usurpación (arts. 173 inc. 7 y 181 inc. 1 en función del art. 34 inc. 1 del C.P.); como así también condenó a N. H. L. por el hecho calificado como hurto (art. 162 del C.P.), a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional, con reglas de conducta.
II
                             Que en sus agravios señala la parte -básicamente- que la sentencia resulta absurda y arbitraria en el tratamiento de la prueba obrante en autos. 
                             Luego de un extenso relato referido tanto a distintas circunstancia de hecho, como a los delitos endilgados al imputado, concluye expresando la querella que la sentencia en cuestión debe casarse por nula en los términos del art. 375 inc. 3 del Código Procesal Penal.
III
                             Debo advertir –liminarmente- que en el subexamine no existe agravio del Ministerio Público en ninguna de sus dos ramas; circunstancia que ésta Jefatura no soslayará. El Ministerio Público fiscal no ha recurrido la sentencia, aún cuando la misma receptó sólo parcialmente sus conclusiones finales (absolviendo por el hecho encuadrado como administración fraudulenta)  y la solicitud de condena por el delito de Usurpación fue desechada. La Defensa no es oficial y tampoco se agravió. Es el Querellante quien trae a conocimiento de los Sres. Jueces lo que entiende como gravamen para su interés.
                             Sin embargo, razones de metodología me llevarán directamente a tratar cuestiones que por sus implicancias, atento estar involucradas las más elementales garantías constitucionales, condicionan directamente la validez del pronunciamiento del Tribunal respectivo en cuanto condena al imputado; todo lo cual amerita desde mi punto de vista la intervención de oficio del Tribunal de Casación, en aras de resguardar el estricto cumplimiento de los postulados constitucionales, de los cuales dimanan el debido proceso y la defensa en juicio del imputado.
                             No resulta óbice para ello, que el anoticiamiento de los graves desvíos que más adelante referiré, provengan merced a la actividad recursiva de  la querella, respecto de la cual, tal como más adelante fundamentaré, no está debidamente legitimada para actuar.
                             Sería contrario a los altos fines que guían al Tribunal de Casación, desatender que se ha afectado en autos la defensa en juicio del imputado, con el pretexto de verse impedido de actuar- precisamente- ante la ausencia de actividad impugnaticia por parte de la defensa técnica del mismo.  
                             Sobre el particular y “mutatis mutandi” ha señalado ese Cuerpo que: “Al respecto, ha dicho este Superior Tribunal de Justicia: ‘El 'cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito de validez cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal. Esta conclusión, agregó el Alto Tribunal [nacional], se asienta tanto en la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución, como en la del debido proceso que la complementa' (Alejandro D. Carrió, 'Garantías constitucionales en el proceso penal', Ed. Hammurabi, 4ª edición, pág. 433, con referencia a Fallos 310:1797, in re 'LÓPEZ')”. 
                             “Así, la intervención que habilita esta instancia '... no es una declaración de admisibilidad en un sentido estricto, sino que constituye, más bien, una habilitación de esta instancia con una finalidad correctora de las anomalías procesales, en orden a lograr, en definitiva, una mejor y más correcta aplicación de la ley de fondo. Y, tal como se sostuviera en la causa «BONEFOI» (Se. del 25-02-94), esto no conlleva una ‘supuesta y eventual excedencia del marco recursivo propio de la casación, precisamente por entender que el tratamiento del tema no se introduce por vía del citado recurso sino de un avocamiento de oficio extraordinario’. El precedente citado ha fundado tal criterio sobre la base de normas constitucionales y procesales. En cuanto a las primeras, se sostiene allí que, en su carácter de tribunal de última instancia de la causa (arts. 207 inc. 3º de la Const. Pcial. y 43 de la Ley 2430), el Superior Tribunal ‘no puede sustraerse a la observancia de las exigencias legales -y las consecuentes correcciones que resulten menester de dicho examen- por parte de los tribunales de grado, so pena de abdicar de una de sus naturales funciones». Asimismo, en relación con el orden legal adjetivo, se sostuvo que el Código Procesal Penal manda al Tribunal, cuando comprueba una causal de nulidad, a tratar, si fuera posible, de eliminarla inmediatamente (art. 160 del rito)' (ver in re 'CURRUMAN', Se. 24/94 STJSP)”.
                             “En este sentido, es claro que 'el Tribunal debe superar los ápices procesales frustratorios del control de constitucionalidad que le ha sido confiado, ya que de otro modo el apego a las formas procedimentales habría de producir la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquellas deben servir (doctrina de Fallos: 197: 426; 243: 467; 244:203; y 313: 630)' (CSJN, G. 432. XXXIV, Se. del 19-10-99)’ (Se. 2/06 in re ‘LEFIÚ’).- En el caso ‘BAENA’, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que ‘... en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso’ (sentencia del 02-02-01, párrafos 126 y 127). Así, resulta claro que ‘...cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal’ (ídem, párrafo 124).- Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas (conf. CIDH, ‘HERRERA ULLOA’, Se. del 02-07-04, Serie C Nº 107, párrafo 145; ‘BAENA’, Competencia, del 28-11-03, Serie C Nº 104, párrafo 79; y ‘SANTOS’, del 28-11-02, Serie C Nº 97, párrafo 59)”.
                             “En este orden de ideas, el sub examine también se encuentra regulado por normas de jerarquía superior a las anteriores mencionadas provenientes de la Constitución Nacional y de Pactos Internacionales de Derechos Humanos de los que la República Argentina es signataria y que conforman derecho positivo vigente a partir de su incorporación a la Constitución por el inc. 22 del art. 75.”
                             “Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la paralela jurisprudencia interamericana han llevado a cabo un importante refuerzo en el campo del debido proceso legal, al imponer una serie de criterios que los Estados deben acatar. En su art. 8 se refiere a las reglas rituales mientras que el apartado 2 de dicho precepto tiene que ver con el concepto de garantías mínimas previsto para los pleitos penales”.
                             “Entonces, es adecuado acudir a los pronunciamientos de los tribunales internacionales de Derechos Humanos, cuyas pautas orientadoras son inexcusables, pues se trata de la aplicación de normas inmediatamente operativas, aun en defecto de la legislación interna, conforme ya lo sostuvo este Superior Tribunal de Justicia en los precedentes ‘INCIDENTE’ (Se. 48/03 del 02-04-03) y ‘DE LAS CASAS’ (Se. 190/05 del 29-12-05), entre otros” (Conf. STJRNSP, Se. 140 del 18-09-06 in re “M., D. C. s/Abuso sexual s/Casación”, Expte.Nº 21427/06 STJ).
                             Más aún, ese Superior Tribunal en el mismo fallo y citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado: “… el alto Tribunal tiene dicho: ‘... en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36 y 189:34, entre otros). Y que la inobservancia de esas formas sustanciales puede deberse a que no se haya dado al imputado oportunidad de ser oído, o que se haya privado al defensor designado de toda oportunidad de actuar (Fallos: 296:65 -La Ley, 1977-A, 237-; 298:578; 304:830), y también en los casos en que la intervención conferida sólo lo ha sido formalmente (Fallos: 304:1886), porque en estos casos no se garantiza un verdadero juicio contradictorio. Ello es así porque la garantía de defensa en juicio -en materia penal- no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende -según los casos- a la provisión por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación mediante la efectiva intervención del defensor (doctrina de Fallos: 237:158 -La Ley, 89-242-)’ (in re “MARTÍNEZ”, del 09-10-90, LL 1991-A, 465 - DJ 1991-1, 803… )” Conf. STJRNSP, Se. 140 del 18-09-06 supra referida).
                             Sentado ello, y yendo más a lo particular, comenzaré destacando que es doctrina legal de ese Cuerpo que por regla, el querellante no puede ser separado de oficio -salvo que reúna en la misma causa o en causas conexas las calidades de imputado y acusador particular- sino que sea necesaria la instancia de parte.
                             A pesar de ello, tal regla admite excepciones, resultando una de ellas la señalada por el Tribunal de Casación en un proceso en que resultaba imputado un menor, surgiendo del voto que comanda el acuerdo que: “... la excepción deducida es procedente atento a que la parte querellante no se encuentra en condiciones de promover o proseguir la persecución en un proceso penal cuyo sujeto activo es un menor, por la clara prohibición del artículo 69 cuarto del Código Procesal Penal (Mario Oderigo, ‘Derecho Procesal Penal’, T. II, pág. 111).- 5.- Por lo expuesto, en tanto asiste razón a la defensa en su derecho de procurar la separación del querellante en un proceso seguido contra un menor y cuyo ejercicio no se encontraba caduco, propongo al Acuerdo rechazar el recurso en tratamiento y ordenar la continuidad del trámite con la exclusión de la parte querellante, manteniendo para ello la integración del tribunal, con especial aclaración de que la separación mencionada no afecta la validez de lo actuado en tanto aquélla ostentó la calidad de parte (ver Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, ‘Código Procesal Penal de la Nación’, T. I, pág. 721)” (Conf. STJRNSP, Se. 114 del 01-07-04 in re "D. L. C., M. E. s/Homicidio calificado s/Casación", Expte.Nº 18771/ 03 STJ).
                         Estimo que la situación que actualmente nos convoca, se enmarca en las excepciones a la regla precedentemente impuesta, puesto que indudablemente no existe otra forma de salvaguardar las garantías constitucionales antes referidas, que no sea merced a la intervención oficiosa de ese Cuerpo, frente a la afectación que se ha producido en este proceso, al tenerse por parte a la querella, sin el debido cumplimiento de los preceptos rituales pertinentes. 
                         Ello así, toda vez que claramente puede apreciarse en autos que la parte no ha acompañado el respectivo poder especial que estipula el art. 69 quinto del CPP, el que ha sido suplido en el caso por la copia simple del “poder general judicial y para mediación y conciliación laboral” obrante a fs. 42/44 (igual al que ya obrara a fs. 1/3).
                         Merced a dicho instrumento, que no reúne los extremos mínimos indispensables para ser tenido como parte y en calidad de apoderado en un proceso penal, el señor Juez de Instrucción dispuso a fs. 48/49 tener por querellante al actual recurrente.
                         Sobre el punto, cabe traer a colación lo señalado por Navarro – Daray en su obra “La Querella”, al señalar: “Volviendo sobre el tema del poder especial, se ha considerado como tal al poder general continente de una cláusula especial que facultaba al mandatario para deducir o perseguir querella contra persona determinada por delito determinado … Esa hipótesis, sin embargo, no debe ser confundida con aquélla originada en fórmulas que se asientan en los poderes generales, por las que se autoriza al mandatario así instituido a expedir u otorgar poderes especiales, fórmulas que resultan insuficientes …” (Conf. obra cit., pág. 100).   
                         Considero que la situación de autos, es precisamente esta última traída a modo de ejemplo por los doctrinarios. 
                         En función de todo lo expuesto, es dable concluir que en los presentes autos no existe parte querellante debidamente constituida en los términos de los arts. 69 y ccdtes. del CPP, que se encuentre legitimada para actuar; sino que lo que ha habido es una clara desidia del Magistrado Instructor al no enderezar oportunamente el trámite en tiempo hábil (art. 69 Sexto CPP), y que finalmente tampoco ha sido advertida tal circunstancia por la Cámara, quien consiente tácitamente una actuación ab initio viciada, que termina vulnerando el debido equilibrio del proceso y produce una clara afectación al derecho de defensa en juicio del imputado (art. 18 de la CN y 22 de la CP). Sin hesitación alguna puede advertirse la ausencia de equilibrio y la desigualdad de armas, cuando el imputado se enfrentó a dos contradictores, careciendo uno de ellos de legitimatio ad procesum. 
                         De ello se desprende una nulidad de orden general, pues la intervención de quien  fue irregularmente admitido como parte, en concreto, el pretenso querellante, si bien no está  taxativamente contemplada por el art. 159 del C.P.P., en el estado actual de nuestra legislación, aún cuando puedan plantearse reparos en  orden a la prohibición de extensión analógica de las normas que tipifican nulidades; la doctrina asimila la situación del querellante a la del Ministerio Público Fiscal. 
                         Así, es nulo lo obrado sin la debida intervención del Fiscal (art. 159 inc.2º CPP),  como lo es lo obrado por  quien no ha sido regularmente habilitado como parte querellante en el proceso.
                         En atención a lo señalado, considero que el vicio que traigo a colación debe tener como consecuencia práctica la exclusión de la querella de la presente causa, quien además no tiene derecho impugnaticio, porque en rigor de verdad, nunca tuvo derecho a la acción, por falta de legitimación activa para intervenir. Resultando el Dr.Siguenza un extraño en el proceso, quien actuó sin mandato (por ende no es apoderado a los fines de la querella); y si a todo evento alguna intervención le correspondía lo era en calidad de patrocinante. Sin embargo, bien puede advertirse que ninguna de las presentaciones efectuadas en la causa ha sido suscripta por los patrocinados.
                         Sin perjuicio de lo expuesto, y de las consecuencias prácticas que tal defecto trae aparejado en la presente causa, puesto que nos encontramos que al excluirse al querellante, no existe parte legitimada que acusare por el delito de hurto por el que ha sido finalmente condenado el imputado; observo otra grave afectación en los presentes autos, que amerita también por sí misma la intervención de oficio de ese Cuerpo. 
                         En efecto, el Tribunal ha decidido condenar al imputado por el delito de hurto (art. 162), figura que tiene prevista una escala máxima de dos años de pena.
                         De un rápido repaso de la causa, surge que desde el primer llamado al imputado a prestar declaración indagatoria de fecha 16 de mayo de 2002 (fs. 62), hasta el día 17 de mayo de 2005 que fuera la fecha de la efectiva presentación de la requisitoria respectiva (fs. 303 vta.), ha transcurrido el plazo máximo de prescripción previsto por el art. 67 del Código Penal. Demás está decir que la prescripción es de orden público y debe ser declarada de oficio por el Tribunal respectivo.
                         Quizás ello ha llevado a la Agente Fiscal actuante, a readecuar en la requisitoria de elevación a juicio los hechos imputados, los que han pasado de ser tres en la promoción de acción de fs. 32 y ss. (también en la indagatoria de fs. 77 y ss. y en el procesamiento respectivo de fs. 266 y ss.), a solamente dos en el requerimiento respectivo, donde se ha subsumido el apoderamiento ilegítimo entre los elementos descriptivos del hecho por el que se pretendía aplicar la figura de la administración fraudulenta.  
                             Lo concreto, es que aún si superáramos cualquier ápice procesal frustratorio en relación al hurto, por ejemplo soslayando la falta de legitimación del querellante para actuar, la Cámara termina condenando por un delito cuya prescripción había operado por la falta de actividad útil que interrumpiera tal efecto, a lo que cabe añadir que tampoco se observan antecedentes delictivos en el imputado que pudieran torcer el rumbo de lo aquí expuesto (vid fs. 72 vta y fs. 386 último párrafo).
                             Todo ello, sin siquiera entrar a evaluar la orfandad de argumentos evidenciada por la Cámara al pronunciarse en favor de la condena por el mismo delito, circunstancia ésta que de no ser por los vicios antes aludidos, merecería también “per se”, la tacha del decisorio, en este caso por arbitrariedad.
                             Con el fin de dar una idea clara de esto último, bastará con transcribir la totalidad de los motivos brindados por el sentenciante a fs. 386 para “justificar” la condena por hurto: “Queda pendiente el análisis de la supuesta apropiación de los bienes muebles  de los bungalows, lo cual habría surgido de la diligencia notarial que en el lugar practicara el escribano Ardenghi, pueba aportada por la querella.- En su descargo [el imputado] sostuvo que el inventario por el que se lo intimara lo había confeccionado el mismo y remitido a Conartec, que el había indicado donde estaban los bienes faltantes y que nadie tomó razón de ello.- Tratado como apoderamiento de bienes muebles ajenos, se inscribiría en la figura del hurto conforme la acusación de fs. 298. Fijado el hecho el día de la intimación notarial el prevenido dio las explicaciones comentadas el 05 de julio de 2002, las que a criterio de este sentenciante no satisfacen acabadamente para poder exculparlo ni deslindar su responsabilidad.- No encuentro aparte de la declaración unilateral del imputado ninguna prueba de que haya puesto a disposición estos elementos en favor de los requirentes”. 
IV
                             Que los vicios apuntados -como ya adelantara- me llevan a entender que resulta necesaria en autos la intervención de oficio de ese Cuerpo, al verse comprometidas en autos las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución Provincial). 
                             Claro que el caso no hubiera llegado a esta situación si el imputado hubiere contado con una asistencia letrada efectiva y eficaz.
                             Lo cierto es que, llegados a esta instancia, las claras afectaciones que pongo en evidencia no pueden ser convalidadas. Motivo por el cual considero que la solución más adecuada resulta ser que el Tribunal de Casación, luego de declarar la falta de legitimación activa del querellante en la presente causa y su consiguiente falta de derecho impugnaticio;  proceda sobre la base de los argumentos apuntados, a casar la sentencia respectiva (art. 439 del CPP) en cuanto condena al imputado por el delito de hurto, delito que debe considerarse prescripto, dictando en consecuencia la absolución del mismo en los presentes autos.
                             Es mi dictamen.
 
                             Viedma, 22 de  octubre de 2.007.
 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL 
                                                                                                                                       PODER JUDICIAL  

DICTAMEN Nº 0204/07.